TRABAJADOR OFICIAL – Cambio de naturaleza a empleado público. Efectos / CONVENCION COLECTIVA – No aplicación a empleados públicos / INDEMNIZACIÓN CONVENCIONAL POR SUPRESION DEL CARGO – Improcedencia

la indemnización convencional por supresión del cargo, cuyo estudio ha sido asumido en casos similares al que hoy nos ocupa y que ha permitido concluir que este derecho convencional no le resulta aplicable a los empleados a quienes se les suprimió el cargo en virtud de la reestructuración de la entidad demandada, dado que para el momento en que tal situación ocurrió, ostentaban la calidad de empleados públicos y aún a pesar de que al inició de su relación laboral hubieran sido considerados trabajadores oficiales. Se ha dicho también que el cambio de naturaleza del empleo que la actora desempeñaba en la entidad necesariamente conlleva al cambio de régimen legal aplicable y que como los empleados a quienes se les suprimió los cargos de auxiliares de enfermería, como en este evento, para el momento de la supresión del cargo tenían la calidad de empleados públicos no podían beneficiarse de acuerdos convencionales al tenor de lo previsto en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo que dispone que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni beneficiarse de convenciones colectivas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA  DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE.

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 17001-23-31-000-2005-00775-01(2458-07)

Demandante: DILIA RIOS DE HERNANDEZ

Demandado: HOSPITAL DE CALDAS E.S.E.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2007 por el Tribunal Administrativo de Caldas.

                                                 ANTECEDENTES

La demanda. Dilia Ríos de Hernández en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 de la codificación contenciosa administrativa (Fol. 76-99), solicitó como pretensión principal, la nulidad de los siguientes actos:

- Acuerdo No. H-011 de 17 de noviembre de 2004, proferido por la Junta Directiva del Hospital de Caldas E.S.E. que le suprimió a la actora el cargo que desempeñaba.

- Resolución No. G-047 – 04 del 17 de noviembre de 2004, expedida por el Gerente del Hospital de Caldas E.S.E, por el cual se adoptó el Acuerdo H-011 aprobado en la sesión de Junta Directiva del Hospital de Caldas E. S. E.;

A título de restablecimiento del derecho pidió su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad, y el respeto de los derechos convencionales mientras subsista la relación laboral.

Subsidiariamente solicitó la actora que se condene a la entidad al reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional que debió recibir desde el año 2003 como incremento percibido por todos los servidores públicos del orden territorial, y la consecuente reliquidación de los salarios y prestaciones sociales desde noviembre de 2004 hasta la fecha del reintegro, el reconocimiento, liquidación y pago de la indemnización convencional, el pago de los subsidios de alimentación, familiar y transporte correspondiente a los años 2002, 2003 y 2004. El reconocimiento y pago de las cesantías por todo el tiempo laborado y la actualización de estos valores en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Como sustentos fácticos relata la demanda que la actora fue desvinculada de la entidad por supresión de su cargo, según Acuerdo No. H-11 del 17 de noviembre de 2004 expedido por funcionario incompetente al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1876 de 1994, sin reconocerle los derechos convencionales que dado su carácter de trabajadora oficial, reconocido por la entidad en los Acuerdos H-001-93, H-005-95 y H-017-96 le eran inherentes.

Relata que el 9 de diciembre de 1980 el Presidente de la Junta Directiva de la Beneficencia de Manizales, la Secretaria y el Síndico Gerente, expidieron la Resolución B-240-80 que señaló cuáles labores al interior del Hospital sólo podían ser desempeñadas por trabajadores oficiales, dentro de las que se enlistó, entre otros cargos, los de auxiliares de enfermería en quirófanos y auxiliares de enfermería. Que posteriormente y mediante Decreto No. 489 del 10 de agosto de 1991 expedido por la alcaldía municipal de Manizales, se creó el Hospital Universitario de Caldas como establecimiento público del orden municipal, señalándose en el parágrafo del artículo 21 que las personas que al entrar en vigencia dicho decreto presten sus servicios al Hospital Universitario de Caldas como trabajadores oficiales, no perderían tal calidad. Posteriormente, en 1995, este establecimiento cambia su naturaleza de establecimiento público a Empresa Social del Estado del Orden Municipal y quienes en él laboraban continuaron sin solución de continuidad.

Dice estar afiliada a ANTHOC con quien el Hospital suscribió en junio de 1995 una convención colectiva en la que se consagró el pago de una indemnización por despido injustificado, que le resulta aplicable puesto que si bien la entidad ha planteado desde el año 1997 la reclasificación de empleados de trabajadores oficiales a empleados públicos, hasta el momento no le ha sido notificado el acto administrativo en el que conste tal reclasificación.

Agrega que el Hospital durante la vigencia fiscal del año 2003 no incrementó el salario, reflejándose una disminución en los valores recibidos durante esa  vigencia fiscal y al término de su relación laboral. Que tampoco le fueron pagados intereses a las cesantías y que al ser desvinculada de la entidad, no se le reconoció el subsidio familiar, la nivelación salarial por los años 2003, 2004 el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación, los días compensatorios, dotación de uniformes, entre otros derechos laborales con sujeción a su hoja de vida laboral.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se invocan como vulnerados los artículos 13, 29, 315 de la Constitución Política; numeral 6º del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994; numeral 16 del artículo 4 del Decreto 139 de 1996; artículo 43 del C.C.A.; artículo 71 del Decreto 111 de 1996; artículo 19 del Decreto 568 de 1996; parágrafo del artículo 137 y artículos 148, 149, 150 del Decreto Ley 1572 de 1998; artículos 1, 2, 3, 121, 122, 123 y 209 del C. de P.C.; artículo 41 de la Ley 443 de 1998; artículos 16 y 17 de la Ley 10 de 1990; artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 1399 de 1990.

Como causales de anulación se le atribuyen a los actos demandados:

1. Violación del artículo 29 constitucional, porque los actos supresores de los cargos, esto es, Acuerdo H-11 de noviembre 17 de 2004 y Resolución No. G-047 de noviembre 17 de 2004, no fueron adoptados por el alcalde municipal, contrariando lo dispuesto en el artículo 315 constitucional, el artículo 11.6 del Decreto 1876 de 1994 que reglamenta los artículos 96, 97 y 98 del Decreto 1298, concordante con el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 139 de 1996.

Adicionalmente afirma que el desconocimiento por la entidad del pacto convencional que en su criterio le era aplicable a la actora, constituye un acto más de vulneración del debido proceso.

2. Desviación de poder, dado que el gerente de la entidad hospitalaria no estaba facultado para proferir el acto de adopción de la modificación de la planta de personal.
3. Falsa motivación. El haber suprimido el cargo del actor presentado para ello costos económicos irreales, inflados y superiores a los reales, representa una decisión irrazonable y desproporcionada, vulneratoria del parágrafo del artículo 149 del Decreto 1572 de 1998 modificado por el artículo 7º del Decreto 2504 del 10 de diciembre de a más que la actividad que la actora desempeñaba no podía ser desempeñada por personal vinculado mediante contrato de prestación de servicios tal y como lo contempla el estudio técnico. Concluye que el retiro de los funcionarios se hizo sin tener en cuenta el interés general, desmejorando el servicio público de salud.
4. Expedición irregular del acto administrativo en sus motivaciones y competencias, basado en la alegada falta de competencia del funcionario que adoptó el Acuerdo H-011 de 2004.
5. Ejecución ilegal del acto administrativo porque la competencia para adoptar el acuerdo modificatorio de la planta de personal no le ha sido otorgada a los representantes legales de las Empresas Sociales del Estado pues quien debió efectuar la adopción fue el alcalde municipal de Manizales como representante de la entidad territorial a la cual se encuentra adscrita la Empresa Social del Estado.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Manifestó la parte demandada (Fol. 347-404) que la supresión de cargos en el Hospital de Caldas, se hizo de conformidad con lo establecido en el documento COMPES 3204, la Ley 443 de 1998 y las normas que la subrogaron, la Ley 909 de 2004 y Decretos 1572 y 2504 de 1998, además de la autorización expresa a las entidades públicas para ajustar su planta de personal a las necesidades del servicio, buscando racionalizar la labor y adecuarse físicamente a los recursos disponibles. Supresión que estuvo precedida de los estudios técnicos realizados por el centro hospitalario y por personal especializado para resolver el déficit financiero de la institución. Los motivos de tiempo, modo y lugar están contenidos específicamente en la “Propuesta de Ajuste Institucional del Hospital de Caldas”, así como los procedimientos pertinentes para la readaptación laboral del personal al cual le fue suprimido su cargo.

Señala que la inscripción en carrera administrativa, es una responsabilidad del empleado y no de la entidad, por lo cual no es posible atribuirle responsabilidad alguna al Hospital, máxime cuando en repetidas ocasiones promovió la efectiva inscripción en carrera de sus empleados, ante la Oficina de la Función Pública. Adicionalmente afirma que la entidad efectúo concursos para proveer cargos hasta la declaratoria de inexequibilidad de las normas de carrera. 

En cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva que exige la demandante, no es procedente puesto que sólo quienes ostenten la calidad de trabajadores oficiales pueden beneficiarse de garantías convencionales, calidad que no ostenta la demandante y personal con el que en la actualidad no cuenta la entidad.

Adicionalmente manifiesta que debió solicitarse la nulidad parcial y no total del Acuerdo H-011 de 2004 y de la Resolución G-047 del mismo año. Que el Oficio HCDA-2709 de noviembre 17 de 2004, no es susceptible de demandarse por cuanto es una simple comunicación de la División Administrativa del Hospital de Caldas a la actora informándole la supresión de su cargo, es decir, no constituye acto administrativo.

Frente a la alegada falta de competencia del gerente de la entidad para adoptar el acuerdo de reestructuración, aduce que no se configura porque acorde con lo establecido en el artículo 11 numeral 6º del Decreto Extraordinario 142 de 1995, dentro de las funciones de la Junta Directiva está la de aprobar la planta de personal y sus modificaciones. Sobre la falsa motivación y la desviación de poder que como causales de anulación se le atribuye al acto supresor, afirma que no se configuran, porque las supresiones estuvieron sustentadas en estudios técnicos que recomendaron la necesidad de restringir la atención hospitalaria al tercer nivel de complejidad, a bajos costos innecesarios y a equilibrar la relación producción- productividad-costo-beneficio. 

Como excepción propone la que denomina “proposición jurídica incompleta”, por no demandarse la totalidad de los actos que deciden la situación de la actora. Refiere que tampoco se agotó en debida forma la vía gubernativa.

LA SENTENCIA APELADA

El 29 de agosto de 2007 el Tribunal Administrativo de Caldas (Fol. 482-516), decidió: negar las pretensiones principales de la demanda e inhibirse para fallar sobre las subsidiarias.

En punto a la excepción de proposición jurídica incompleta, precisó el a quo que, los actos demandados son los que realmente le definen la situación laboral a la actora, por tanto, no era necesario demandar la comunicación No. HCDA2709 en cuanto no constituye administrativo.

En cuanto a la falta de agotamiento de la vía gubernativa, dice la sentencia que  no prospera frente al Acuerdo H-11 y la Resolución G-047 de 2004, por cuanto son actos de carácter general, pero que sí es procedente declararla respecto de las reclamaciones subsidiarias dado que, se acudió a la administración en procura del pago del incremento salarial, reliquidación de salarios y prestaciones, pago de subsidios de alimentación, familiar, de transporte, pago de días compensatorios y dotación de uniformes, con posterioridad a la presentación de la demanda.

Precisado el problema jurídico y la normatividad aplicable, concluyó que la Junta Directiva del Hospital de Caldas se encontraba facultada para efectuar la modificación a la planta de personal contenida en el acto acusado y que era competencia del gerente de la entidad adoptar dicha planta de personal.

En punto a la falsa motivación argumenta que la decisión supresora estuvo precedida de estudios técnicos efectuados por un grupo interdisciplinario al tenor de lo dispuesto en el artículo 150 del Decreto 1572 de 1998, puesto a consideración de la Secretaría de Salud de Manizales y del Ministerio de Protección Social de quienes se obtuvo concepto favorable.

Al cargo denominado por el demandante “inaplicación de la convención colectiva”, responde el Tribunal que no es posible estudiarlo porque la actora no demandó el acto presunto producto del silencio negativo.

LA APELACIÓN

A folios 529-531, el impugnante insiste en que ni la Junta Directa ni el Gerente del Hospital eran los órganos competentes para decidir sobre la supresión de los cargos al interior de la entidad de salud, por lo cual la sentencia deberá ser revocada disponiéndose la nulidad de los actos demandados. Argumenta que la falta de agotamiento de la vía gubernativa que el Tribunal encuentra probada frente a las pretensiones subsidiarias, no se configuró, porque para la fecha en que se radicó la demanda se estaba dando inició a ese agotamiento que finalmente concluyó con la expedición en septiembre de 2006 del acto que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la negativa al pago de los derechos laborales que se reclaman en la demanda.

Finalmente refiere que al no reconocerse el pago de la indemnización convencional, el Tribunal desconoce lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de la Ley 10 de 1990 que estipulan que en los procesos de descentralización del sector salud a nivel territorial se debe respetar la condición en el vínculo laboral y prestacional que traía el trabajador.

CONSIDERACIONES

Problemas jurídicos. Deberá esta instancia acorde con el memorial de impugnación, determinar: - Si los actos supresores del cargo de auxiliar de enfermería que la actora desempeñaba al interior del Hospital de Caldas, fueron expedidos por autoridad competente.

- Sí existió frente a las pretensiones subsidiarias falta de agotamiento de la vía gubernativa.

- Si la actora como trabajadora oficial que fue de la entidad hospitalaria, tiene derecho a beneficiarse de la convención colectiva pactada entre la directivas del Hospital de Caldas y su sindicato de trabajadores.   

ACTOS ACUSADOS

• Acuerdo H-11 del 17 de noviembre de 2004 (Fol. 3-6), expedido por la Junta Directiva del Hospital de Caldas, a través del cual “se suprimen unos cargos en el Hospital de Caldas E. S. E.”. En este acto se enlistan como suprimidos 265 Auxiliares de Enfermería Código 555, grado 2 (fol. 4) y en su artículo tercero se señaló que: “la supresión de los cargos que se determina mediante el presente Acuerdo surtirá efectos legales a partir de la fecha de comunicación a cada uno de los funcionarios que venían ocupando los mismos, por parte del jefe de la división administrativa del Hospital de Caldas E. S. E. “.

• Resolución No. G-047-4 del 17 de noviembre de 2004 por medio del cual se adoptó el Acuerdo H-11 de 2004. (Fol. 6vto).

MARCO JURIDICO Y JURISPRUDENCIAL

Del órgano competente para la modificación la planta de cargos en el Hospital de Caldas E. S. E.

El Hospital de Caldas fue creado mediante el Decreto Extraordinario No. 489 de 10 de agosto de 1991 expedido por la Alcaldía Municipal, reestructurado como Empresa Social del Estado por el Decreto Extraordinario No. 142 de 31 de marzo de 1995, según lo informan los folios 21 a 27 y 52 a 59  del cuaderno principal.

De otro lado el Decreto 1876 de 3 de agosto de 1994 (aclarado por el Decreto 1621 del 25 de septiembre de 1995), reglamentó los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado, y estableció disposiciones relacionadas con la conformación y funciones de las juntas directivas de dichas entidades.

En su artículo 5 se refirió a la organización de las Empresas Sociales del Estado, y en lo que interesa para el presente asunto, determinó que el área de dirección estaría conformada por la Junta Directiva y el Gerente, así:

“a. Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; …

Parágrafo.- A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas”.

A su turno el artículo 11 ibidem fijó las funciones de la Junta Directiva, asignándole entre ellas, las de:

“(…) 6. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente.

(…)

16. Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación ante la autoridad competente. (…)”

De acuerdo con lo anterior, compete a las Juntas Directivas de los Hospitales, para el caso del Hospital de Caldas E.S.E. efectuar la modificación de la planta de personal.

De la supresión de empleos y el derecho a la indemnización.

En tratándose de la supresión de empleos de carrera administrativa, el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998 exigen para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal.

Dispone el artículo 41 de la Ley 443 de 1998:

“ARTICULO 41. REFORMA DE PLANTAS DE PERSONAL. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional...”

El artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 7º del Decreto 2504 de 1998, previó:

“Artículo 149. Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.
2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.
3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.
4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.
5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios.
6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.
7. Introducción de cambios tecnológicos.

Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes,

PARÁGRAFO: Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.”.

8. programas o proyectos o a las funciones de la entidad.
9. Racionalización del gasto público.
10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

Por su parte la Ley 909 de 2004 de 23 de septiembre de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, enlista como causal de retiro de los empleados públicos, en su artículo 41 entre otras, la supresión del empleo. Y en el artículo 44 prescribe como derechos inherentes a los empleados de carrera administrativa a quienes se les suprime el empleo, el preferencial a ser incorporados o reincorporados en un cargo similar o superior al que fue suprimido, o en su defecto al reconocimiento y pago de una indemnización.

Estas prerrogativas favorables a quienes se hallan inscritos en carrera administrativa, también las consagraba el artículo 39 la Ley 443 de 1998, en similares términos. 

ANALISIS DE CARGOS Y DE LAS PRUEBAS

1. Falta de competencia. Para la demandante se configura esta causal de anulación porque los órganos que expidieron y adoptaron los actos supresores, no eran los competentes, dado que esta facultad legalmente le esta atribuida al representante del municipio, esto es, al alcalde municipal y no a la Junta Directiva de la entidad hospitalaria, como tampoco al Gerente de la misma.

En punto a esta causal ha de decir la Sala que, tal y como lo concluyó el juez de primera instancia y se deduce del análisis normativo efectuado en precedencia, el acto supresor del cargo Acuerdo H-011 de 2004 expedido por la Junta directiva del Hospital de Caldas E.S.E., adoptado por el Gerente de dicha entidad, se emitió por la autoridad competente para modificar la planta de personal.

2. Falta de agotamiento de la vía gubernativa. Tal y como lo entendió el fallador de instancia, frente las pretensiones subsidiarias no existió petición en sede gubernativa y en consecuencia no puede el juez de lo contencioso asumir estudio de legalidad y mucho menos declarar que la entidad está obligada a reconocer estos valores, pues no existe una manifestación de la administración que le niegue total o parcialmente este reconocimiento prestacional, de manera previa a la presentación de la demanda, es decir no existe pronunciamiento alguno frente al cual el juez contencioso realice juicio de legalidad.

Los diferentes derechos de petición radicados en la entidad apuntan al reconocimiento del beneficio convencional por despido injusto (Fol. 42). Petición reiterada el 10 de diciembre de 2004 (Fol. 72), en la cual además se solicita la expedición del acto que le reconozca este beneficio convencional, de copias de los actos de supresión de cargos, de copias del estudio técnico, y un  informe sobre el incremento salarial para la vigencia fiscal de 2004, y finalmente copia autenticada del cálculo que se tuvo en cuenta para la liquidación salarial.

Nótese que en ninguna de estas peticiones se hace reclamo expreso del pago del incremento salarial, del subsidio de transporte, familiar, de alimentación, dotación de vestido de labor, intereses a las cesantías, reliquidación de los salarios y prestaciones sociales, que constituyen en sede judicial el marco de las pretensiones subsidiarias según demanda presentada el 14 de marzo de 2005 (Fol. 99).  

Queda claro así que en ningún momento la demandante solicitó en sede gubernativa el reconocimiento y pago de los valores que reclama en sede judicial y por tanto la decisión frente a estas pretensiones necesariamente era inhibitoria tal y como lo determinó el juez de instancia. La afirmación que el actor hace de haberse dado inició al agotamiento de la vía gubernativa con posterioridad a la demanda (Fol. 529) y que según informa concluyó el 6 de septiembre de 2006, es un sustento más para confirmar la decisión inhibitoria por falta del cumplimiento de este presupuesto procesal.

Adicional a lo anterior, la entidad le responde a la administrada mediante actos administrativos totalmente distintos a los demandados, tal y como se aprecia a los folios 472 y 475, decisiones en las que la entidad dice dar respuesta a unas reclamaciones laborales efectuadas por conducto del apoderado demandante, entre otras personas por la hoy actora, el 31 de mayo de 2005, con posterioridad a la demanda, que como se dijo, fue presentada el 14 de marzo de 2005.

3. De la indemnización convencional por supresión del cargo

Pretende también la actora el reconocimiento de la indemnización por despido injusto consagrada en la convención colectiva suscrita entre el Hospital de Caldas y la Organización Sindical ANTHOC el 27 de junio de 1995, aduciendo que como ostentó al inicio de su relación laboral la calidad de trabajadora oficial tal convención le resulta aplicable al  momento del retiro del servicio por supresión del cargo.

En igual sentido frente a esta pretensión procedía la inhibición para decidir dado que la actora a pesar de presentar solicitud ante la administración (Fol. 42), no solicitó en sede judicial la declaratoria de nulidad del acto presunto producto del silencio negativo.

Lo  anterior no impide a la Sala pronunciarse sobre la indemnización convencional por supresión del cargo, cuyo estudio ha sido asumido en casos similares al que hoy nos ocupa y que ha permitido concluir que este derecho convencional no le resulta aplicable a los empleados a quienes se les suprimió el cargo en virtud de la reestructuración de la entidad demandada, dado que para el momento en que tal situación ocurrió, ostentaban la calidad de empleados públicos y aún a pesar de que al inició de su relación laboral hubieran sido considerados trabajadores oficiales.

Se ha dicho también que el cambio de naturaleza del empleo que la actora desempeñaba en la entidad necesariamente conlleva al cambio de régimen legal aplicable y que como los empleados a quienes se les suprimió los cargos de auxiliares de enfermería, como en este evento, para el momento de la supresión del cargo tenían la calidad de empleados públicos no podían beneficiarse de acuerdos convencionales al tenor de lo previsto en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo que dispone que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni beneficiarse de convenciones colectivas[1].

Las convenciones colectivas suponen la existencia de un contrato de trabajo,  cuyo régimen laboral es distinto al que regula la situación laboral de los empleados públicos, y cualquier manifestación que haga extensivos tales acuerdos a los empleados que ostenten la calidad de públicos, se tendrán como cláusulas ineficaces.

Los anteriores argumentos permiten afirmar a la Sala que no se presenta vulneración a ninguno de los principios que se enlistan en la demanda y que constituyen el punto central de la impugnación, por tanto la providencia deberá ser confirmada en su integridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

CONFIRMASE la sentencia de agosto 29 de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que denegó las pretensiones anulatorias de los actos que suprimen el cargo a la actora y se inhibe del estudio de fondo de las pretensiones subsidiarias por falta de agotamiento de la vía gubernativa e inepta demanda al no haberse demandado el acto presunto producto del silencio negativo frente a la petición de reconocimiento de la indemnización convencional.

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada  por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA               BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

[1] Sobre éste particular consúltese también las sentencias de 15 de mayo de 2008. No. Interno: 1616-2007. Actor: Luz Marina García de Cortés. MP. Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 23 de octubre de 2008 No. Interno 0768-08. Actor: Maria Danelly Jiménez Rodríguez MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.