TELECAQUETA – Naturaleza jurídica. Régimen aplicable

La Junta de Socios de la entidad mediante Acuerdo No. 012 de diciembre 11 de 1997 adoptó los Estatutos de la entidad teniendo en cuenta lo previsto  en los artículos 17 y 19 de la Ley 142 de 1994 -por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios -; y  estableció que la naturaleza jurídica es de “una sociedad entre entidades públicas, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, perteneciente al orden nacional y vinculada al Ministerio de Comunicaciones”. Las Empresas de Servicios Públicos Oficiales por Acciones son Sociedades cuyo objeto es la prestación de servicios públicos, sujetas al régimen jurídico consignado en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y en lo demás a las reglas del Código de Comercio sobre Sociedades Anónimas. La entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que por regla general las personas que laboran en ella son trabajadores oficiales, y de manera excepcional de conformidad con sus estatutos decidirán quienes tienen la categoría de empleados públicos, y cuáles actividades o funciones son de dirección y confianza, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 12 DE 1997 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 17 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 17

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS OFICIALES POR ACCIONES – Régimen laboral aplicable

Al existir un vacío en la Ley 142 de 1994 sobre el Régimen Laboral aplicable en las Empresas de Servicios Públicos Oficiales por Acciones, se puede establecer en el acto de creación dentro de los límites señalados en la Ley, es decir, no se puede aplicar el régimen privado, porque el origen de la empresa es público y tampoco el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 que sólo es aplicable a las Empresas Industriales del Estado que por regla general los servidores son trabajadores oficiales; de manera que “en los estatutos conforme al acto de creación se debe determinar el Régimen Laboral aplicable a los empleados de la Sociedad”.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1992 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTICULO 5

EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL CAQUETA - TELECAQUETA  - Clasificación de los servidores públicos

La Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá – Telecaquetá S.A.  E.S.P. (en Liquidación), adoptó sus Estatutos por medio del Acuerdo  No. 012, de diciembre 11 de 1997 teniendo en cuenta, entre otros, lo previsto en los artículos 17 y 19 de la Ley 142 de 1994. De acuerdo con el artículo 115 del mencionado Acuerdo, las personas que presten sus servicios mediante una relación legal y reglamentaria como Gerente, Subgerente, Secretario General, Auditor interno, Jefes de División, Jefes de Sección, Jefes de Oficina y Profesionales Especializados de acuerdo con las disposiciones legales vigentes serán empleados públicos. Los demás servidores serán trabajadores oficiales y por lo tanto, estarán sometidos al régimen legal vigente para ellos.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 12 DE 1997 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 17 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 19

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Procedencia / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No goza de fuero de estabilidad

La declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba el demandante era de carácter provisional  por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que, se repite, no accedió al cargo mediante concurso, en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera, y el nominador no pierde la facultad para removerlo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION  SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., octubre veintidós (22) de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 18001-23-31-000-2000-00483-01(3918-05)

Actor: CARLOS TRUJILLO MUÑOZ

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL CAQUETA

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

CARLOS TRUJILLO MUÑOZ, por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL CAQUETA - TELECAQUETA S.A.  E.S.P. (en Liquidación), a fin de obtener la nulidad de la Resolución No.159 de 24 de julio de2000 por medio de la cual el Gerente General de la Empresa declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 14 – Area de Facturación.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía; el pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde cuando se produjo el retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro al servicio, se declare que para efectos legales, no ha existido solución de continuidad en el servicio; dando cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

HECHOS

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

El demandante se vinculó a la Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá – Telecaquetá S.A. E.S.P. (en Liquidación), mediante Resolución No. 0143 de 1º de marzo de 1993 en el cargo de Jefe de Grupo de Facturación.

La Junta Directiva de la entidad mediante Acuerdos Nos. 8 y 41 de 1995, reestructuró la entidad y el cargo desempeñado por el actor fue homologado a Profesional Especializado Código 3010 - Grado 14.

El actor en diferentes oportunidades fue  encargado como Tesorero, Jefe de División Administrativa, Jefe de Personal - Servicios Generales y Subgerente Administrativo -  Financiero.

Mediante Resolución No. 159 de 24 de julio de 2000 el Gerente General de la Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá - Telecaquetá S.A.  E.S.P. (en Liquidación), declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 – Grado 14, y designó a la señora Nubia Vargas Trujillo quien anteriormente desempeñaba el cargo de Cajera en Adpostal, sin contar con las calidades académicas y experiencia laboral que tenía el demandante.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas cita las siguientes:

Constitución Política artículos 29, 125 y 229; Ley 443 de 1998 y Decreto 1572 del mismo año.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo del Caquetá mediante proveído de 28 de octubre de 2004 declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda (fls. 190 a 202), con base en las siguientes consideraciones:

Señaló que el actor desempeñaba un cargo de carrera administrativa al que no había concursado para ser nombrado en propiedad, por lo que al desempeñar el cargo de Profesional Especializado Código 3010 – Grado 14 del Area de Facturación, era un empleado público en situación de provisionalidad.

La provisionalidad es una forma de vinculación en cargos de carrera administrativa, pero como no otorga prerrogativas de estabilidad, el nominador puede ejercer libremente la facultad discrecional de remoción por necesidades del servicio, sin necesidad que medie motivación. El retiro del actor no requería motivación alguna por razones del buen servicio, las cuales se presumen.

Sostuvo que el cargo de Profesional Especializado Código 3010 – Grado 14 - Area de Facturación, exige como requisitos mínimos título de formación universitaria o profesional en Contaduría Pública, Economía, Administración de Empresas o Administración Pública y título de formación avanzada o de postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo; y el actor es Licenciado en Física y Matemáticas, por lo tanto no cumple con los requisitos para desempeñarlo. La señora Nubia Vargas Trujillo es Contadora Pública titulada, a quien le fue homologado el postgrado por la experiencia adquirida en Adpostal en áreas contables.

Consideró que no puede hablarse de desmejoramiento del servicio al retirarse del cargo a una persona que no cumple los requisitos establecidos, para suplirla con personal idóneo que cumple con las disposiciones legales.

EL RECURSO

La parte actora impugnó la anterior decisión con la fundamentación que corre a folios 215 a 229, haciendo consistir su inconformidad en lo siguiente:

Argumentó que laboralmente la discrecionalidad sólo está autorizada sobre empleos del Servicio Civil que no pertenezcan a una carrera según el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968; y por lo tanto esa facultad no es dable con los empleos de carrera administrativa, como es el caso del  actor.

Con la desvinculación del demandante se ha violado el artículo 125 de la Constitución Política y la Ley 443 de 1998, ya que el nombramiento en provisionalidad no implicaba que el retiro se debía hacer en forma discrecional, ya que, reitera, ocupaba un cargo de carrera administrativa diferente al de libre nombramiento y remoción; y por consiguiente sólo podía ser desvinculado una vez la Administración provea el cargo mediante concurso de méritos.

También se vulneró el artículo 29 de la Carta Política, al no motivarse el acto de insubsistencia, puesto que puso en estado de indefensión al demandante porque le impidió hacer una defensa jurídica de sus intereses, lo que de contera repercute en la violación del derecho que tiene toda persona para acceder a la Administración de Justicia establecido en el artículo 229 ibídem.

Aduce que el acto administrativo demandando adolece del vicio de desviación de poder, ya que el fin perseguido con su expedición no está orientado a obtener una adecuada prestación del servicio público y buena marcha de la Administración, sino que se inspiró en móviles diferentes, porque la persona que nombraron en su reemplazo no cumplía con los requisitos de Ley para desempeñar el cargo.

El Manual de Funciones y Requisitos de la entidad fue aprobado por el Departamento Administrativo de la Función Pública el día 29 de noviembre de 1995, es decir, dos años y ocho meses después de que el actor tomara posesión del cargo de Jefe de Grupo de Facturación cumpliendo los requisitos exigidos por  la entidad demandada. Es después que se establecen nuevos requisitos para desempeñar el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 14 –Area de Facturación.

Insiste en que la motivación del acto se aleja de la finalidad prevista que es el mejoramiento del servicio, puesto que la Administración designó para el ejercicio y funciones del cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 14, a una persona que no cumple con los requisitos, que no son señalados en forma caprichosa sino que son determinados con base en la naturaleza y complejidad de las funciones asignadas al cargo.

Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Cuestión Previa.-

Mediante Decreto 1603 de 12 de junio de 2003 proferido por el Gobierno Nacional, se dispuso la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá - Telecaquetá S.A.  E.S.P.

El Gerente Liquidador de la entidad de conformidad con el poder general conferido por el Presidente de la Fiduciaria La Previsora S.A., mediante Escritura Pública No. 8959 de 17 de julio de 2003 suscrita ante la Notaria 29 del Círculo de Bogotá (fls. 169 a 180), confirió poder al Abogado Mario César Tejada González, a quien se le reconoció personería a folio 182.

El Problema Jurídico.-

Se circunscribe a dilucidar si el actor desempeñaba o no un cargo de carrera protegido por algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual fue declarado insubsistente debió ser motivado; y si es producto de desviación de poder.

Acto Acusado.-

Resolución No.159 de 24 de julio de 2000 suscrita por el Gerente General de la Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá – Telecaquetá S.A. E.S.P (en Liquidación), que declaró insubsistente el nombramiento del  actor en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 14 – Area de Facturación.

De lo probado en el proceso.-

El demandante fue vinculado a TELECAQUETA S.A. E.S.P. (en liquidación) mediante Resolución No. 0143 de 1º de marzo de 1993 en el cargo de Jefe de Grupo de Facturación, y según el Acta No. 003 de la misma fecha, tomó posesión del cargo (fls. 26 a 28 y 46 Cdo anexos de la demanda).

Mediante Resolución No. 159 de 24 de julio de 2000 el Gerente General de la entidad, declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 14 - Area de Facturación (fl.41 Cdo de anexos de la demanda).

Por Oficio No. 410-106 de 24 de julio de 2000 el Jefe de División Administrativa del ente demandado, notificó al accionante la declaratoria de insubsistencia (fl.40 Cd de anexo de la demanda).

La Junta Directiva de la Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá – Telecaquetá S.A.  E.P.S. (en Liquidación) mediante Acuerdo No. 040 de 26 de septiembre de 1995, adoptó la Planta de Personal de los empleados públicos y determinó el número de trabajadores oficiales de la entidad (fls.22 y 23 Cd No.2).

Mediante Acuerdo No. 041 de 26 de septiembre de de 1995 la Junta Directiva, adoptó el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los diferentes empleos públicos de la Planta de Personal, entre los cuales, se encuentra el de PROFESIONAL ESPECIALIZADO Código 3010 – Grado 14, cuyos requisitos para el AREA DE FACTURACIÓN exige “título de formación universitaria o profesional en Contaduría Pública, Economía, Administración de Empresas o Administración Pública y título de formación avanzada o de postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo” (fls. 51 y 63).

La Junta de Socios de TELECAQUETA S.A. E.S.P. (en Liquidación) por Acuerdo No. 12 de diciembre 11 de 1997, adoptó los Estatutos de la Empresa (fls. 66 a 113).

La Universidad de la Amazonía – Florencia Caquetá - el 29 de agosto de 1989 expidió el Diploma mediante el cual  otorgó el título de Licenciado en Matemáticas y Física al actor (fl.130 Cd No.2).

El mismo Ente Universitario el 25 de octubre de 1996, expidió el Diploma mediante el cual otorgó el título de Contador Público a la señora Nubia Vargas Trujillo (fl.79 Cd No. 2).

ANÁLISIS DE LA SALA

Como la parte demandante en el recurso de apelación aduce que la entidad demandada actuó con desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento del actor, cuyo fin no era el buen servicio público, debiendo motivar el acto; debe la Sala, ocuparse de este aspecto.

Para efectos de resolver lo que en derecho corresponde se analizará en el siguiente orden: 1) Naturaleza y Régimen Jurídico de la entidad; 2) De las Empresas de Servicios Públicos y su Régimen Laboral; 3) Estatutos de la empresa; 4) Naturaleza del cargo desempeñado por el actor; 5) Situación fáctica; 6) Desviación de Poder; 7) Motivación del acto demandado.

1). Naturaleza y Régimen Jurídico de TELECAQUETA S.A.  E.S.P.(Liquidada).-

La Junta de Socios de la entidad mediante Acuerdo No. 012 de diciembre 11 de 1997 adoptó los Estatutos de la entidad teniendo en cuenta lo previsto  en los artículos 17 y 19 de la Ley 142 de 1994 -por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios -; y  estableció que la naturaleza jurídica es de “una sociedad entre entidades públicas, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, perteneciente al orden nacional y vinculada al Ministerio de Comunicaciones” (fl.66).

La Ley 142 de 11 de julio de 1994, al tenor de lo dispuesto en el artículo 17, dispuso:

“…

ARTICULO 17o. Artículo  17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.

Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas.

…”

Las Empresas de Servicios Públicos Oficiales por Acciones son Sociedades cuyo objeto es la prestación de servicios públicos, sujetas al régimen jurídico consignado en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y en lo demás a las reglas del Código de Comercio sobre Sociedades Anónimas.

2). De las Empresas de Servicios Públicos Oficiales y su Régimen Laboral.-

Con relación al Régimen Laboral, la mencionada norma – Ley 142 de 1994 - , establece:

“Art.14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.

....

“Art. 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17°, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5°. del Decreto-Ley 3135 de 1968 ". La parte en negrillas fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia 253 del 6 de junio de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara.

El Decreto Ley 3135 de 1968 por el cual se prevé la integración de la Seguridad Social entre el sector público y el privado y se regula el Régimen Prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispone:

“Art. 5º. Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.”. (Se subraya).

En Concepto No. 1192 del 5 de agosto de 1999 de la Sala de Consulta Servicio Civil del Consejo de Estado, M.P. Dr. Luis Camilo Osorio, sobre el Régimen Laboral aplicable a los servidores de las Empresas de Servicios Públicos domiciliarios, se dijo:

“Sobre el régimen laboral aplicable  a los servidores  de las empresas de servicios públicos domiciliarios, se ha previsto con fuerza de norma especial en materia de servicios públicos por la ley 142 de 1994, lo siguiente:

‘Artículo 41...

Con el fin de ilustrar el alcance de este precepto, conviene retomar las consideraciones de la Corte Constitucional expresadas al declarar  inconstitucional la  remisión  al inciso 1º del artículo 5º, resaltado en negrilla, donde fundamenta su decisión en argumentos proferidos por esta Sala en dos oportunidades (consultas  699  y 704 ), así:

‘Se llega a la conclusión de que el legislador quiso precisar cuál es el régimen laboral para los trabajadores que presten sus servicios a las entidades de servicios públicos domiciliarios con capital no representado en acciones, y que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado. Pero al redactar la norma se incurrió en una equivocación al citar como tal régimen el previsto por el inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 cuando lo pertinente era invocar el inciso segundo. En efecto, de los antecedentes de la ley y de su texto se aprecia que la intención del legislador fue la de que toda entidad dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios que no se constituya o transforme en sociedad por acciones, tiene que adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado con todas las implicaciones que de ello se sigan; entre otras, la de que a sus empleados se les debe dar el tratamiento de trabajadores oficiales, concepto incompatible con el de que pueda tenérseles como empleados públicos; esto por cuanto el inciso primero del artículo 5o. del decreto 3135 de 1968 reserva esta calidad a quienes presten sus servicios a los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos.’

Así mismo, en concepto del 28 de junio de 1995, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, manifestó lo siguiente:

‘El artículo 41 de la ley 142 de 1994, trata dos situaciones distintas: en primer lugar le da carácter de trabajadores particulares, sometidos al Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la ley a las personas, en términos generales, 'que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas'; y en segundo lugar establece que las entidades descentralizadas de cualquier orden nacional o territorial cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, prescindiendo del régimen de división de su capital social en acciones.

Como lo señaló el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, conforme a los antecedentes del artículo 41 de la ley 142 de 1994 parcialmente acusado, el Congreso le dió la calidad de trabajadores oficiales a quienes laboren en las citadas empresas industriales y comerciales del Estado.

(. . .)

Lo expresado no significa que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, no puedan determinar cuáles de sus servidores se consideran empleados públicos, en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñen, de conformidad con el inciso 2o. del decreto 3135 de 1968 al  que  repetidamente  se  ha  hecho  alusión,  y  respecto del cual, como ya se anotó, la Corte Constitucional  se pronunció mediante sentencia C-484 de 1995, anteriormente citada” (C-253 de 1996, Ponente: Hernando Herrera Vergara).

…

Como  consecuencia de la normatividad jurídica vigente y de la decisión de la Corte sobre la disposición especial que regula las relaciones laborales  en las empresas  de servicios públicos, puede concluirse la  existencia  de tres regímenes, a saber:

  5.1. El aplicable a las personas que presten sus servicios laborales a las empresas de servicios públicos  mixtas o privadas, o sea, en las  que  exista participación de capital privado y estatal. Tienen el carácter de trabajadores particulares y están sometidas al Código Sustantivo del Trabajo.

Esta  es  la situación de los trabajadores de la Empresa de Energía de   Bogotá S.A. ESP y de las  empresas CODENSA S.A ESP y EMGESA S.A. ESP, porque son empresas de servicios públicos  mixtas; en consecuencia sus gerentes son particulares.

 5.2. El régimen de las personas vinculadas por relación laboral a empresas industriales y comerciales del Estado, entidades descentralizadas cuyos propietarios no optaron para que su capital estuviera representado en acciones es el de trabajadores oficiales, sin perjuicio de que los estatutos de la entidad  determinen qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

 5.3. El régimen aplicable  a las  empresas de servicios públicos oficiales cuyo capital representado en acciones pertenece en su totalidad a entidades públicas, su representante legal tiene la calidad de servidor público.

Este es el  caso de  la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. ESP, donde su representante legal además es empleado público.” (Se subraya).

Al existir un vacío en la Ley 142 de 1994 sobre el Régimen Laboral aplicable en las Empresas de Servicios Públicos Oficiales por Acciones, se puede establecer en el acto de creación dentro de los límites señalados en la Ley, es decir, no se puede aplicar el régimen privado, porque el origen de la empresa es público y tampoco el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 que sólo es aplicable a las Empresas Industriales del Estado que por regla general los servidores son trabajadores oficiales; de manera que “en los estatutos conforme al acto de creación se debe determinar el Régimen Laboral aplicable a los empleados de la Sociedad”[1].

3). De los estatutos de la entidad demandada.-

Como antes se dijo[2], la Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá – Telecaquetá S.A.  E.S.P. (en Liquidación), adoptó sus Estatutos por medio del Acuerdo  No. 012, de diciembre 11 de 1997 teniendo en cuenta, entre otros, lo previsto en los artículos 17 y 19 de la Ley 142 de 1994.

De acuerdo con el artículo 115 del mencionado Acuerdo, las personas que presten sus servicios mediante una relación legal y reglamentaria como Gerente, Subgerente, Secretario General, Auditor interno, Jefes de División, Jefes de Sección, Jefes de Oficina y Profesionales Especializados de acuerdo con las disposiciones legales vigentes serán empleados públicos. Los demás servidores serán trabajadores oficiales y por lo tanto, estarán sometidos al régimen legal vigente para ellos.

4). Naturaleza del cargo desempeñado por el actor.

Mediante Acuerdo No. 040 de 26 de septiembre de 1995, la Junta Directiva de la entidad (fls. 22 y 23 Cdo No.2), aprobó la Planta de Personal de empleados públicos, de la siguiente manera:

“…

                              ARTICULO 1. La planta de personal de empleados públicos de la Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá, TELECAQUETA LTDA” será la siguiente:

No.                 DENOMINACION DEL EMPLEO           CODIGO  GRADO

1 (UNO)                    GERENTE GENERAL DE EMPRESA

                      INDUSTRIAL Y COMERCIAL                0015            09

2 (DOS)          SUBGERENTE GENERAL DE EMPRESA

                      INDUSTRIAL Y COMERCIAL                0040            04

1 (UNO)                    JEFE OFICINA (CONTROL INT.)            2045            15

1 (UNO)                    JEFE DE OFICINA (SISTEMAS)           2045     11

4 (CUATRO)   JEFE DE DIVISION                    2040            11

6 (SEIS)                    PROFESIONAL ESPECIALIZADO           3010            14

…

ARTICULO 2. El número de trabajadores oficiales al servicio de la Empresa de Telecomunicaciones del caquetá “TELECAQUETA LTDA”, será de cuarenta y  siete cargos (47).

ARTICULO 3. El Gerente General creará y conformará grupos internos de trabajo, distribuirá los cargos de la planta de personal y ubicará a los funcionarios de acuerdo con la estructura, los planes y programas que establezca la empresa.

…” (Se subraya).

De acuerdo con lo anterior, la entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que por regla general las personas que laboran en ella son trabajadores oficiales, y de manera excepcional de conformidad con sus estatutos decidirán quienes tienen la categoría de empleados públicos, y cuáles actividades o funciones son de dirección y confianza, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968.

El empleado público puede ser de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, la primera la regla y la segunda la excepción. En el caso concreto, no obstante que el Acuerdo 40 de septiembre 26 de 1995 aprobó el cargo de Profesional Especializado Código 3010 – Grado 14 en la Planta de Personal de empleados públicos, el Acuerdo 41 de la misma fecha no estableció funciones o actividades de dirección y confianza para el cargo en mención (fls. 51 a 63), lo cual determinó que pertenece a carrera administrativa, como regla general.

5). De la situación fáctica.-

De las pruebas allegadas al expediente, con relación a la naturaleza del cargo en que fue declarado insubsistente el nombramiento del señor CARLOS TRUJILLO MUÑOZ en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 – Grado 14, no se acreditó que éste hubiera sido seleccionado mediante concurso abierto de méritos, o nombrado en período de prueba, o que estuviera inscrito en carrera administrativa; por lo tanto el actor no ingresó al cargo mediante concurso público de méritos (fls. 26 y 28 Cd de anexos de la demanda).

Si bien es cierto, que el mentado cargo desempañado por el actor formó parte en la Planta de Personal de la entidad demandada como así lo estableció el artículo 1º del Acuerdo No. 040 de 26 de septiembre de 1995 suscrito por la Junta Directiva, ello no implica que puedan reclamarse derechos de carrera respecto del mismo, toda vez que, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”

La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen.

La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 4972-01, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, en los siguientes términos:

“…

Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente”  al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción.    En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos;  tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

…

Se resalta que cuando el Art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial,  hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos,” y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga “estabilidad” en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento.    La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo.     

En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.

Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto;  de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente.

…”

La declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba el demandante era de carácter provisional  por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que, se repite, no accedió al cargo mediante concurso, en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce.

La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera, y el nominador no pierde la facultad para removerlo.

6). De la Desviación de Poder.-

En el sub-lite el actor alega una desviación de poder para la buena prestación del servicio, ya que la funcionaria que la reemplazó no cumplía con los requisitos mínimos de Ley. Argumento que no es de recibo, dado que la causal alegada no se demostró, pues no hay prueba que desvirtúe la presunción de legalidad del acto acusado. Contrario sensu, la empleada que lo reemplazó (Nubia Vargas Trujillo), acreditó cumplir con los requisitos exigidos para desempeñar el cargo, ya que es titulada en Contaduría Pública de la Universidad de la Amazonía (fl.79 Cd No.1).

La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad, se ejerce no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto.

Objetivo que reviste a dichos actos de la presunción de legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se  desmejoró el buen servicio; ya que quien afirme que en su expedición concurrieron razones distintas, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre, apreciación que tiene asidero en disposiciones tales como, que toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso y que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen como lo prevén los artículos 174 y 177 del C. de P.C.;  lo cual – se reitera - no sucedió en el caso bajo examen, es decir,  este hecho no aparece probado en el proceso por la parte actora.

Es decir que la facultad discrecional de la declaratoria de insubsistencia, cuya finalidad es la del buen servicio público, quedó incólume en el presente caso.

7). De la motivación del acto acusado.-

La permanencia en el cargo del empleado provisional no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.

Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad.

La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, ni la motivación del acto de insubsistencia, ya que es un cargo en provisionalidad.

En este orden de ideas, como no se desvirtuó la legalidad del acto acusado se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 28 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda incoada por CARLOS TRUJILLO MUÑOZ.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. devuélvase el expediente al Tribunal  de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ   GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

/AH

[1] Sentencia de 30 de noviembre de 2006 Subsección “A”exp. No. 4755-04 actor: José Gustavo Quintero Marín.

[2] Naturaleza y Régimen Jurídico de TELECAQUETÁ S.A. E.S.P.