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TUTELA - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial
NOTA DE RELATORIA: Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de marzo de 2009, Radicación AC-00011, Ponente: Victor Hernando Alvarado Ardila
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00002-01(AC)
Actor: ARNALDO MORALES PADILLA
Demandado: GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA EL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA DE PUERTOS DE COLOMBIA
Referencia: ACCION DE TUTELA
Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 26 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió al amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo, en la acción de tutela incoada por el señor Arnaldo Morales Padilla contra el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, por no indexar su primera mesada pensional y pagar las diferencias pensionales conforme lo dispuso la Resolución No. 2816 de 31 de diciembre de 1996.
Como consecuencia solicitó ordenar a la entidad demandada proferir el acto Administrativo que dé aplicación al reajuste de su pensión ordenado en la Resolución 2816 de 31 de diciembre de 1996, y pagar la diferencia de las mesadas retroactivas causadas y no cobradas.
Como fundamento de sus peticiones expuso:
Mediante Resolución No. 2816 de 31 de diciembre de 1996, el Director General del Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, reajustó su pensión de jubilación y reconoció una diferencia monetaria en el monto de su mesada pensional, con fundamento en el Acta No. 5 de 1996, proferida por el Director General del Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación. En la resolución mencionada se dispuso la indexación de su primera mesada pensional a partir del 1 de enero de 1997, conforme a las sentencias de la Corte Constitucional y la normatividad vigente.
El 25 de julio de 2008 solicitó al Ministerio de la Protección Social el cumplimiento de la Resolución No. 2816 de 31 de diciembre de 1996, el pago del reajuste pensional y la diferencia retroactiva de sus mesadas pensionales. La Coordinación de Pensiones de ese Ministerio por Resolución No 1418 de 29 de septiembre de 2008, negó la solicitud arguyendo que no existía norma legal ni convencional que, expresamente ordenara la indexación de la primera mesada pensional.
Interpuso recurso de apelación contra la Resolución No 1418 de 29 de septiembre de 2008, sin recibir respuesta alguna, decisión que acorde con el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo se presume negativa.
Existe violación del derecho fundamental a la igualdad, toda vez que la accionada por medio de las Resoluciones No. 1524 de 17 de octubre de 1997 y 018 de 18 de enero de 1997, reconoció y pagó el reajuste de la primera mesada pensional de otros pensionados que se encontraban en su misma situación.
La accionada está vulnerando el principio de legalidad del acto propio, al no dar cumplimiento a lo ordenado en la Resolución No 2816 de 31 de diciembre de 1996, ya que según la Corte Constitucional las actuaciones de los particulares como de las autoridades públicas, deben ceñirse a los postulados de la buena fe.
La accionada no puede desconocer: el concepto emitido por la Oficina Jurídica de Foncolpuertos en el que se fundamentó la Resolución No 2816 de 31 de diciembre de 1996, los criterios emitidos por la Corte Suprema de Justicia sobre indexación, como tampoco puede abusar de su derecho y de su posición dominante, al negarse a reajustar la primera mesada pensional.
La acción de tutela es procedente como único medio de defensa para hacer cumplir las obligaciones de la entidad accionada, por cuanto sus omisiones le están vulnerando sus derechos fundamentales.
INFORMES RENDIDOS.
El Ministerio de Protección Social, Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia.
El Ministerio de Protección Social, Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, Área de Prestaciones Económicas, en Oficio visible de folios 91 a 92, rindió informe sobre el asunto en litigio oponiéndose a la prosperidad de la acción, manifestando que la Resolución acusada No 1418 de 29 de septiembre de 2008 no está en firme, por cuanto se encuentra en trámite el recurso de apelación interpuesto por el actor, que tiene el turno No. 544 y le anteceden 104; el cual será resuelto en 15 días hábiles.
LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 26 de enero de 2009, accedió al amparó del derecho fundamental al debido proceso. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 104 a 113):
La entidad accionada ha violado el derecho al debido proceso administrativo del accionante, al negarle a través de la Resolución No.1418 de 29 de septiembre de 2008, el reajuste pensional reconocido en la Resolución No. 2816 de 31 de diciembre de 1996, derecho que por ser de carácter subjetivo sólo podía ser revocado con el consentimiento del afectado. Además, si la administración consideraba que el acto no era ajustado a derecho, debió acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para demandarlo por medio de la acción de lesividad.
Nadie puede alegar a su favor su propia torpeza o culpa, como quiera que ha sido la propia administración la que ha no ha dado cumplimiento a la Resolución 2816 de 31 de diciembre de 1996, en la cual se ordena el reajuste pensional del accionante.
Existe un pronunciamiento de tutela de este Tribunal relacionado con la aplicación del reajuste pensional dispuesto por la Resolución No. 2816 de 31 de diciembre de 1996, en el cual bajo circunstancias similares se amparó el derecho al debido proceso, lo que obliga a la Corporación a fallar en iguales términos.
EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN.
Mediante escrito radicado el 30 de enero de 2009, la entidad accionanda impugnó la sentencia de primera instancia solicitando revocarla, con los siguientes argumentos (Fls. 125 y 127):
No se ha vulnerando el derecho al debido proceso, toda vez que la solicitud del actor relacionada con el reajuste, fue contestada mediante Resolución No. 1418 de 29 de septiembre de 2008, contra la cual se interpuso recurso de apelación, de lo cual no hizo mención el A quo.
Al momento del retiro del actor no existía norma convencional o legal que señalara la indexación de la primera mesada pensional. No obra en el expediente prueba de que la empresa Colpuertos haya indexado la primera mesada pensional a extrabajador alguno.
La acción de tutela no es procedente debido a que existe otro medio de defensa judicial, el trámite en vía gubernativa ante esta entidad, y una vez en firme la decisión administrativa que resuelva el recurso de apelación interpuesto por el actor, el proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
El Concepto de la Oficina Jurídica en el que según el actor se fundamentó la Resolución 2816 de 31 de diciembre de 1996, no tiene obligatoriedad alguna, según lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los Jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso bajo estudio el accionante pretende la protección de su derecho fundamental al debido proceso administrativo, supuestamente vulnerado por el Ministerio de Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, al no indexarle su primera mesada pensional y pagar las diferencias pensionales conforme lo dispuso la Resolución No. 2816 de 31 de diciembre de 1996.
Del escrito de tutela como, de las pruebas aportadas por las partes, se observa que:
- El 25 de julio de 2008 el actor presentó petición ante la entidad accionada, a efectos de obtener el cumplimiento de la Resolución No. 2816 de 31 de diciembre de 1996 (Fls. 28 a 39).
- El Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, del Ministerio de Protección Social, mediante Resolución N° 001418 de 29 de septiembre de 2008, negó la petición presentada por el actor, argumentando que: i) cuando éste se retiró de la empresa y adquirió el derecho a la pensión y ésta le fue reconocida, no existía norma legal o convencional que expresamente ordenara la indexación de la primera mesada pensional; ii) existe falsa motivación en la mencionada resolución y iii) de acuerdo con el artículo 66 del C.C.A el acto administrativo cuyo cumplimiento se solicita, perdió su fuerza ejecutoria ya que han trascurrido más de 5 años desde su expedición sin que se solicitara su cumplimiento (Fls. 22 a 26).
- La Resolución N° 001418 de 29 de septiembre de 2008 no está en firme ya que contra ella se interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra en trámite y será resuelto en el término máximo de 15 días (Fl. 92).
La Corte Constitucional ha expresado y así lo ha ratificado esta Sala en su jurisprudencia, que en principio toda discusión relacionada con temas salariales o prestacionales debe ser planteada frente a los Jueces Naturales, pues es claro que la acción de amparo no comporta, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario de los recursos y acciones ordinarias otorgadas por el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos de los ciudadanos[1].
En este orden de ideas y teniendo presente que el actor manifiesta recibir una mesada pensional pagada por la entidad demanda, la cual por Resolución No. 2816 de 31 de diciembre de 1996 le fue reconocido un reajuste que no se hizo efectivo, que por Resolución N° 001418 de 29 de septiembre de 2008 le fue negado, es evidente que la acción de tutela interpuesta resulta en principio improcedente, ya que cuenta con otro medio de defensa, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra este último acto administrativo.
Pese a lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[2] ha establecido unas situaciones excepcionales que han de tenerse en cuenta para la procedencia de la acción de tutela respecto de reclamaciones salariales y prestacionales cuando exista otro medio de defensa judicial. En efecto ha dicho:
“En el caso que se revisa, y de conformidad con la jurisprudencia reseñada, se advierte que la mora de tantos meses en el pago de las mesadas al accionante, "hace presumir la vulneración del mínimo vital tanto del pensionado y de los que de ellos dependen, hecho que justifica la procedencia de la acción de tutela, a efectos de ordenar al empleador o la entidad encargada del pago de mesadas pensionales, el restablecimiento o reanudación de los pagos." (T-308- T-387 y T–388 de 1999).
En este sentido, se hace necesario precisar que si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela es un mecanismo improcedente, cuando la cesación o mora en el pago de mesadas pensionales o salariales no representa para el empleado o pensionista una vulneración o lesión de su mínimo vital (sentencias T-246 de 1992, T-063 de 1995; 437 de 1996, T-01, T- 087, T-273 de 1997, T-11, T-75, T-366 T-399 de 1998, entre otras), en donde el afectado debe demostrar, al menos sumariamente, la afección de éste (sentencia T-030 de 1998). Esa demostración deja de ser necesaria y se presume, cuando la interrupción en el pago se ha prolongado en el tiempo. Al respecto se ha señalado “... por tratarse del pago de pensiones, ha de presumirse que su no pago está afectando el mínimo vital del pensionado y, por ende, corresponderá a la entidad encargada de pagar esta prestación, desvirtuar esta presunción.” (Sentencia T-259 de 1999), más aún cuando el no pago ha sido una actitud recurrente del obligado a efectuarlo” (sentencia T-525 de 1999).
Aplicando los anteriores razonamientos, es claro que esta Corporación no puede admitir que los jueces constitucionales, ante la suspensión prolongada del pago de mesadas pensionales, exijan al pensionista la demostración de la lesión de su mínimo vital para determinar, entonces, la procedencia del amparo que le ha sido demandado.”[3]. (Negrillas fuera del texto).
Lo anterior indica que el Juez de tutela debe examinar, en cada caso puesto a su consideración, si:
- Se está en presencia del no pago reiterado de salarios y mesadas pensionales, pues de ser así, se presume la existencia de un perjuicio irremediable y la afectación del mínimo vital del asalariado o pensionado. En estos términos la acción de tutela resulta procedente a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial y es la contra parte la que tiene que entrar a demostrar que tal afectación no es cierta.
- No se está en presencia de falta de pago reiterado de mesadas pensiónales o salarios, sino de reajustes o algún otro derecho conexo con estos, caso en el cual opera la Regla General[4] según la cual, ante la existencia de otro medio de defensa judicial para la reclamación del derecho, es el actor quien debe probar en el proceso la existencia o inminencia del perjuicio irremediable o la afectación del mínimo vital, para hacer procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Lo anterior por cuanto bajo estas circunstancias el perjuicio irremediable o la afectación del mínimo vital no se presume.
De las pruebas obrantes en el proceso, del dicho del accionante y de los informes rendidos por las entidades accionadas, se observa que el actor desde el año 1997 y hasta la fecha, viene recibiendo cumplidamente el pago de su mesada pensional, que actualmente asciende a $ 1.900.821,57 y que por virtud de la Resolución 2816 de 31 de diciembre de 1996, la accionada indexó la misma, pagándole la suma de $ 15.828.196,81 (Fls. 139), por lo que en el presente caso le incumbe al actor probar el perjuicio irremediable o afectación del mínimo vital para efectos de hacer procedente la acción de tutela, toda vez que cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de su derecho.
Del acervo probatorio esta Sala no evidencia perjuicio irremediable alguno, ni vulneración del mínimo vital, mas allá del simple dicho manifestado por el accionante en su libelo, que por las consideraciones antes anotadas no es suficiente[5]. Por el contrario, se observa una falta de diligencia del actor en la protección de sus derechos, lo que permite descartar la urgencia de las medidas solicitadas en este proceso[6].
A pesar de que por Resolución No. 2816 de 31 de diciembre de 1996 se le reconoció al actor un reajuste de su mesada pensional, éste sólo vino a reclamar la aplicación del mismo el 25 de julio de 2008, es decir durante más de 12 años, nada dijo ni hizo para obtener el cumplimiento de dicho acto administrativo. Solamente ante la expedición de la Resolución N° 001418 de 29 de septiembre de 2008, que le niega la aplicación de tal reajuste, consideró afectados sus derechos fundamentales, lo que permite deducir que no aparecen evidentes las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que se deben dar respecto del perjuicio irremediable[7].
El A quo para sustentar su fallo argumenta que la entidad accionada no podía, con la Resolución N° 001418 de 29 de septiembre de 2008, revocar unilateralmente la Resolución No. 2816 de 31 de diciembre de 1996, por cuanto esta última contiene derechos individuales y concretos a favor del actor, por lo cual violó su derecho fundamental al debido proceso.
La anterior apreciación resulta errada, puesto que dicho acto administrativo no revocó la Resolución No. 2816 de 31 de diciembre de 1996, sino que negó las pretensiones del actor elevadas ante la administración el 25 de julio de 2008, argumentando que la misma en los términos del artículo 66 del C.C.A. carecía de fuerza ejecutoria toda vez que trascurrieron más de 5 años sin que se hubiera hecho efectiva.
En estos términos si bien son ciertos los argumentos constitucionales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada por el Tribunal, a efectos de sustentar que los actos que crean situaciones individuales y concretas no pueden ser desconocidos por la administración a través de la figura jurídica de la revocatoria directa, tales resultan impertinentes por cuanto a todas luces en esta ocasión la administración de lo que se valió fue de la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo[8] y no de la revocatoria directa[9].
Adicionalmente en criterio de la Sala, el actor aún cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la protección de su derecho y a su vez la nulidad de la Resolución N° 001418 de 29 de septiembre de 2008, por cuanto esta, a la fecha del fallo del A quo no se encontraba en firme, toda vez que contra ella se interpuso recurso de apelación que aún no había sido resuelto.
Con base en los razonamientos reseñados se revocará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
FALLA.
Revócase por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de 26 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió al amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo, incoado por el señor Arnaldo Morales Padilla contra el Ministerio de Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, y su lugar se dispone:
Niéguese por improcedente la acción de tutela.
Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.
La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cinco de marzo de dos mil nueve. Ref: Expediente Nº 25000-23-15-000-2008-01356-01. Acción de Tutela. Actora: Claudia Lucía Niño Galeano. C/. Universidad Nacional de Colombia y Otros.
[2] Corte Constitucional, sentencia T-1080 de octubre 11 de 2001. Magistrado ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
[3] Corte Constitucional, sentencia T-606/99. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
[4] Corte Constitucional, sentencia T-287/08. Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. “Cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. (…) Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha establecido, en esencia, dos presunciones de afectación al mínimo vital. De un lado, cuando se dé un incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones, estimándose el término de más de dos meses como suficiente para tal efecto; y, de otro, un incumplimiento aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos salarios mínimos. Si no se dan las condiciones reunidas en estas hipótesis, aunque no se presuma su afectación, todavía puede considerarse vulnerado el derecho al mínimo vital cuando el actor pruebe así sea sumariamente, que su subsistencia digna se ve conculcada por el incumplimiento. No obstante, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.”.
[5] Corte Constitucional, sentencia T-545A/07. Magistrado ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. “En el presente caso resultan relevantes los precedentes a los cuales se hizo alusión en la presente providencia según los cuales la acción de tutela no es la vía idónea para reparar supuestas discriminaciones salariales que tengan origen en la nomenclatura de cargos y empleos públicos debido a (1) la improcedencia de la acción de tutela para examinar normas de carácter general como son las que establecen los distintos cargos, los requisitos para desempeñarlos, sus funciones y las escalas de remuneración, (2) la complejidad del problema a tratar que no puede ser resuelto en el breve término previsto en el trámite de la acción de tutela. Adicionalmente tampoco es procedente en este caso conceder un amparo transitorio a los actores debido a que éstos no acreditaron la existencia de un perjuicio irremediable, por el contrario, actualmente se encuentran devengando sus salarios de manera tal que no se percibe una afectación grave e inminente de sus derechos fundamentales que requiera una protección urgente en sede de tutela.”.(Subrayado fuera de texto).
[6] Corte Constitucional, Sentencia SU-961 de 1999. Magistrado Ponente. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. "5. Alcances del Artículo 86 de la Constitución en cuanto al término para interponer la tutela. (...) Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su "inmediatez.".
[7] Corte Constitucional, Sentencia T-415/91. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo.
[8] Código Contencioso Administrativo, Artículo 66, numeral 3.
[9] Código Contencioso Administrativo, Artículo 69, 73 y 74.
Publicado Por: junio 28, 2015