CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 19001-23-31-000-2002-01048-01(AC)

Actor: MARIA DEL SOCORRO OLAVE PEREZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA

Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte  demandante contra la sentencia de 20 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES

MARIA DEL SOCORRO OLAVE PEREZ, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del Decreto No. 0491 del 19 de abril de 2002, expedido por el Gobernador del Cauca, el Secretario de Educación y Cultura y la Secretaria Administrativa y Financiera del Departamento, por medio del cual se le encargó en el empleo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 04.

A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a elaborar la lista de elegibles para la convocatoria 061 de 1999 procediendo al nombramiento del cargo de profesional universitario 3020-04 en el Fondo Educativo Departamental- FED-, así como al pago de las diferencias salariales dejadas de percibir desde el 30 de abril de 1999, fecha en la cual debía efectuarse el nombramiento en periodo de prueba para los concursantes que como ella ocuparon el primer lugar. Pide que las sumas reconocidas se ajusten de conformidad con las tablas del IPC certificado por el DANE y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177  del C.C.A (fls. 43 y 44).

La demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, manifiesta que se vinculó al Fondo Educativo Regional del Cauca en 1977,  como mecanógrafa de la pagaduría y para el año 1982, fue promovida  a Secretaria Ejecutiva Código 5040 Grado 13.

Resalta que conforme a la Ley 443 de 1998 y sus Decretos reglamentarios, el Departamento del Cauca a través de su Secretaría de Gestión Institucional, convocó para el año 1999 concursos abiertos y por ascenso de cargos del Departamento y del Fondo Educativo Departamental. El aviso de convocatoria para el cual se inscribió la actora fue identificado con el No. 061 y el cargo a proveer era el de Profesional Universitario 3020 Grado 04.

Señala que obtuvo el primer lugar en el concurso de méritos y aún así la administración no procedió a nombrarla en propiedad en el cargo para el cual había participado. Agrega, que a raíz de la Sentencia C-372 de la Corte Constitucional, el Departamento Administrativo de la Función Publica puntualizó que los procesos de selección que al 12 de julio de 1999, no tuvieran lista de elegibles debían suspender dicho trámite, empero la Administración Departamental nunca informó si el concurso para el cual participó se suspendió, se canceló o se anuló.

Agrega que el Gobernador del Cauca, en vez de nombrarla en el empleo de Profesional Universitario 3020-04, prefirió encargar a otros funcionarios del FED Cauca, como fueron Guillermo Solano y Nelly López, quienes habían ocupado el 3º y 5º puesto en la lista de elegibles e incluso nombró provisonales; que a la fecha, existen varios cargos vacantes y aún así no ha sido nombrada en propiedad en alguno de ellos.

Advierte que en el año de 1991, instauró acción de tutela tendiente a obtener la elaboración de la lista de elegibles para el consecuente nombramiento en propiedad en el cargo de Profesional Universitario 3020-04, la cual fue favorable en primera instancia, pero adversa en la segunda, con el argumento de que las pretensiones en ella solicitadas debían hacerse por la vía ordinaria contenciosa.

Finaliza diciendo que mediante el acto que se acusa fue nombrada en encargo en el empleo para el cual había participado y que de la misma manera se nombraron a los demás participantes que obtuvieron un puntaje inferior al suyo.

Cita como normas violadas los arts. 1, 2, 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, la Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios. Agrega, que con el actuar de la Administración se desconocieron las sentencias T- 559 de 2000 y T- 167 de 2001 de la Corte Constitucional.

Contestación de la demanda: En la etapa procesal correspondiente, la entidad demandada se atuvo a lo que resulte probado respecto a los hechos de la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma y planteó las excepciones de caducidad de la acción, pues el concurso se suspendió el 8 de septiembre de 1999, y falta de legitimación en la causa pasiva, por cuanto a quien debió demandarse fue al Departamento Administrativo de la Función Pública, encargada de determinar las directrices sobre carrera administrativa.

Como argumentos en su defensa expuso que la demandante se dedica a demandar un acto autónomo y aislado de la controversia, cual es el acto por medio del cual se le encargó en el cargo de Profesional Universitario 3020-04, para hacerlo ver como una consecuencia de la suspensión y supuesta omisión de la lista de elegibles.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Cauca declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda (fls. 94 a 101).

Luego de hacer un análisis acerca de la figura del encargo, señaló que al expedirse el Decreto 0491 del 19 de abril de 2002, no se configuró ninguna causal de ilegalidad que pueda llevar a la declaratoria de nulidad. Refuerza lo anterior el hecho de que en la demanda no se presentó argumentación alguna que cuestionara el acto.

Dijo que no existe relación de causa efecto entre el Decreto acusado y el concurso de méritos en el que participó la actora siendo inviable entonces pretender la nulidad del encargo para que en su lugar, y con base en los cuestionamientos del concurso, se elabore la lista de elegibles y su nombramiento en propiedad.

FUNDAMENTO DEL RECURSO

La parte demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fls. 109-113).

Manifiesta su desacuerdo con la decisión del Tribunal alegando que sí existe una relación causa- efecto, cuando se expide un decreto encargando a un funcionario que ha ganado el concurso y no se profiere el nombramiento en periodo de prueba que le correspondía, pues se corre el riesgo de que le terminen el encargo en cualquier momento, como en efecto ocurrió, pues en principio le fue terminado el 18 de julio de 2003, luego fue nuevamente encargada, para posteriormente terminar con el encargo el 12 de abril de 2004.

Indica que el nombramiento que le terminó el encargo como el que nombró a su reemplazo, adolecen de falsas motivaciones, porque en el primero se esgrime que se terminan los encargos por reorganización al interior de la administración y en el que nombran al reemplazo por razones de carácter administrativo.

Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 0491 del  19 de abril del 2002, por el cual el Gobernador del Departamento del Cauca encargó a la actora en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 047 (fl. 3). El citado acto dispuso:

“Que en la planta del personal administrativo financiada con recursos del sistema general de participaciones de la Gobernación del Departamento del Cauca, existe la vacante del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CODIGO 3020 GRADO 04 producida por la renuncia del Abogado CRISANTO ALFONSO MONCAYO Z.

Que mediante Decreto 0830 del 06 de (sic) del 2002, se aceptó la renuncia del citado profesional.

Que mediante circular 1000-004 del 8 de septiembre de 1999, el Departamento Administrativo de la Función Pública autorizó a los nominadores para proveer transitoriamente los empleos que se encuentren en vacancia definitiva, a través de la figura del encargo o del nombramiento provisional, mientras el Congreso expida la Ley que conforme y organice la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Que por razones de carácter administrativo es necesario proveer esta vacante.

DECRETA

ARTIUCLO PRIMERO: De acuerdo con la parte motiva de esta providencia encargar al señora(sic) MARIA DEL SOCORRO OLAVE PEREZ identificada con la cédula de ciudadanía número 34.528.806 en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 04 en la planta Global de cargos de la Gobernación del Cauca, financiado con recursos del sistema general de participaciones, en reemplazo de la señora PETRONILA PARUMA.

(…)

La circular a la que hace referencia el Decreto aludido, dirigida a los Nominadores de las entidades y organismos de los órdenes nacional, distrital y territorial, regidos por las disposiciones de la Ley 443 de 1998, por el Director General del Departamento Administrativo de la Función Pública, impartió instrucciones con base en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sobre la incidencia de los fallos de la Corte Constitucional en los procesos de selección que se encontraban en trámite y sobre la provisión de los empleos de carrera administrativa, entre otros aspectos.

En lo pertinente, señaló:

“1.        Procesos de selección y utilización de listas de elegibles

A   partir  del 12 de julio de 1999, fecha  de  ejecutoria  de  la  Sentencia C-372 de 1999, las entidades perdieron competencia para convocar los procesos de selección. Esta facultad fue radicada, de manera exclusiva, en la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual, una vez sea conformada por el Congreso de la República, cumplirá este cometido en desarrollo del artículo 130 de la Constitución Política.

Los procesos de selección que se convocaron en vigencia de las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 y que a 12 de Julio de 1999, se encontraban en cualquier etapa anterior a la de la conformación de lista de elegibles o que hallándose en ésta tenían pendientes recursos o reclamaciones que afectaran su orden, no pueden culminarse ni utilizarse las listas, en razón a que el acto de convocatoria perdió su fuerza ejecutoria.

Si con anterioridad al 12 de julio de 1999, el acto de conformación de lista de elegibles se encontraba en firme, puesto que no se encontraban pendientes de resolver recursos o reclamaciones que pudieran afectar su orden, las entidades deberán proveer los empleos de carrera, utilizando las mismas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 de la ley 443 de 1998 y en su decreto reglamentario 1572 del mismo año.

2. Provisión temporal de empleos a  través de encargos y de nombramientos provisionales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la ley 443 de 1998, el requisito para efectuar encargos o nombramientos provisionales es la previa convocatoria del concurso. No obstante y ante la inexistencia del organismo competente (Comisión Nacional del Servicio Civil) para convocarlos o para autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin la apertura del proceso de selección, las entidades pueden proveer transitoriamente los empleos que se encuentren en vacancia definitiva, a través de estas figuras (encargos o nombramientos provisionales), mientras la ley conforma y organiza la mencionada Comisión.”

Si bien es cierto que el Decreto aludido encargó a la actora con fundamento en la circular 1000-004 del 8 de septiembre de 1999, también lo es que la misma Ley 443 de 1998, artículo 8º, autoriza esta figura para proveer cargos que se encuentren en vacancia definitiva. El artículo reza:

“En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.

Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. (Resalta la Sala)

Como puede observarse, el legislador de 1998, prefirió a los empleados escalafonados frente a los que no ostentaban este carácter para ser encargados de los empleos de carrera mientras se surtía el concurso respectivo. Lo anterior, con el fin de estimular la estabilidad del servidor que ingresó mediante concurso, a voces de la Sentencia  C-942/93, de la Corte Constitucional.

Descendiendo al caso sometido a estudio, se tiene que se cumplieron a cabalidad los requisitos que deben concurrir cuando se habla de la figura del encargo, pues el empleo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 04 se encontraba en vacancia definitiva, se dio preferencia para ocuparlo a la señora María del Socorro Olave Pérez, empleada pública escalafonada en carrera administrativa en el empleo de Secretario Ejecutivo Código 5040 Grado 13 (fl.24) y su vigencia estaba condicionada hasta tanto se expidiera por el Congreso de la República la ley que conformara y organizara la comisión Nacional del Servicio Civil.

Así las cosas, el Decreto 0419 del 19 de abril de 2002, mantiene la presunción de legalidad con la que nació, siendo viable en este momento, y en aras de reforzar la anterior afirmación, traer a colación las consideraciones hechas por el a-quo cuando en su decisión advirtió que ni siquiera en la demanda se presenta “(…) argumentación alguna que cuestione la legalidad o ilegalidad del encargo…” (fl. 100)

Ahora, cuando la demandante alega que se le debió nombrar en periodo de prueba en el citado cargo por haber superado el concurso que para el efecto participó y ganó, olvida que para que ello fuera viable tendría que haber superado las etapas previstas en el artículo 17 de la Ley 443 de 1998[1], entre las cuales está la conformación de la lista de elegibles, respecto de la cual debió exigir su elaboración ante la autoridad competente, y no como consecuencia de la nulidad del acto acusado.

La Sala no se pronunciará respecto a la falsa motivación que le imputa a los actos por medio de los cuales se le dio por terminado el encargo y se nombró a su reemplazo, pues estos no fueron demandados en el presente asunto.

Sin necesidad de más consideraciones la Sala confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

CONFIRMASE la sentencia del veinte (20) de enero de dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso promovido por MARIA DEL SOCORRO OLAVE PEREZ contra el Departamento del Cauca.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN              ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Artículo 17 Ley 443 de 1998. El proceso de Selección o concurso comprende la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista de elegibles y el periodo de prueba.