15001-23-31-000-2003-01121-01(2273-08) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 15001-23-31-000-2003-01121-01(2273-08)

 

Actor: PEDRO PASCUAL VARGAS RUIZ

 

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA

 

 

 

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintidós (22) de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

 

 

A N T E C E D E N T E S

 

 

La parte actora por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0648 del 9 de mayo de 2003 (fls. 3 - 4) expedida por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá, por medio de la cual se denegó el reconocimiento de la pensión de jubilación.

 

A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la demandada que le reconozca, liquide y pague pensión de jubilación en concordancia con lo dispuesto por las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985, teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional; que se reconozcan sobre las mesadas adeudadas los ajustes de valor respectivos, conforme al índice de precios al consumidor y al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 177 del C.C.A.; que sobre dicha suma se paguen los intereses moratorios y que se dé cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 176 del C.C.A.

 

Como hechos de la demanda, expone el actor que por cumplir los requisitos exigidos en la ley para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en el ramo docente, elevó solicitud escrita ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá. La demandada mediante Resolución 0648 del 9 de mayo de 2003 resolvió en forma negativa la petición en la cual sostuvo que no cumple con el mínimo de 15 años de servicios para la fecha de promulgación de la Ley 33 de 1985.

 

 

 

L A   P R O V I D E N C I A   D E L   T R I B U N A L

 

 

Mediante sentencia del veintidós (22) de noviembre de 2007, el Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda              (fls. 72 - 79).

 

Destacó que de acuerdo a la certificación de tiempo de servicios expedida por la Gobernación de Boyacá, se infiere que el actor se vinculó como docente a partir del 16 de abril de 1973 por lo que no le es aplicable lo establecido por la Ley 91 de 1989.  Sostuvo que al momento de la solicitud, se encontraba vigente lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que exceptuó del requisito de los 55 años a los servidores públicos, incluidos los docentes nacionales o nacionalizados, siempre y cuando hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio a la fecha de entrada en vigencia de la referida ley, es decir, al 29 de enero de 1985, que en el caso del actor sólo contaba con 12 años de servicio.

 

Manifestó que al no cumplir con el requisito de excepción establecido en la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario del régimen de transición, no tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 de edad, por lo que se deberá pensionar a los 55 años de edad, según la regla general establecida en la mencionada ley.

 

 

 

E L   R E C U R S O

 

 

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 82 a 83) en el que solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

 

Manifestó que el Consejo de Estado ha venido negando a los docentes la pensión de jubilación cuando se llega a los 50 años de edad, en el entendido en que ellos no tienen un régimen especial de pensiones, tesis que ha sido desvirtuada por la Constitución al establecer en el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual reformó el artículo 48 de la Carta Política, que los docentes si tienen un régimen especial de pensiones.

 

Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes,

 

 

 

C O N S I D E R A C I O N E S

 

 

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor PEDRO PASCUAL VARGAS RUIZ, a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 0648 del 9 de mayo de 2003, mediante la cual el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con cincuenta (50) años de edad, conforme a lo establecido en la Ley 6ª de 1945 (fls. 3 – 4).

 

El A – quo denegó las súplicas de la demanda, al considerar que para pensionarse a la edad de 50 años, debía a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, al 29 de enero de 1985, tener más de 15 años de servicios prestados al Estado, requisito que no cumplía el actor.

 

Corresponde entonces a la Sala hacer un recuento normativo, en torno a resolver la controversia suscitada:

 

Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado.

 

La Ley 33 de 1985 modificó el requisito de edad para dichos empleados, fijándola en 55 años sin distingo de sexo, posteriormente la Ley 71 de 1988 señaló 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres.

 

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso:

 

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

 

 

El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su promulgación hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad.

 

Y el inciso 2 del mismo señaló:

 

 

“ . . . No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” (Subraya la Sala).

 

 

Conforme a lo anterior, tal normatividad resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley; ni quienes disfruten de un régimen especial.

 

De tal suerte que, al haber regulado de manera general la Ley 33 de 1985 el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, se derogó la Ley 6ª de 1945.

 

Ahora bien, en virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les respetó las leyes que en materia prestacional los gobernaba.

 

En virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación se expidió la Ley 91 de 1989 por la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”.

 

El artículo 2 de la Ley 91 de 1989, establecía:

 

“De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las Entidades Territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

 

1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.

 

2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

 

3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las Cajas de Previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

 

4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

 

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las Cajas de Previsión social o las entidades que hicieren sus veces.

 

5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio; pero las entidades territoriales y las Cajas de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

 

PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

 

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”. (Destaca la Sala).

 

 

La anterior disposición debe interpretarse en armonía con las Leyes  6ª de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, las normas que gobiernan el aspecto prestacional son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985.

 

De otra parte, si bien el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

 

En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales.

 

Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del estado, en sus diferentes ordenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, lo relativo al régimen pensional; las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales.

 

En el proceso bajo examen, es de claridad meridiana que si el demandante entró a laborar el día 16 de abril de 1973 (fl. 63), los 15 años fijados por la ley para tener derecho al tratamiento excepcional, fueron cumplidos en abril de 1988, es decir, tiempo después de la fecha de vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985); por tanto, no tiene derecho a pensionarse a la edad de los 50 años fijados en la Ley 6ª de 1945 para los empleados de las entidades territoriales, sino a los 55, como lo estableció la Ley 33 /85 tantas veces mencionada.

 

En esa misma dirección, debe tenerse en cuenta que de conformidad con los artículos 37 y 146 de la Ley 100 de 1993, se dispuso el respeto a las disposiciones municipales y departamentales en materia pensional, es decir, dentro del contexto de la Ley 33 de 1985 y la mencionada Ley 6ª de 1945.

 

De acuerdo con las anteriores consideraciones, esta Sala comparte la perspectiva manejada por el a – quo, no sin antes advertir que la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, es el 13 de febrero de 1985, fecha de su publicación, por lo que se concluye que el fallo apelado mediante el cual se denegaron las pretensiones de la demanda, deberá ser confirmado de conformidad con las consideraciones aquí hechas.

 

Finalmente, la Sala acepta el impedimento manifestado por el doctor Gustavo Gómez Aranguren, por haber conocido del proceso en instancia anterior.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

 

 

F A L L A

 

 

CONFIRMASE la sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor PEDRO PASCUAL VARGAS RUIZ.

 

 

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

ALFONSO VARGAS RINCÓN            LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO