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SALA DE CASACIÓN LABORAL
- CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado Ponente
Radicación N° 42570
Acta N° 22
Bogotá D. C., doce (12) de julio de dos mil once (2011).
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2009, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso ordinario adelantado por SILVIA RAQUEL ARRIETA DE DIAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
- ANTECEDENTES
La citada accionante demandó inicialmente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ante el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Córdoba, procurando la nulidad de las resoluciones Nos. 000327 del 30 de enero de 2006, 8323 del 18 de agosto de igual año y 1567 del 18 de septiembre del mismo año, mediante las cuales se le negó la sustitución pensional postmortem o pensión de sobrevivientes, consagrada en las Leyes 12 de 1975, 71 de 1988 y artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Dicho Despacho Judicial, con proveído del 13 de marzo de 2007, declaró que carece de jurisdicción para conocer de la presente acción y dispuso su remisión al Juzgado Laboral del Circuito de Montería.
El proceso correspondió por reparto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, quien con auto calendado 4 de mayo de 2007 avocó el conocimiento, y ordenó que se adecuara la actuación al trámite laboral.
En cumplimiento de lo anterior, la parte actora adecuó la demanda a un proceso ordinario laboral de primera instancia (folios 56 y 57), solicitando se condenara a su favor al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 29 de marzo de 2001, en cuantía de $421.868,25, junto con las mesadas causadas, los reajustes legales, la indexación sobre las sumas adeudadas, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas.
Como fundamento de esos pedimentos, la accionante argumentó en resumen que, fue la cónyuge supérstite del causante Daniel Lucio Díaz Vergara, quien laboró para el Departamento de Córdoba en calidad de trabajador oficial, en el cargo de celador, entre el 1° de abril de 1980 y el 29 de marzo de 1999; que dicho afiliado alcanzó a cotizar para el riesgo de pensión a la extinta Caja Departamental de Previsión y luego al Instituto de Seguros Sociales, un total de 1.030 semanas, que son suficientes para transmitir el derecho pensional a sus beneficiarios, máxime que ostenta un mínimo de 26 semanas en el último año inmediatamente anterior a su muerte.
Continuó diciendo, que en su condición de cónyuge solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada porque según el Instituto de Seguros Sociales, el afiliado no tenía la densidad de semanas al Sistema General de Pensiones requerido en el último año de vida, lo cual no se ajusta a la realidad de aportes que se hicieron; que contra esa decisión contenida en la resolución No. 000327 del 30 de enero de 2006, interpuso los recursos de reposición y apelación, que se desataron con las resoluciones Nos. 8323 y 1567 del 18 de agosto y 18 de septiembre de 2006 respectivamente, que confirmaron en todas sus partes la resolución impugnada, quedando así agotada la vía gubernativa; y que por reunir los requisitos de ley, tiene derecho a la prestación pensional implorada.
- RESPUESTA A LA DEMANDA
El Instituto demandado al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas. De sus hechos, admitió la solicitud de la pensión de sobrevivientes elevada por la actora, y la decisión del ISS de negar su otorgamiento conforme a las resoluciones que para tal efecto se expidieron. De los demás dijo que unos no eran supuestos fácticos sino apreciaciones jurídicas o subjetivas de la demandante, y de los otros que no eran ciertos o no le constaban. Propuso como excepción previa la falta de agotamiento de la vía gubernativa, y de fondo las que denominó cobro de lo no debido, prescripción de la acción judicial y la genérica que resulte probada en el curso del proceso.
En su defensa, esgrimió que el afiliado fallecido no cotizó en el año precedente a la muerte un mínimo de 26 semanas y por tanto no era dable conceder la prestación de sobrevivencia reclamada; que la nulidad de los actos administrativos que profirió el ISS no es dable declararlos a través de un proceso ordinario laboral; que de haber alguna responsabilidad en el pago de aportes, será a cargo del empleador en el evento de que no hubiera cumplido su obligación en materia de seguridad social; y que están prescritas las mesadas que no se hubieran reclamado oportunamente en el transcurso de 3 años o más, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 151 del CPT y SS y 488 del C.S.T..
El Juez Laboral de conocimiento, en la primera audiencia de trámite, declaró infundada la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa, y dispuso continuar con el trámite del proceso (folio 73 del cuaderno del Juzgado).
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, y con sentencia fechada 3 de abril de 2009, declaró que a la demandante no le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes solicitada por la muerte del afiliado Daniel Lucio Díaz Vergara y, en consecuencia, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas, condenando en costas a la parte vencida.
El a quo fundó su decisión en que “En el proceso no obra prueba de la calidad con que concurre la actora a este proceso, es decir, en condición de beneficiaria; es desértico el acopio probatorio en este sentido, no está demostrada la calidad de cónyuge y mucho menos de compañera permanente. Este despacho en otras ocasiones ha tenido como prueba lo declarado en las resoluciones, en este sentido, es decir, que se le acreditó la calidad de compañera permantente o de cónyuge u otra calidad; en el presente caso se hace anunció de la calidad con que se hizo la solicitud, más no obra cual fue la prueba allegada”, y por consiguiente la demandante concurre al proceso sin demostrar la calidad de beneficiaria, situación que impide despachar favorablemente la pretensión de la pensión de sobrevivientes.
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apeló la actora y en esencia sostuvo que en el plenario está demostrada su calidad de cónyuge supérstite, dado que al momento de solicitar ante el ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, aportó el correspondiente “registro civil de matrimonio” y los registros civiles de nacimiento de sus mayores hijos, lo cual quiere decir que las resoluciones o actos administrativos “000327 de 2006, 8323 de 18 de agosto de 2006 y 1567 de 18 de septiembre de 2006”, mediante las cuales se negó el derecho pensional reclamado, prueban “la calidad de esposa o cónyuge”, además que en el plenario están acreditadas las semanas necesarias para acceder a tal prestación económica, siendo viable la condena al Instituto demandado.
La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través de la sentencia del 24 de julio de 2009, confirmó el fallo absolutorio de primer grado pero por las razones expuestas en la alzada, e impuso costas de segunda instancia a la recurrente.
Para esa decisión, el ad quem comenzó por establecer la normatividad que gobierna la situación pensional de la demandante, y en virtud de que el fallecimiento del afiliado aconteció el 29 de marzo de 2001, estimó que le eran aplicable los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, esto es, sin las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003.
Transcribió el original artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que regula lo concerniente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, para efectos de establecer tres requisitos o presupuestos normativos que son: a) La <convivencia> del pensionado o afiliado con la reclamante al momento de la muerte; b) Que éstos hubieran hecho vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a la pensión; y c) Que haya convivencia efectiva por lo menos durante dos años continuos.
Sobre el requisito de la convivencia, la Colegiatura infirió que la demandante es quien tiene la carga de la prueba de demostrarla, conforme lo preceptuado en el artículo 177 del C. P. Civil, que impone la obligación de probar el supuesto de hecho que se alega, y agregó que no basta con aducir la mera condición de cónyuge o compañero (o) permanente del causante, sino que es necesario acreditar plenamente tal convivencia efectiva, con lo que se protege “aquella persona que con esfuerzo y colaboración se mantuvo al lado del causante del derecho pensional”. Para ello, trajo a colación lo dicho al respecto por la Sala de Casación Laboral en sentencia del 7 de febrero de 2008 radicado 32356, aclarando además que “el hecho de la procreación, no indica indefectiblemente el de la convivencia”.
Descendiendo al caso en particular de la actora, el Tribunal sostuvo que al contrario de lo establecido por el Juez de primera instancia, en el proceso si era dable tener a la actora como <cónyuge> del difunto afiliado, con lo acreditado en el trámite administrativo que se adelantó directamente ante el ISS. Sin embargo la parte demandante debió también demostrar la <real convivencia> para poder acceder al derecho pensional, carga que en verdad no cumplió, conllevando a desestimar las pretensiones demandadas, y expresamente dijo:
“(…) el juez A quo negó la pensión de sobreviviente aduciendo que la actora no demostró la calidad de cónyuge, sin embargo, a voces del censor y como claramente contrario a lo establecido por el fallador de primer grado, reposan en el plenario a folios 22 a 26 del cuaderno de primera instancia la resolución N° 8323 de 19 de agosto de 2006 en la cual el ISS, en la parte resolutiva, declara a la actora como cónyuge del causante del derecho pensional.
De lo develado por el opositor ha de asentarse que, si bien el juez de primera instancia obvió lo depuesto en dicho acto administrativo, ello no es óbice para otorgar a favor de la demandante el derecho prestacional especial, siempre que, como puede verse de la resolución en comento, en ningún momento fue objeto de debate para la demandada, la calidad de beneficiaria de la actora del aludido, pues como atrás quedó puntualizado, no basta en todo caso, que hubiere acreditado tal calidad, sino al lado de ello, como ya se determinó, debió demostrar la convivencia efectiva con el finado, y, en el plenario, ello, brilla por su ausencia” (Resalta y subraya la Sala).
Concluyó diciendo, que el requisito de la <efectiva convivencia> entre esposos, no era dable presumirlo sino que tenía que probarse, a fin de que pueda salir avante la pretensión, y así poder encontrar la verdad real “en aras a proferir un fallo imparcial y justo”. La convivencia, al no estar acreditada como en este caso ocurre, conduce a denegar el derecho y mantener la absolución pero por lo considerado en esta segunda instancia.
- EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la parte demandante y como se lee en el alcance de la impugnación, persigue que la Corte CASE “las sentencias impugnadas para que en instancia revoque en su totalidad dichos actos de primera y segunda instancia, la primera proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito y la segunda por la Sala de Decisión No. 4 del Tribunal del Distrito Judicial de Montería”.
Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral, y formuló un cargo que mereció réplica, que se estudiará a continuación.
- CARGO ÚNICO
Acusó “Las sentencias recurridas” por ser violatorias de ley sustancial y concretamente los artículos 3 y 11 de la Ley 71 de 1988 y 46 de la Ley 100 de 1993.
Para el desarrollo del cargo, el recurrente textualmente planteó a la Corte la siguiente argumentación:
“(…) mi mandante cumple con los requisitos establecidos en estas normas que rigen para acceder a las pensiones de sobrevivientes, porque si bien es cierto que el causante, quien en vida fuera el cónyuge de mi patrocinada, alcanzó a cotizar al sistema general de seguridad en pensiones más de 1.000 semanas en los últimos 20 años y 26 semanas en el último año antes de su fallecimiento, sin embargo ambas instancias tomaron la decisión de absolver a la demandada según su criterio porque no se demostró en el proceso la calidad de cónyuge o compañera permanente, siendo que esta condición ya había sido demostrada con antelación en el proceso administrativo que se surtió ante el Departamento de Atención al Pensionado Seccional Atlántico del I.S.S., quien al momento de resolver la solicitud de mi poderdante le reconoció el status jurídico de cónyuge del causante quien en vida respondiera al nombre de DANIEL LUCIO DÍAZ VERGARA, según esta área de pensiones del seguro social porque únicamente tenía 224 semanas cotizadas al sistema general su muerte.
Tanto el Juez Primero Laboral del Circuito de Montería como la Sala de Decisión Primera del Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Montería basaron sus decisiones en meros formalismos si se tiene en cuenta que el trasfondo del asunto o mejor, la pretensión principal es que mi cliente reúne los requisitos o las semanas cotizadas para acceder a dicha prestación económica, dicho entre otras cosas debe prevalecer el derecho sustancial o concreto frente al derecho procesal si se tiene en cuenta que el hecho de ser la cónyuge o la compañera permanente del causante ya había sido demostrada esta calidad ante el Instituto de los Seguros Sociales, que es el fondo de pensiones obligado por ley a reconocer y pagar a mi mandante la pensión de sobrevivientes. De igual manera las Honorables Cortes tanto Suprema de Justicia como Constitucional se han pronunciado en reiteradas ocasiones sobre asuntos análogos o similares, donde sentaron jurisprudencia y doctrina al disponer que un hecho que ya se encuentre demostrado en debida forma no hay necesidad de volverlo a demostrar, tal como sucede en el caso que nos ocupa, que mi mandante al radicar la solicitud, acompañó a la misma el registro civil de matrimonio, para que el área de pensiones del I.S.S. pudiera imprimirle el trámite correspondiente a la mencionada solicitud de reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de sobrevivientes a que tiene derecho por mandato de ley, así mismo es la única beneficiaria que radica solicitud para que se le reconozca este derecho es porque como tal así le asiste, toda vez que los tres hijos que nacieron del matrimonio son mayores de edad y no se encuentran estudiando.
Como se puede observar y salta a la vista de manera diáfana, tanto el señor Juez de primera Instancia como la Sala de Decisión Primera de Segunda Instancia coincidieron en decir que sí era dable reconocerle la pensión de sobrevivientes a mi cliente, pero que no era procedente y se absolvía a la demandada porque durante el proceso no se relacionó y aportó en el capítulo de pruebas de la demanda el registro civil de matrimonio que la acreditaba como cónyuge, considero que fue una salida desacertada de ambas instancias judiciales si se tiene en cuenta que esta calidad ya había sido demostrada y segundo porque el derecho sustancial prevalece ante el derecho procesal. Luego entonces nos encontramos frente a un asunto en que se tuvo más en cuenta el formalismo que lo de fondo, o mejor que lo procedimental prevaleció sobre lo sustancial situación jurídica que en varias oportunidades ha sido debatida por las altas cortes y se ha sentado jurisprudencia y doctrina sobre asuntos de esta misma analogía.
(…) no entiendo el por qué el señor Juez de Primera Instancia tomó la decisión de salirse por la tangente con respecto a la acreditación de calidad de cónyuge o de compañera permanente, ya que el aquo al momento de admitir la demanda tuvo la oportunidad procesal de rechazarla o de admitirla por cualquier vicio de procedimiento que presentara, no obstante la demanda fue admitida sin ninguna clase de objeción, lo anterior demuestra que la demanda sí cumplía con todos los requisitos de procedimiento para surtir el respectivo trámite y si bien es cierto que por error involuntario no se relacionó y aportó esta prueba “registro civil de matrimonio”, es porque ya no era necesario, porque este hecho ya había sido demostrado inicialmente ante el proceso administrativo que adelantó el área de pensiones del Instituto de los Seguros Sociales, de todas formas considero con todo el respeto que usted se merece, Honorable Magistrado Ponente, cuando existe la duda y la inconformidad en derecho se acude hasta la última instancia para que dicha inconformidad sea debatida y sometida al más riguroso examen en aras de que se administre bien la justicia. En este orden de ideas considero que la acusación es fundada.
La anterior orientación jurisprudencial que se encuentra vigente y que me abstengo de citar por habérseme hecho imposible la consecución de las mismas por vía Internet, pero que sí existen y fueron emitidas por las altas cortes son las jurisprudencias donde estas altísimas corporaciones sentaron jurisprudencia y doctrina en lo que respecta al caso que nos ocupa y que en este momento me remito para que al momento de emitir sentencias su despacho las tenga como tal.
Como consecuencia debe considerarse como desatinadas las sentencias de primera y segunda instancia al no tenerse en cuenta aspectos jurisprudenciales proferidos por las altas cortes, de igual modo al momento de pronunciarse de manera muy respetuosa demando de su despacho para que se sirva fallar todas y cada una de las pretensiones prescritas en el acápite de pretensiones de la demanda”.
VII. RÉPLICA
Por su parte la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto se está atacando indistintamente las sentencias de primer y segundo grado, cuando debió en sede de casación cuestionarse únicamente la del Tribunal.
Además, manifestó que la recurrente toma como punto de partida “una premisa falsa al formular su cargo”, en la medida que el sentenciador de segunda instancia no negó la pensión por no allegarse el “registro civil de matrimonio” como se asegura en el ataque, habida cuenta que tenía claro que la calidad de <cónyuge> estaba comprobada; sino que, desestimó las pretensiones porque la actora no probó “la convivencia efectiva con el finado”, siendo este el fundamento medular de la sentencia y al no atacarse dicho aspecto puntual se deberá mantener incólume lo resuelto por la alzada. Ello es acorde con lo que ha sostenido la jurisprudencia sobre la necesidad de demostrar la convivencia continua con el causante, y en estas condiciones “que la demandante fuera cónyuge del afiliado no era suficiente para que ella se hiciera acreedora a la pensión de sobrevivientes, pues se requería acreditar la convivencia de ambos, convivencia que el Tribunal consideró no acreditada en el proceso”.
VIII. SE CONSIDERA
La Sala comienza por recordar, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que ellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.
Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito de demanda de casación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, y que no es factible subsanarlas de oficio por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, fallos que a continuación se pasan a detallar, así:
1.- Como lo advierte la réplica, en el alcance de la impugnación que es el petitum de la demanda y a lo largo de la sustentación del recurso, la censura controvierte indistintamente las sentencias de primera y segunda instancia, cuando es sabido que en casación solamente es dable dirigir el ataque contra la decisión del Tribunal; a no ser, que se trate del recurso per saltum previsto en el artículo 89 del C. P. del T. y de la S.S. que alude al fallo del a quo, lo cual no es el caso que nos ocupa.
2.- En la acusación, el censor omitió indicar el sendero por el cual se encaminó el ataque, esto es, si por la vía directa o indirecta, al igual que la modalidad de violación de la ley sustantiva, valga decir, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, que son reglas que por mandato legal debe observar quien acude a este medio de impugnación.
Ni siquiera actuando con amplitud la Corte podría establecer estos presupuestos, en la medida que del escrito de demanda de casación no es dable extraerlos, pues el recurrente realiza una mixtura inapropiada y plantea tanto cuestiones de puro derecho como argumentaciones fácticas, sin aludir a un determinado concepto de violación.
En efecto, la censura hace énfasis de un parte, en la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal o formal; en la prohibición legal o jurisprudencial de no exigir la demostración de un hecho que ya se encuentra probado en el plenario en debida forma; en el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes con la sola condición de cónyuge del causante; y en la admisión de la demanda introductoria sin ninguna clase de objeción, que no permite que posteriormente se pida algún otro requisito, como sería para el caso acreditar la calidad de cónyuge o compañera permanente; todo lo cual involucra discernimientos de índole jurídico.
Y de otra, el censor se refiere simultáneamente a pruebas obrantes en el expediente, como sería la documental correspondiente al proceso administrativo que se surtió ante el Departamento de Atención al Pensionado Seccional Atlántico del ISS, donde se asevera que la misma muestra que con la solicitud de pensión se acompañó el registro civil de matrimonio, lo cual en su decir comprueba el status jurídico de la demandante como cónyuge del afiliado fallecido. Así mismo, se remite al número de semanas de cotización al sistema general de pensiones que tenía el asegurado Daniel Lucio Díaz Vergara, que se asegura están acreditadas dentro del “acervo probatorio”; y menciona el hecho de la procreación con la promotora del proceso de tres hijos que nacieron del matrimonio, todos mayores de edad y que no se encuentran estudiando; todo lo cual se traduce en aspectos meramente fácticos, pero sin formular ningún error de hecho, ni denunciar en especifico la errónea apreciación o la falta de valoración de una determinada prueba calificada en casación.
Dicha falencia por si sola es trascendental para la adecuada estructuración de la acusación, que impide efectuar el juicio de legalidad de la sentencia cuestionada.
3.- La censura desvió por completo el ataque, toda vez que estructuró el cargo en una conclusión ajena a la que verdaderamente arribó el Tribunal; habida consideración que, como bien lo pone de presente la réplica, en la esfera casacional se está cuestionando básicamente que los jueces de instancia no dieron por acreditado el status jurídico de la demandante como <cónyuge> del causante, estando el hecho del matrimonio demostrado desde que se elevó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes dentro del trámite administrativo previo que se adelantó ante la administradora de pensiones; cuando lo cierto es que, la motivación para que la alzada confirmara la absolución del Instituto de Seguros Sociales, fue otra totalmente distinta.
Ciertamente el ad quem dándole la razón a la apelante, dio por sentado que el punto concerniente a la calidad con que actuaba la demandante, que corresponde a la de cónyuge sobreviviente del difunto afiliado, se encontraba plenamente probado con la actuación que aparece dentro del trámite administrativo que se siguió ante el ISS, en especial con lo expresado en la resolución No. 8323 del 18 de agosto de 2006, obrante a folios 22 a 26 del cuaderno del Juzgado, en cuya parte resolutiva se declaró que SILVIA RAQUEL ARRIETA DE DIAZ, tenía la condición de “cónyuge” del asegurado Daniel Lucio Díaz Vergara, lo que en ningún momento fue objeto de debate por el Instituto demandado.
En cambio, la conclusión esencial en que se fundó la absolución del ISS en la alzada, gira en torno al requisito de la <convivencia efectiva> de la actora con el causante para el momento del fallecimiento y por lo menos durante dos años continuos inmediatamente anteriores a la muerte. Ello pues en sentir del Tribunal la demandante no cumplió con la carga procesal que le impone el artículo 177 del C. P. Civil, y por ningún medio demostró ese supuesto de hecho que se alega, ya que no basta que se enuncie la calidad de cónyuge, sino que adicionalmente es indispensable que esté acreditada dicha convivencia real, como lo tiene adoctrinado la Sala de Casación Laboral, para lo cual rememoró lo expuesto sobre esta exigencia en sentencia del 7 de febrero de 2008 radicado 32356. Además, sostuvo “que el hecho de la procreación, no indica indefectiblemente el de la convivencia”, y que por consiguiente en este asunto se debía desestimar la aspiración de la parte actora, por la ausencia de prueba del requisito de la convivencia.
Ninguna inferencia de las anteriores, sobre la no demostración de la <convivencia efectiva> entre esposos, el recurrente intentó atacar y por el contrario guardó silencio frente a esa precisa temática, planteando reproches sobre conclusiones ajenas a las que verdaderamente soportan la decisión, lo cual trae consigo que no se efectuó la debida crítica, y como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, porque los razonamientos que no se cuestionaron en debida forma, mantienen incólume lo resuelto por el fallador de segundo grado con independencia de su acierto, al quedar en pie la sentencia impugnada con aquéllos, conservándose así la presunción de legalidad que caracteriza todo fallo judicial.
4.- La sustentación del presente recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia sobre un tema que el Tribunal ya había dado por acreditado como lo era la calidad de cónyuge con que reclamaba la actora, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969), lo cual en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala no se acató.
Al margen de lo anterior, conviene precisar, que aún si la Sala actuara con amplitud y dejara de lado las anteriores falencias que presenta la demanda de casación, lo cierto es que, si bien las resoluciones emanadas del Instituto de Seguros Sociales obrantes a folios 20 a 33 del cuaderno del Juzgado, admiten la condición con que comparece la demandante a solicitar la pensión de sobreviviente, esto es, de cónyuge supérstite del causante, ninguna de ellas da cuenta de la <convivencia efectiva entre esposos>. Es más, la parte actora no hizo el más mínimo esfuerzo probatorio para acreditar este requisito necesario para acceder al derecho pensional en cuestión, ni siquiera solicitó la declaración de algún testigo que le constara esa vida en común, y en esta condiciones como lo concluyó el Tribunal la actora no cumplió con esa carga probatoria.
Cabe señalar, que en sentencia reciente, calendada 8 de febrero de 2011 radicación 34362, la Sala en un caso análogo, donde la normativa que gobernaba la situación pensional controvertida era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, reiteró que la demostración de la condición de cónyuge, así como la del vínculo matrimonial vigente, no es suficiente para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues se requiere necesariamente la comprobación de la convivencia real y efectiva, que se repite fue el presupuesto que en el examine el Tribunal no encontró acreditado. En tal oportunidad puntualizó:
“(…) El Tribunal no distorsionó el sentido del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, aplicable al caso por haberse producido el deceso del causante bajo su vigencia, el 9 de abril de 2001 para ser precisos, por cuanto paladinamente la norma en cita imponía en ese momento que el cónyuge o compañero o compañera permanente, aspirante a ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes causada por muerte del pensionado, “debería acreditar que (…) haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que (…)”, exigencia que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al modificar dicho precepto, posteriormente elevó a cinco (5) años.
Y así se afirma pues, si bien, según las voces del artículo 113 del Código Civil colombiano el matrimonio tiene como finalidad la vida en común de los cónyuges, la generación de una prole y el socorro mutuo, ello no impone entender, que para los efectos de la pensión de sobrevivientes regulada por el nuevo sistema de seguridad social, que el mero acto jurídico del matrimonio permita presumir la convivencia permanente o continua de los cónyuges, que es lo que en verdad propone el cargo en el fondo.
Dentro de la óptica planteada, no pueden confundirse los efectos que la comunidad matrimonial genera como vínculo contractual que es, entre ellos la obligación de los cónyuges de vivir juntos (artículo 178 del Código Civil), cuyo incumplimiento grave e injustificado puede dar lugar al rompimiento del mismo (artículo 154-2), con los hechos que constituyen el desarrollo y ejecución de la vida en matrimonio y de los cuales es dable predicar el cumplimiento o incumplimiento de ésta. De suerte que, como el cumplimiento o no de dicha obligación no es dable presumirlo, quien pretenda derivar de ello una consecuencia jurídica, deberá acreditar lo uno o lo otro, como ocurre con la exigencia a que alude el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
La vigencia del vínculo matrimonial no supone per se el ejecución de las obligaciones que de él se desprenden, pues precisamente es a lo largo de su desarrollo que es posible advertir su realización y lo contrario no conduce ni más ni menos a que se pueda poner en entredicho judicialmente su vigencia. Con más veras, la de la convivencia de los cónyuges, que es a la que se refiere la norma en cita para de ella derivar la aptitud pensional que en el proceso reclama la recurrente en sede extraordinaria.
Por tanto, a efectos de obtener la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente acreditar la existencia o vigencia del vínculo matrimonial --que no es sino la manifestación de voluntad de los contrayentes de asumir las obligaciones que la esencia, naturaleza y accidentalidad de esa clase de compromisos legales supone para su cabal perfección--, sino que requiere, además, acreditar la convivencia del causante con el pretenso beneficiario a la pensión durante el término mínimo que indica la norma, esto es, se repite, para este caso, los dos años anteriores al deceso del pensionado cuando ésta se causa por su muerte.
Y a la mentada convivencia entre cónyuges se ha referido la jurisprudencia aludiendo no simplemente al hecho de la comunidad de habitación que éstos se deben, sino cosa distinta, a la necesidad de que entre los mismos se mantenga una relación afectiva y sentimental, esto es, una comunidad marital donde se conjuguen el afecto, el respeto y la ayuda mutuas….” (Resalta la Sala).
Por todo lo dicho, el cargo se desestima, y las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la recurrente, por cuanto la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, las que se estiman en la suma de dos millones ochocientos mil pesos $2.800.000.oo, que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de julio de 2009, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso ordinario adelantado por SILVIA RAQUEL ARRIETA DE DIAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas del recurso de casación, en la forma indicada en la parte motiva de este proveído.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO
Publicado Por: junio 28, 2015