RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Procede por violación directa de normas sustanciales ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o por interpretación errónea de las mismas / APLICACION INDEBIDA - Se da cuando la norma sustancial se aplica sin ser pertinente al caso o al punto debatido / FALTA DE APLICACION - Ocurre cuando siendo el precepto legal pertinente a la cuestión decidida se hace caso omiso del mismo para el efecto / INTERPRETACION ERRONEA - Surge cuando la norma sustancial es pertinente pero se interpreta de manera equivocada y así se aplica para decidir el asunto

 

El Artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, bajo cuya vigencia se inició el trámite del presente, recurso extraordinario de súplica, señala que éste procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, por la violación directa de normas sustanciales, ya sea por 1) Aplicación indebida, 2) Falta de aplicación, o por 3) Interpretación errónea de las mismas. Cabe resaltar de esa regulación que el recurso extraordinario de súplica solamente procede por violación directa de normas sustanciales. No procede, en consecuencia, por la violación indirecta de aquellas o por violación de normas que no sean sustanciales; y que la violación directa, a su vez, tiene lugar cuando se puede establecer mediante la mera confrontación de la norma sustancial invocada como violada y la sentencia impugnada, de modo que entre ambos extremos no deba hacerse consideraciones relativas al aspecto probatorio del asunto o de otras normas, salvo el bloque normativo, menos cuando éstas son de otro rango o carácter, a fin de deducir esa violación, pues en esos casos ésta devendría en violación indirecta. La Corte Suprema de Justicia tiene dicho que  “… la violación directa de la norma sustancial se da cuando ésta se infringe derecha o rectamente”, lo que significa que no es admisible que para llegar a ella se utilicen caminos que deban pasar por elementos distintos de los del tenor de la misma norma  y del contenido de la sentencia impugnada; que entre uno y otro no deben interponerse análisis de medios probatorios o de normas distintas a las invocadas como directamente violadas, que no es el caso del bloque normativo, pues en este caso se habrá de examinar el conjunto, como un todo, frente a la sentencia acusada. Asimismo, que la aplicación indebida se da cuando la norma sustancial se aplica sin ser pertinente al caso o al punto debatido; la falta de aplicación ocurre cuando siendo el precepto legal pertinente a la cuestión decidida se hace caso omiso del mismo para el efecto; y la interpretación errónea surge cuando la norma sustancial es pertinente pero se interpreta de manera equivocada y así se aplica para decidir el asunto.

 

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Violación directa de norma sustancial / VIOLACION DIRECTA DE NORMA SUSTANCIAL - Falta de indicación de la modalidad / JURISPRUDENCIA - Violación de esta no es causal del recurso de súplica

 

En este caso, para verificar la validez de las razones esgrimidas en el concepto de la violación sería necesario, de una parte, verificar la existencia de la igualdad en las circunstancias de hecho de cada uno de los tres casos, lo que a su vez implica acudir a examinar las pruebas pertinentes, pues no son circunstancias que en el fallo se dan como ciertas o como demostradas, pero se observa que ellas ni siquiera fueron planteadas por el actor en el proceso, de allí que no fueron objeto de examen en la sentencia. De otra parte, habría que examinar la posición jurisprudencial y la interpretación de las normas pertinentes en cada caso, a fin de establecer cual es la que se aviene al alcance de tales normas, todo lo cual escapa a este recurso, ya que, en primer lugar, el enjuiciamiento del fallo recurrido sólo es posible hacerse a la luz de las normas sustanciales invocadas como violadas y no a la luz de otros fallos de la misma estirpe, pues ninguno es superior al otro; y, en segundo lugar, el fallo susceptible de examen es únicamente el recurrido, luego no es posible entrar a considerar los otros dos. En tercer lugar, el sólo hecho de que a la actora se le hubiera fallado de modo contrario al de las otras dos personas aludidas en el recurso, no constituye trato discriminatorio, pues la jurisprudencia es apenas un criterio auxiliar para el juez y éste sólo está sometido al imperio de la ley, de allí que le sea permitido modificar su jurisprudencia.  Finalmente, lo que en el cargo plantea el memorialista es una supuesta violación de la jurisprudencia de la misma Sala que profirió el fallo acusado, y es bien sabido que esa situación no ha sido causal del recurso extraordinario de súplica, pues el anterior al creado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998 se refería a la violación de la jurisprudencia trazada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y el aquí impetrado sólo prevé la violación directa de norma sustancial. Para nada se refiere a la jurisprudencia de la Corporación. En todo caso, se trata de un cargo que no encuadra en el recurso extraordinario de súplica, por lo atrás expuesto en cuanto hace a la imposibilidad de la violación directa, debido a la necesaria valoración probatoria que sobre las circunstancias de cada caso habría que hacer para establecer si son o no iguales, y si por no coincidir el fallo acusado con los dos invocados por el memorialista en la valoración jurídica de las mismas, hubo o no vulneración del derecho a la igualdad. En conclusión, el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto no tiene vocación de prosperar y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008)

 

Radicación numero: 11001-03-15-000-2005-00588-00(S)

Actor: MARIA LUISA PARRA  MURILLO

 

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

 

 

Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la actora contra la sentencia del 20 de mayo de 2004, proferida por la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado, que confirmó la de primer grado, la cual, a su turno, había negado las pretensiones de la demanda, dentro del  proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 1999 00248 01.

 

I.- ANTECEDENTES

 

1.- La demanda

 

La señora MARIA LUISA PARRA  MURILLO, mediante apoderado  presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Chocó, en uso de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., para que declarara la nulidad de las siguientes Resoluciones:

 

- 05448 de 12 de diciembre de 1998, proferida por el Contralor General de la República, mediante la cual la declaró insubsistente del cargo de Directora Seccional, Nivel Directivo, Grado 24, de la Dirección Seccional del Chocó;

 

- 05449, de la misma fecha, por la cual fue encargada una tercera persona en el mencionado cargo; y

 

- 00010 de 4 de enero de 1999, en la que se nombra en provisionalidad, por el termino de 4 meses, en el mismo cargo, a otra persona.

 

Y para que, a título de restablecimiento del derecho, ordenara su reintegro a ese cargo, así como el pago a su favor de los sueldos, primas, vacaciones, viáticos y demás derechos laborales dejados de percibir de su desvinculación, y se declare que no hubo solución de continuidad en el desempeño del cargo.

 

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, en sentencia que puso fin a la instancia, la cual fue apelada por la parte demandada.

 

2.- La sentencia suplicada

 

La Sección Segunda, Subsección B de esta Sala, decidió dicho recurso mediante la sentencia objeto del presente recurso extraordinario de súplica, en el sentido de confirmar la de primer grado, como consecuencia de haber concluido que el cargo que desempeñaba la actora pasó de libre nombramiento y remoción  a ser de carrera administrativa, por efecto de la sentencia de la Corte Constitucional C-405 de 1995, luego el nombramiento ordinario que inicialmente se le había hecho a la actora se tornó en provisional por no haber ingresado a él mediante el correspondiente concurso; que en esas condiciones, mientras no exista lista de elegible vigente el nominador puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio. Por consiguiente, el acto demandado no está incurso en violación del debido proceso, toda vez que no está sometido a un procedimiento especial, el cual sólo está previsto para los funcionarios de carrera.

 

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

 

El memorialista, en representación de la parte demandante, indica como directamente violadas por el fallo antes reseñado los artículos 13, 53 y 125 de la Constitución Política, por razones que se extractan de los dos cargos en que se sustenta el recurso, así:

 

1.- El artículo 13 fue violado por cuanto su representada cumplía con idénticas funciones en el departamento del Chocó a otros dos funcionarios, quienes también debieron emprender acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por haber sido declarados insubsistentes sus nombramientos del cargo de Director Seccional de San Andrés Islas y Arauca, respectivamente, actos que fueron anulados en sendas sentencias de la Sección Segunda de esta Sala, en las cuales también se ordenó el reintegro de tales personas a dichos cargos. Para ello se expuso la tesis de que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública tienen una estabilidad restringida, pues para su desvinculación debe mediar por lo menos un acto administrativo motivado con garantía plena del debido proceso, a menos que el cargo se vaya a proveer con quien participó  y superó el respectivo proceso de selección, lo cual tiene fundamento en el artículo 53 de la Constitución Política en cuanto consagra como principio mínimo fundamental el de la estabilidad laboral.

 

Agrega que en este caso se demostró que el nominador no motivó los actos administrativos demandados, luego ocultó la verdadera intención de ceder a las públicas y comentadas aspiraciones políticas del Contralor General de la República de entonces, demostradas con los fallos comentados.

 

2.- Advierte que el artículo 53 de la Constitución Política tiene que ver con los principios de igualdad, estabilidad, irrenunciabilidad, protección especial a la mujer, dignidad y libertad; y que si bien es cierto que los pronunciamientos son encontrados, se observa el beneficio de la favorabilidad de que goza todo servidor, que es tan sencillo el argumento que no requiere de mayores elucubraciones, por el contrario, ya habiéndose demostrado como aquí ocurre que los fallos provienen de la misma Corporación, lo adecuado es que se unifique el criterio, empero se garanticen y protejan los derechos superiores frente al cumplimiento político y burocrático de ejercer funciones nominadoras para cumplir con las cuotas según los apoyos, máxime cuando el origen y naturaleza del cargo son de estirpe política.

 

Concluye que todos esos ajustes “INSTITUCIONALES” se deben hacer conforme la Constitución y la Ley, pues el nominador es servidor público y a ellas está obligado en virtud de los artículos 6º y 123 de la Constitución Política.

 

Por lo anterior solicita a la Sala que revoque el fallo acusado y, en su lugar,  acceda a las pretensiones de la demanda.

 

III.- ALEGATOS DE CONCLUSION

 

1.- La entidad demandada advierte que las disposiciones constitucionales invocadas en el recurso como violadas son principios generales del derecho, cuya infracción o desconocimiento no es dable alegar directamente, sino referida a la normativa legal que las desarrolló, por lo tanto este recurso no es el mecanismo para atacarlas directamente como ocurre en este caso; que dicho recurso no reúne los requisitos legales contemplados en el artículo 194 del C.C.A., pues el memorialista se limita a narrar hechos sobre los motivos de carácter político que supuestamente originaron la insubsistencia de la actora, los cuales fueron debatidos  con suficiente respaldo probatorio en la primera y segunda instancia; y que no indica qué norma sustancial fue infringida. Sólo hizo una transcripción de los artículos 13 y 125 de la Constitución Política. Por lo tanto solicita que se deniegue este recurso.

 

2. El recurrente sostiene que en Colombia no hay poder sin control jurídico y que según la sentencia C-405 de 1995 no se le podía dar tratamiento de cargo de libre nombramiento y remoción como se hacía antes del nuevo orden, pues el Estado Social de Derecho y sus autoridades, antes que proteger facultades excepcionales, protegen derechos fundamentales.

Comenta el artículo 6º del Decreto 1572 de 1993, en el sentido de que vencido el término de duración de la provisionalidad o el de su prórroga no podrá proveerse de nuevo tal cargo a través de este mecanismo y su provisión procederá en forma definitiva mediante la lista de elegibles. Por ello, los funcionarios nombrados en provisionalidad tienen una estabilidad restringida, porque para su desvinculación debe existir un acto administrativo motivado que garantice el debido proceso.

 

Agrega que la demandada desconoce que la actora es funcionaria nombrada en provisionalidad en cargo de carrera y por ello su insubsistencia debió motivarse, y al no hacerlo violó el debido proceso. Al punto cita la sentencia SU-250  de 1998 y, a renglón seguido, se refiere a los otros actos que demandó en el proceso ya decidido.

 

IV.- CONSIDERACIONES

 

1.- El Artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, bajo cuya vigencia se inició el trámite del presente, recurso extraordinario de súplica, señala que éste procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, por la violación directa de normas sustanciales, ya sea por 1) Aplicación indebida, 2) Falta de aplicación, o por 3) Interpretación errónea de las mismas.

 

Cabe resaltar de esa regulación que el recurso extraordinario de súplica solamente procede por violación directa de normas sustanciales. No procede, en consecuencia, por la violación indirecta de aquellas o por violación de normas que no sean sustanciales; y que la violación directa, a su vez, tiene lugar cuando se puede establecer mediante la mera confrontación de la norma sustancial invocada como violada y la sentencia impugnada, de modo que entre ambos extremos no deba hacerse consideraciones relativas al aspecto probatorio del asunto o de otras normas, salvo el bloque normativo, menos cuando éstas son de otro rango o carácter, a fin de deducir esa violación, pues en esos casos ésta devendría en violación indirecta. La Corte Suprema de Justicia tiene dicho que  “… la violación directa de la norma sustancial se da cuando ésta se infringe derecha o rectamente”[1], lo que significa que no es admisible que para llegar a ella se utilicen caminos que deban pasar por elementos distintos de los del tenor de la misma norma  y del contenido de la sentencia impugnada; que entre uno y otro no deben interponerse análisis de medios probatorios o de normas distintas a las invocadas como directamente violadas, que no es el caso del bloque normativo, pues en este caso se habrá de examinar el conjunto, como un todo, frente a la sentencia acusada.

 

Asimismo, que la aplicación indebida se da cuando la norma sustancial se aplica sin ser pertinente al caso o al punto debatido; la falta de aplicación ocurre cuando siendo el precepto legal pertinente a la cuestión decidida se hace caso omiso del mismo para el efecto; y la interpretación errónea surge cuando la norma sustancial es pertinente pero se interpreta de manera equivocada y así se aplica para decidir el asunto.

 

2.- En el presente recurso se invoca la violación directa de los artículos 13, 53 y 125 de la Constitución Política (los nuevos mencionados en los alegatos no hicieron parte del recurso), pero no se señala bajo cuál concepto o modalidad de los antes precisados, además de no exponerse concepto alguno de violación de los dos últimos, pues como lo advierte la parte demandada en la sentencia del sub lite, se limitó a transcribir el artículo 125, de forma tal que no se sabe si es como parte de la transcripción de uno de los fallos citados por el memorialista o por cuenta de éste, pero en cualquier caso no da razón alguna de la violación que reclama. Asimismo, respecto del artículo 53 se limita a comentar de forma general o abstracta su contenido.

 

De la única norma que cabe dar como expuesto su respectivo concepto de violación es del artículo 13, pero se observa que ese concepto se basa en razones de hecho, como quiera que se sustenta en que la actora tenía la misma situación jurídica de los demandantes en los dos procesos a que se remite para aducir el trato desigual de su poderdante.

 

Esa circunstancia hace improcedente el cargo, toda vez que como atrás se señala, la violación debe ser directa, esto es, que emerja de la sola confrontación o comparación entre la norma y el fallo acusado, lo cual excluye toda consideración de carácter probatorio.

 

En este caso, para verificar la validez de las razones esgrimidas en el concepto de la violación sería necesario, de una parte, verificar la existencia de la igualdad en las circunstancias de hecho de cada uno de los tres casos, lo que a su vez implica acudir a examinar las pruebas pertinentes, pues no son circunstancias que en el fallo se dan como ciertas o como demostradas, pero se observa que ellas ni siquiera fueron planteadas por el actor en el proceso, de allí que no fueron objeto de examen en la sentencia.

 

De otra parte, habría que examinar la posición jurisprudencial y la interpretación de las normas pertinentes en cada caso, a fin de establecer cual es la que se aviene al alcance de tales normas, todo lo cual escapa a este recurso, ya que, en primer lugar, el enjuiciamiento del fallo recurrido sólo es posible hacerse a la luz de las normas sustanciales invocadas como violadas y no a la luz de otros fallos de la misma estirpe, pues ninguno es superior al otro; y, en segundo lugar, el fallo susceptible de examen es únicamente el recurrido, luego no es posible entrar a considerar los otros dos.

 

En tercer lugar, el sólo hecho de que a la actora se le hubiera fallado de modo contrario al de las otras dos personas aludidas en el recurso, no constituye trato discriminatorio, pues la jurisprudencia es apenas un criterio auxiliar para el juez y éste sólo está sometido al imperio de la ley, de allí que le sea permitido modificar su jurisprudencia.

 

Finalmente, lo que en el cargo plantea el memorialista es una supuesta violación de la jurisprudencia de la misma Sala que profirió el fallo acusado, y es bien sabido que esa situación no ha sido causal del recurso extraordinario de súplica, pues el anterior al creado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998 se refería a la violación de la jurisprudencia trazada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y el aquí impetrado sólo prevé la violación directa de norma sustancial. Para nada se refiere a la jurisprudencia de la Corporación.

 

En todo caso, se trata de un cargo que no encuadra en el recurso extraordinario de súplica, por lo atrás expuesto en cuanto hace a la imposibilidad de la violación directa, debido a la necesaria valoración probatoria que sobre las circunstancias de cada caso habría que hacer para establecer si son o no iguales, y si por no coincidir el fallo acusado con los dos invocados por el memorialista en la valoración jurídica de las mismas, hubo o no vulneración del derecho a la igualdad.

 

En conclusión, el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto no tiene vocación de prosperar y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica contra la sentencia del 20 de mayo de 2004, proferida por la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado que confirmó la de primer grado, la cual, a su turno, había negado las pretensiones de la demanda, dentro del  proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 1999 00248 01.

 

CONDENASE en costas a la recurrente para lo cual deberá observarse lo previsto en los artículos 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Liquídense por Secretaría General.

 

En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

 

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en sesión de la fecha.

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente

 

 

 

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE                                 SUSANA BUITRAGO VALENCIA

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO                                MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR                         MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON                    

 

 

 

FILEMON JIMENEZ OCHOA                                       LIGIA LOPEZ DIAZ

 

 

 

 

MARIA INES ORTIZ BARBOSA                                 RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

 

 

 

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE                          HECTOR J. ROMERO DIAZ

 

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA                                  MARTHA SOFIA SANZ TOBON

 

 

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO                        MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

 

 

  

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

[1] MURCIA BALLEN, Humberto.  Recurso de Casación Civil, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 4ª ed. actualizada, Bogotá, 1996.