CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 20001-23-31-000-2003-00788-02(0407-08)

Actor: JAIME ANTONIO GOMEZ BOLIVAR

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - DEPARTAMENTO DEL CESAR

Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES - APELACION SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 05 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso promovido por JAIME ANTONIO GÓMEZ BOLIVAR contra el DEPARTAMENTO DEL CESAR – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

ANTECEDENTES

1.- El demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra el Departamento del Cesar y el Ministerio de Educación Nacional para que se declare la nulidad de los Decretos 000341 del 22 de agosto de 2002 y 000443 del 01 de octubre de 2002, expedidos por el Departamento del Cesar, actos que declaran insubsistente su nombramiento.

A titulo de Restablecimiento del Derecho solicita se ordene a la entidad demandada el reintegro del actor al cargo que venia desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, así también el pago de los salarios, bonificaciones, primas, cesantías, subsidios que dejo de devengar desde el día de su desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro, reajustado en su valor para el momento del fallo, conforme a los índices de precios al consumidor certificados por el DANE.

Además, se declare para todos los efectos y en especial para prestaciones sociales, que no ha existido solución de continuidad durante el tiempo que el accionante ha permanecido por fuera del servicio.

Anota el demandante que fue nombrado mediante Resolución Departamental numero 000350 de 13 de febrero de 1980, expedida por el Departamento del Cesar, para desempeñar el cargo de docente de tiempo completo en el Colegio Upar de Valledupar hasta el día en que quedaron en firme los actos administrativos que lo declararon insubsistente, dichos actos fueron expedidos por el Gobernador del Departamento del Cesar y están contenidos en las Resoluciones demandadas.

Agrega, que al momento de su retiro se encontraba como  docente en carrera administrativa,  escalafonado en el grado 13 de conformidad al régimen de docentes de carácter Nacional.

Indica que con los actos acusados se violaron los artículos 29 y 125 de la Constitución Nacional, 26, 28, 31,  36 num h), 55 y 68 del Decreto 2277 de 1979, artículos 8 y 37 del Decreto 2480 de 1986 y los artículos 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo.

Señala que con los actos demandados no se tuvo en cuenta el debido proceso,  como tampoco el régimen de carrera de los educadores oficiales al cual se encontraba  vinculado.

2. El Departamento del Cesar se opuso a las pretensiones del libelo. Alega que con los actos demandados se dio cumplimiento a lo previsto en el articulo 128 de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992, dado que este se encontraba inmerso en una doble vinculación, al ser docente de tiempo completo del Colegio Upar del Municipio de Valledupar – del cual fue desvinculado- y simultáneamente docente de tiempo completo, del Colegio Nacional Loperena del mismo municipio.

Además señala que el representante legal del Departamento del Cesar expidió el Acto Administrativo de desvinculación, en cumplimiento del plan de Reorganización del sector educativo del Ministerio de Educación Nacional, fundamentado en criterios de cobertura, equidad, eficiencia y calidad como pilares básicos de la política educativa. Para el cumplimiento del plan mencionado se suscribió el convenio de Reorganización entre le Ministerio de Educación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento del Cesar, obligándose este último entre otras acciones a identificar y suprimir situaciones irregulares, tales como docentes con doble vinculación, docentes vinculados sin concurso, docentes que no tienen título etc.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo del Cesar, desestimó las pretensiones de la demanda.

Señala que al momento de producirse los actos enjuiciados la prohibición de desempeñar dos cargos públicos había sido consagrada en el artículo 128 de la Constitución de 1991, esa disposición Constitucional fue objeto de desarrollo legal con el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

Sostiene que a la luz de las disposiciones mencionadas esta vedado ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo. De manera que si como se encuentra consignado en el acto acusado el demandante ocupaba simultáneamente dos cargos en dos instituciones oficiales como docente de tiempo completo, lógico es concluir que desde entonces se hallaba incurso en una prohibición contemplada en el articulo 128 de la Carta.

Luego al existir incompatibilidad para desempeñar dos empleos como profesor de tiempo completo, debía la administración poner fin a esas situaciones, por lo que estima la Sala que la figura de la insubsistencia era la adecuada, sin que se pueda aceptar que dado el régimen especial que amparaba al actor como docente, no le era aplicable el ordenamiento respectivo.

LA APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación, en aras de que se revoque la sentencia.  Sostiene que si bien existe una doble vinculación en el caso de la demandante, en ningún momento el docente violó esta prohibición ya que fue nombrado debido a las necesidades del servicio, por la poca existencia de educadores para la época se utilizaron los servicios para cumplir la finalidad del interés general de prestar un servicio de educación a la sociedad.

Además, recalca que el Tribunal no podía avalar la conducta del Departamento del Cesar, por cuanto viola el debido proceso en su esencia, consagrado en el Decreto 2277 de 1979;  en la Ley 200 de 1995, y en la Ley 734 de 2002.

ALEGATOS DE CONCLUSION

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

El Ministerio Publico no emitió su concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si hubo violación al debido proceso al declarar insubsistente un docente que  desempeñaba simultáneamente dos empleos de tiempo completo en colegios públicos.

Para resolverlo se hará un recorrido legislativo de las normas aplicables a los docentes sobre la materia y el caso concreto.

Normas aplicables

La Constitución Nacional de 1886 con sus reformas, en lo particular, prescribió:

“Art. 64.     Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios.”

El Decreto Ley No. 1713 de 1960, señaló:

“Art. 1º.    Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación:

1. a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo;

1. b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos;

1. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200,oo) mensuales;

1. d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las fuerzas armadas.

Parágrafo.- Para los efectos previstos en los ordinales a y b del presente decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas.”

El Decreto Ley No. 1042 de 1978 dispuso:

“Art. 32.        De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

                    Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan:

1. a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.

1. b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho.

1. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe de departamento administrativo, superintendente, secretario general de ministerio, departamento administrativo o superintendencia, director general de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, secretario general de establecimiento público, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo recibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la Ley para los Ministros del despacho.

1. d) Las que provengan de los honorarios percibidos  por asistir  en calidad de funcionario a juntas o consejos directivos, sin que en ningún caso puedan percibirse honorarios por la asistencia a más de dos de ellas.

1. e) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro perciban antiguos miembros de las fuerzas armadas, con el mismo límite señalado en el ordinal c del presente artículo.”

El Decreto Ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente reguló sobre las situaciones especiales relacionadas con el tema litigioso, lo siguiente:

“Art. 7º.        Nombramientos ilegales. Todo nombramiento que no cumpla con las estipulaciones fijadas en los artículos 5º. Y 6º. de este decreto es ilegal y podrá ser declarado nulo por jurisdicción contencioso administrativa.

                    Así mismo, la autoridad nominadora que lo haya proferido deberá declarar la insubsistencia correspondiente tan pronto tenga conocimiento de la ilegalidad, so pena de incurrir en causal de mala conducta.”

           ...

“Art. 68.        Retiro del servicio. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de las funciones del docente y se produce por renuncia, por invalidez absoluta, por edad, por destitución o por insubsistencia del nombramiento, cuando se trate de personal sin escalafón o del caso previsto en el artículo 7º. de este decreto.”

                                          ...

La Constitución Política de 1991, en lo particular, prescribe:

“Art. 128.      Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.”

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

La Ley 4ª de 1992, por su parte señaló respecto de la prohibición que atañe:

“Art. 19         Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

                    Exceptúense las siguientes asignaciones:

1. a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

1. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública;

1. c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

1. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

1. e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales  de salud;

1. f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

1. g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;

Parágrafo.- No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.”

El artículo trascrito fue declarado exequible por la Corte Constitucionalidad en Sentencia C-133 del 1º de abril de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

La Ley 190 de 1995, vigente para la época en se profirieron los actos acusados, dispone:

“Art. 6º.        En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

                    Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.”

De lo trascrito se concluye lo siguiente:

• Desde la Constitución Política de 1886 existía la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público (por  vinculación) salvo las excepciones de ley, como en el lit.a) del art. 1º del Decreto 1713 de 1960  en relación con las asignaciones provenientes de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.

• Nadie puede devengar dos asignaciones o más del tesoro público, salvo lo dispuesto en la Ley 4ª / 92.

• En tratándose de docentes solo son compatibles los honorarios percibidos por hora cátedra con lo devengado en tal calidad, con el límite legal fijado (Art. 19-2º inc – d)

• Continúan vigentes las excepciones que beneficien a los docentes pensionados al entrar en vigencia la Ley 4ª /92 (A. 19-2 inc.-g)

• La administración está facultada para terminar cualquier vínculo laboral que resulte ilegal por inhabilidad o incompatibilidad inicial o sobreviniente, mediante procedimiento netamente administrativo. (Art. 6 Ley 190 /95)

• La desvinculación resultante del procedimiento anterior no constituye sanción disciplinaria, porque son independientes, y tienen trámites diversos.

El caso concreto

Se trata de establecer la legalidad de la actuación estatal por la cual se decretó la desvinculación del actor de su segundo empleo como docente de tiempo completo.

El Departamento del Cesar fundamentó la insubsistencia de que fue objeto el actor en el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, que prohíbe expresamente que una misma persona desempeñe simultáneamente más de un empleo público o reciba más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, exceptuando expresamente los casos determinados en la ley.

Además en la Ley 4 de 1992, artículo 19 que estableció las excepciones al texto constitucional dentro de las cuales no se encuentra ninguna que permita el desempeño de más de un cargo docente de tiempo completo en el sector oficial; y el artículo 10 de la misma ley dispone que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo la ley, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Concluyó que dado que el señor JAIME GOMEZ BOLIVAR se encontraba vinculado como docente de tiempo completo al Colegio Nacional Loperena mediante Resolución del 1163 de mayo 13 de 1968, y al Colegio Upar del municipio de Valledupar, mediante Resolución Departamental N° 000350 del 13 de febrero de 1980, se violaban las disposiciones arriba mencionadas, por lo tanto era necesario declarar la insubsistencia del segundo nombramiento.

El recurso de reposición interpuesto por la actora contra el acto de insubsistencia fue resuelto en forma negativa con el mismo argumento.

Que se probó en el proceso:

• El nombramiento como docente de tiempo completo del señor Jaime Gómez Bolívar, en el Colegio de Bachillerato UPAR ubicado en Valledupar, por medio de la Resolución No. 000350 de 13 de febrero de 1980.
• El grado según la Resolución No. 01663 de 1995, que le concedió el ascenso al 13, del Escalafón Nacional Docente.
• Certificación expedida por la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte, en donde consta su vinculación y desvinculación por insubsistencia, mediante Decreto 000341 de 22 de agosto de 2002.
• Los salarios devengados durante los años 2001 y 2002.
• La inexistencia de antecedentes disciplinarios
• Convenio de reorganización educativa suscrito entre la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Educación Nacional - y el Departamento del Cesar.
• La reubicación del actor del cargo que ocupaba en el Colegio Nacional Loperena del municipio de Valledupar jornada nocturna al mismo cargo en la jornada diurna, en el colegio Instituto Técnico Upar del mismo municipio.
• Hoja de vida del Sr. Gómez Bolívar en donde constan todos sus ascensos y vinculaciones, entre ellas la del colegio Nacional Loperena desde el 1 de marzo de 1968, como profesor de tiempo completo según Resolución Nacional No. 1163 de mayo 13 de 1968.

El recurso de apelación de la sentencia revela fundamentalmente, que no desconoce la doble vinculación del actor  y la prohibición constitucional y legal que existe sobre el tema, advirtiendo si que tales nombramientos nacieron del nominador por necesidades del servicio; pero que  el Juez de primera instancia, ha debido armonizar los dos principios constitucionales enfrentados en el proceso, la doble vinculación y el debido proceso. Señala que el docente tiene derecho a que se le estudie bajo la órbita del Decreto 2277 de 1979, en cuanto a sus derechos y obligaciones y el artículo 2 del D. 1726, que regula el régimen disciplinario de los docentes, porque era aplicable por violación al artículo 41.17 de la Ley 200 de 1995, por lo tanto el Tribunal no podía avalar la actuación del departamento del Cesar, violatoria del debido proceso.

Es evidente entonces que no existe discusión por la doble vinculación, ni por la palmaria violación al Estatuto Superior que tal situación conlleva. La inconformidad se centra en el procedimiento utilizado por el departamento para declarar la insubsistencia.

La administración produce un acto administrativo reglado, en donde expone en forma clara la motivación que la lleva a declarar la insubsistencia, decisión soportada en un fundamento fáctico y jurídico que en sí no tuvo argumentación en contra  por parte del actor, de manera que su legalidad se mantiene incólume ante la evidencia. Entonces la pregunta es, ¿si tal actuación violó el debido proceso?

Para la Sala es claro que no, por las siguientes razones que dan lugar a la confirmación de la decisión del a quo:

• El Estatuto Docente (D.L 2277/79) en el artículo 7, dispuso que la autoridad nominadora debía declarar insubsistente cualquier nombramiento ilegal en el momento en que tuviera conocimiento.
• Las normas que modificaron este estatuto sostuvieron que todos los nombramientos debían ajustarse a las normas y procedimientos legales.
• La Ley 190 de 1995, artículo 6, dispuso que en el caso de sobrevenir al acto de nombramiento o de posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público debía advertirlo a la entidad a la cual preste sus servicios, y que si dentro de los 3 meses siguientes no pone fin a la situación que origina la incompatibilidad o la inhabilidad, procederá su retiro de inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.
• Lo anterior indica que la norma es de aplicación inmediata, esto es, a través de un procedimiento administrativo que cumple su debido proceso con la publicidad y la concesión de recursos.
• Si la violación a la Constitución y a la Ley era tan evidente, como lo es en este caso, el departamento no tenía otra opción que darle cumplimiento a las normas.
• No es un procedimiento disciplinario; tampoco es una es una revocatoria del nombramiento del actor, por tanto, no se requería el consentimiento previo del afectado; es entonces, un  retiro del servicio por situación administrativa irregular de la segunda vinculación.
• La ley no ha señalado procedimiento especial alguno para este tipo de desvinculación, pero sino es una destitución producto de un proceso disciplinario, el mecanismo es la insubsistencia.
• El actor conservó su vinculación como educador sin quebrantarse su estabilidad, ni los demás derechos derivados del escalafón docente, por el hecho de que la administración pusiera fin a una vinculación abiertamente contraria al ordenamiento jurídico.

Finalmente debe advertirse que una situación ilegal no puede dar lugar a la consolidación de ningún derecho. Estando vigente la primera vinculación de tiempo completo, se incurrió en una incompatibilidad al posesionarse de la segunda nominación de idéntica condición temporal por cuanto es taxativa su prohibición, por tanto, la administración departamental debió  tomar las medidas pertinentes tal y como lo hizo, sin que sea esta la oportunidad de evaluar la eficiencia y eficacia del ente territorial, porque esto corresponde a las autoridades competentes, habida cuenta que el procedimiento administrativo de insubsistencia, no excluye la investigación  disciplinaria tanto para el nominado como para el nominador que incurrieron en conductas contrarias al ordenamiento jurídico, ya que como efectivamente lo dice el recurrente, existe una norma especial que tipifica tal conducta.

Para terminar  hay que resaltar que en el sub lite, no hay lugar a la aplicación del principio de armonización concreta como lo requiere el suplicante, porque este equilibrio se hace entre principios, valores o derechos fundamentales y la doble vinculación no es un principio, valor o derecho fundamental, es una ilegalidad que no puede sobrevivir en la realidad laboral, ni en el mundo jurídico.

En estas condiciones, la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda se confirmará como ya se anunció, adicionalmente se ordenará el envío de copias de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación para los fines correspondientes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F  A  L  L  A      :

Primero.- CONFÍRMASE la  sentencia de 5 de octubre de 2006, proferida el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso, instaurado por Jaime Antonio Gómez Bolívar contra el Departamento del Cesar- Ministerio de Educación Nacional, que negó las súplicas de la demanda.

Segundo.- REMÍTASE copia de la presente providencia a la Procuraduría General de la nación para lo de su cargo.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. EJECUTORIADA esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN         LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO