52001-23-31-000-1997-08605-01(18373) Sección 3 2009 [Consejo de Estado]

RESPONSABILIDAD MEDICA - Jurisdicción. Competencia / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Responsabilidad médica. Competencia / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Jurisdicción. Competencia

 

La Sala ha discrepado del criterio sostenido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, conforme al cual la competencia para conocer de los asuntos de responsabilidad médica corresponden a la jurisdicción laboral, porque “a la unidad el sistema debe corresponder la unidad de competencia…el sistema quedaría desmembrado si se considera que las manos que ejecutan las prestaciones son ajenas al sistema” y que, por lo tanto, correspondía a la Sala Civil de la Corte Suprema conocer de los conflictos que surjan con ocasión de la prestación del servicio de salud, cuando la misma se cumpla en razón de un contrato privado, y a la jurisdicción contenciosa cuando el servicio lo presten las entidades públicas, a personas que no estén afiliadas o vinculadas al Sistema General de Salud. “…Los argumentos anteriores, así formulados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia implican desconocer, precisamente, los principios de especialidad de la jurisdicción y de la competencia. Esta Corporación se aleja de la interpretación suministrada en la medida que pretende, por la vía de la generalidad, desconocer los lineamientos contenidos en la ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia (LEAJ)–, en cuanto se reconoce, en la misma –que prima incluso sobre las leyes 712 de 2001 (modificatoria del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) y 1122 de 2007 (modificatoria de la ley 100 de 1993), la especialidad de esta Jurisdicción para conocer de los conflictos en los cuales haga parte una entidad pública, más aún si la controversia se deriva de la prestación de un servicio público –el de salud–, en los términos del artículo 49 de la Carta Política. El derivar de la palabra “integral” –emanada del concepto de carácter sustancial “Sistema Integral de Seguridad Social”– una competencia ab infinito, para conocer de todos y cada uno de los conflictos que se originen en el Sistema de Seguridad Social, supone omitir los postulados de jurisdicción y competencia vigentes sobre la materia y, de paso, apartarse de los reiterados pronunciamientos de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que han atribuido la competencia en asuntos de responsabilidad extracontractual médico - hospitalaria a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre competencia en servicios públicos de salud, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 20 de mayo de 2009, rad. 16701; de 19 de septiembre de 2007, rad. 15382 y 1601; de 19 de octubre de 2007, rad. 30871 y de 4 de diciembre de 2007, rad. 17918.

 

 

MINISTERIO DE SALUD - Falta de legitimación en la causa por pasiva / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Ministerio de salud

 

Considera la Sala que le asiste razón a la Nación - Ministerio de Salud al manifestar su falta de legitimación en la causa, en el caso concreto, en tanto no intervino en la prestación del servicio asistencial de que trata en la demanda y porque, como Director del Sistema de Salud le corresponde formular las políticas de este sector, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico  y social, y la expedición de las normas científico-administrativas de obligatorio cumplimiento por las entidades que lo integran, pero no asume responsabilidad por los servicios que éstas presten. A partir de la Ley 10 de 1990 se atribuyeron al Ministerio de Salud las competencias sobre fijación de políticas nacionales en materia de prestación del servicio de salud, planeación, coordinación, distribución de recursos, control y vigilancia. Y a las entidades territoriales le están atribuidas la dirección y prestación del servicio de salud, así: a los Municipios, el nivel 1, y a los departamentos los niveles 2 y 3 de salud y, por lo tanto, la responsabilidad patrimonial por los daños que se causen como consecuencia de la prestación de los servicios de salud, será atribuible a las entidades públicas -Nación o territoriales- en caso de que la conducta imputada como dañosa provenga directamente de la prestación de los servicios asignados a esas entidades. De igual manera, se destaca, que la Sala de Consulta y Servicio Civil ha considerado con base en la ley, en la jurisprudencia y en la doctrina, que las entidades que forman parte del Sistema Nacional de Salud se integran como un todo para lograr la eficiente y global prestación del servicio de salud dentro del territorio Nacional y para permitir al Estado, en todos sus niveles, intervenir y controlar a quienes prestan el servicio público de salud pero no para responder en forma solidaria por los daños en que incurra cada una de sus integrantes en desarrollo de esa prestación del servicio.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre legitimación en la causa de la Nación - Ministerio de Salud, Consejo de Estado, sentencia del 27 de abril de 2006, rad. 15352. Sobre Sistema Nacional de Salud, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto N° 210 de 23 de agosto de 1988.

 

CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA - Cómputo del término en falla del servicio médico / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Término de caducidad. Falla médica

 

Considera la Sala que le asiste razón al a quo, al señalar que en el caso concreto operó el fenómeno de la caducidad, habida consideración de que la causa del daño neurológico que padece el menor se hace derivar de la falla del servicio médico que se le prestó el 30 de agosto de 1992 y la demanda se interpuso el 5 de junio de 1997, esto es, superados los dos años previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de interponerse la demanda, y desde esa misma fecha, o al menos, desde el momento en que el menor fue dado de alta, fue ostensible el daño neurológico, por el cual se reclama la indemnización. En síntesis, es claro que, según la demanda, la causa del daño neurológico sufrido por el menor, se produjo como consecuencia de la atención médica que se le brindó en el Hospital de Tumaco con ocasión de su ingreso a ese centro asistencial, el 30 de agosto de 1992, y que ese daño se hizo evidente trece días después de esa fecha, cuando el menor salió del estado de coma.

 

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136 NUMERAL 8

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la caducidad de la acción de reparación directa, Consejo de Estado, sentencia de 16 de agosto de 2001, rad. 13772

 

 

CAUSA PETENDI - Improcedencia de modificación

 

Los hechos que fundamentan las pretensiones que se señalan en la demanda, no pueden ser modificados durante el curso del proceso, porque ello implicaría desconocimiento de su derecho de defensa. En relación con la congruencia que debe existir entre la sentencia y la demanda, que impide modificar en el transcurso del proceso la causa petendi, la Sala Plena de la Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos: “…3. los hechos son la causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones y por eso, desde el punto de vista procesal, su afirmación constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de definir los términos de la controversia y por lo tanto el alcance de la sentencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso, para que si al final se encuentran debidamente probados puedan prosperar las peticiones de la demanda, ya que respecto de ellos debe pronunciarse el juzgador, en perfecta congruencia.  (Artículo 170 C.C.A.)”. Aunque se interpretara la demanda en el sentido de considerar como causa del daño la suspensión de los servicios de salud, en que presuntamente incurrió el ISS, se advierte que ni siquiera se señaló en la demanda cuáles fueron los daños que se derivaron de esa presunta omisión. En consecuencia, estaba vedado al demandante variar la causa petendi durante el trámite del proceso para referir los daños que sufre el menor a hechos distinto a los señalados, esto es, a la falla en la prestación del servicio médico que se le brindó al menor en el año 1992 y, por lo tanto, no puede desconocerse en la sentencia esos hechos para adoptar una decisión con base en otros diferentes.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre causa petendi, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 14 de febrero de 1995, rad. S- 123

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08605-01(18373)

 

Actor: FLOR MILENA LUCAS GARCIA

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE SALUD; INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES DE TUMACO

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 15 de marzo de 2000, mediante la cual se declaró inhibido para proferir sentencia de mérito, por encontrar probada la excepción de caducidad. La sentencia recurrida será modificada.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

 

1. Las pretensiones

 

 

Mediante escrito presentado el 5 de junio de 1997 y corregido el 17 de junio del mismo año, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora FLOR MILENA LUCAS GARCÍA presentó demanda en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD - y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES DE TUMACO, con el fin de obtener la indemnización de perjuicios que sufrió como consecuencia de las fallas en las que incurrieron las entidades demandadas con ocasión del tratamiento médico brindado a su hijo CARLOS ANDRÉS ESTRADA LUCAS.

 

A título de indemnización, la demandante solicitó el pago de las siguientes sumas: (i) $450.000.000, por concepto de lucro cesante, que corresponden a las sumas que el menor dejó de producir en razón de la lesión cerebral irreversible que sufrió; (ii) $450.000.000, por la reparación de los daños materiales y morales; (iii) 1.000 gramos oro fino por los perjuicios morales que padece la madre como consecuencia de la irresponsabilidad de la Administración que derivó en la lesión irreversible de su pequeño hijo; (iv) el pago de los intereses moratorios de las sumas anteriores, contados desde la causación del daño hasta el pago total de las condenas que se profiera, y (v) la condena en costas a la demandada.

 

2. Fundamentos de hecho

 

Los hechos relatados en la demanda son los siguientes:

 

2.1. A la edad de cuatro meses, el menor Carlos Andrés Estrada Lucas fue llevado al Hospital San Andrés de Tumaco, por presentar fiebre y vómito. Allí fue hospitalizado durante cuatro meses, período durante el cual se le suministraron grandes cantidades de VALIUM, droga que le generó graves daños neurológicos y oftalmológicos irreversibles. El menor fue trasladado a la ciudad de Cali para tratamiento especial, pero a pesar del mismo, su estado de salud no mejoró.

 

2.2. El Director de los Seguros Sociales de Tumaco comunicó a la madre de Carlos Andrés que la entidad no continuaría prestándole a éste el servicio médico, por lo cual aquélla acudió a la acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales del menor, la cual le fue concedida mediante sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tumaco, que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en providencia de 11 de julio de 1994.

 

2.3. El estado de salud del menor es cada vez peor, debido al tratamiento irregular que se le brindó, desatendiendo el mandato contenido en el artículo 44 de la Constitución que prevé que los derechos de los menores son prevalentes. En razón de esa situación, la demandante se ha visto en la necesidad de dedicarse en forma permanente al cuidado de su hijo.

 

3. La oposición de la demandada

 

3.1. La Nación - Ministerio de Salud formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva. Adujo que, conforme a lo dispuesto en las Leyes 10 de 1990; 60 y 100 de 1993 y en los Decretos 1050 de 1968 y 1292 de 1994, la entidad era el organismo rector en materia técnico científica del Sistema Nacional de Salud y, por lo tanto, le correspondía organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio y establecer políticas, así como ejercer la vigilancia y control de las entidades; pero que no era responsable de las acciones u omisiones que se cometieran en los centros de atención, habida consideración de que entre sus funciones no estaba la de prestar servicios asistenciales y, por lo tanto, no tenía ingerencia en los procedimientos y demás prácticas médico quirúrgicas que realizara el Instituto de Seguros Sociales y el Hospital San Andrés de Tumaco, ni le asistía responsabilidad alguna por la designación de los funcionarios que pertenecieran a la planta de personal de esa institución.

 

Además, formuló la excepción de incompetencia de la Justicia Administrativa para conocer de los asuntos en los que sea parte el ISS, por tratarse de una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

 

 

3.2. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que la atención médica prestada al menor había sido diligente; que no se había escatimado recurso alguno tendiente a lograr su restablecimiento; que la imputación que le hace la demandante carece de sustento médico, porque que al momento de ingresar al ISS, el menor presentaba fiebre y vómito y se le diagnosticó una encelopatía viral con trastornos hidroeléctricos, con edema cerebral secundario, como puede verificarse con la historia clínica, la cual produce trastornos neurológicos, relacionados con el encéfalo que se manifiestan en incoherencia en el lenguaje, falta de coordinación de movimientos finos y un desarrollo sicomotriz retardado; que el suministro del Valium, derivado de la Benzodiacepina, droga anticonvulsionante, puede producir ataxia, somnolencia, cefalea, nauseas, constipación, urticaria, y cuando su consumo es excesivo, como en los casos de tentativas de suicidio, produce intoxiacaciones, pero en ningún evento genera encefalopatía; que, finalmente, el daño sería imputable a la propia demandante por haberse retardado tres días para llevar al niño al servicio médico, a pesar de que éste presentaba una enfermedad de cuidado.

 

Propuso las excepciones de: (i) inepta demanda por indebida designación del demandado, porque ésta se dirigió en contra del Ministerio de Salud, Instituto de Seguros Sociales de Tumaco, a pesar de que este ente no tiene vínculo con aquél, por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado, que goza de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo; además, que en Tumaco sólo existe un centro de atención ambulatoria, coordinada por un gerente que no tiene representación legal de la entidad; (ii) caducidad, porque se afirma que el estado actual del menor se produjo como consecuencia del suministro de Valium, hecho que ocurrió el 30 de agosto de 1992 y la demanda fue interpuesta 5 años después; (iii) improcedencia de la acción, porque se interpuso “demanda ordinaria de mayor cuantía de responsabilidad civil contractual”, pero invoca como fundamento jurídico de sus pretensiones el artículo 2341 del Código Civil y, sin embargo, no se demostró la existencia de contrato médico; además, en relación con el ISS la prestación de los servicios médico asistenciales se realizan con ocasión de la función administrativa y la responsabilidad patrimonial se deriva de la falla del servicio; (iv) falta de los elementos de la acción, por la inexistencia de culpa, en tanto se brindó al menor el debido cuidado, se le suministraron las drogas que requirió, se le practicaron los exámenes que las reglas de la práctica médico imponen, y porque no existe relación causal entre la encefalitis viral y la parálisis cerebral que sufre el menor y el suministro del Valium.

 

4. La sentencia recurrida

 

Consideró el a quo que como la demanda fue interpuesta el 5 de junio de 1997 y el hecho generador del perjuicio ocurrió en el año 1992, se produjo el fenómeno de la caducidad. Agregó que las actuaciones posteriores del ISS no constituían hechos generadores del perjuicio cuya indemnización reclama la demandante, sino el tratamiento de la enfermedad del menor y, por eso, no se podían tener en cuenta como hitos para contar el término para presentar la demanda.

 

Señaló que la decisión que debía adoptarse era inhibitoria porque la caducidad constituye un impedimento procesal para decidir de fondo la controversia, sin que haya lugar a estudiar la procedencia de la acción instaurada ni los medios exceptivos que la enerven, es decir, que las pretensiones de la demandante debían desestimarse por motivos meramente procesales y no sustanciales.

 

5. Lo que se pretende con la apelación

 

La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia impugnada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Adujo que:

 

(i) Se equivoca el Ministerio Público al señalar que no existe mérito en este proceso para proferir sentencia de fondo porque en la demanda se invocó indebidamente la acción como contractual, pero al formular las pretensiones quedó claro que lo pedido era la indemnización de perjuicios causados por la falla en la prestación del servicio médico.

 

(ii) Por tratarse de un niño que fue ostensiblemente desamparado por el Instituto de Seguros Sociales, en el estado vegetativo al que quedó reducido desde muy temprana edad, la Administración de Justicia debe prestarle atención primordial a las pretensiones de la demanda y no al simple nombre de la acción que en vez de llamarla responsabilidad extracontractual, erradamente se la calificó como responsabilidad contractual, dado que lo que se pretendía era la reparación de los perjuicios sufridos por el menor.

 

(iii) No se produjo la caducidad, porque la acción se instauró dentro de los dos años siguientes a la fecha en la que el Instituto de Seguros Sociales suspendió en forma insensible y sin caridad la asistencia médica que debía prestarle al menor, desatendiendo así las normas constitucionales que disponen la protección de los derechos a la vida y a la personalidad de los niños.

 

 

 

6. Actuación en segunda instancia.

 

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones hizo uso el Instituto de Seguros Sociales, que solicitó que se confirmara la sentencia impugnada, porque la demanda se fundamentó en los hechos ocurridos el 30 de agosto de 1992, fecha en la cual se le prestó asistencia al menor de edad en el Hospital San Andrés de Tumaco, y se le suministró, según la demandante dosis excesiva de Valium y Fenobarbital, que condujeron al estado vegetativo que hoy padece el infante, es decir, que la demanda se interpuso con fundamento en hechos ocurridos 5 años antes de que ésta se presentara, es decir, cuando ya había vencido el término previsto en la ley para su presentación.

 

Que no podía variarse de manera extemporánea la causa del daño para derivarla del hecho de que la entidad suspendió la prestación de los servicios médicos que requería el menor, que en todo caso no fueron alegados ni probados, porque la defensa durante el proceso se encaminó a demostrar la ausencia de falla del servicio y del nexo causal entre los servicios prestados al menor y las lesiones sufridas a consecuencia de una encefalopatía viral.

 

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

1. La competencia de la Sala para conocer del asunto

 

 

La Sala ha reiterado su criterio sobre la competencia de la jurisdicción para conocer de las controversias que se susciten con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial, en las que sea parte una entidad pública, como lo es el Instituto de los Seguros Sociales (hoy NUEVA EPS).

 

En relación con este asunto, la Sala ha discrepado del criterio sostenido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, conforme al cual la competencia para conocer de los asuntos de responsabilidad médica corresponden a la jurisdicción laboral, porque “a la unidad el sistema debe corresponder la unidad de competencia…el sistema quedaría desmembrado si se considera que las manos que ejecutan las prestaciones son ajenas al sistema” y que, por lo tanto, correspondía a la Sala Civil de la Corte Suprema conocer de los conflictos que surjan con ocasión de la prestación del servicio de salud, cuando la misma se cumpla en razón de un contrato privado, y a la jurisdicción contenciosa cuando el servicio lo presten las entidades públicas, a personas que no estén afiliadas o vinculadas al Sistema General de Salud. La Sala se ha apartado de ese criterio con las siguientes razones:

 

 

“…los argumentos anteriores, así formulados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia implican desconocer, precisamente, los principios de especialidad de la jurisdicción y de la competencia, como quiera que si bien, el Sistema Integrado de Seguridad Social, parte de la aplicación de los principios de  universalidad e integralidad, los mismos tienen asidero desde el ámbito sustancial, esto es, en la intencionalidad del Constituyente y del legislador de que todas los habitantes en el territorio nacional, se encuentren cubiertos, bien como afiliados, vinculados o beneficiarios del respectivo sistema, y de cada una de sus ramas de protección.

 

“Por consiguiente, esta Corporación se aleja de la interpretación suministrada en la medida que pretende, por la vía de la generalidad, desconocer los lineamientos contenidos en la ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia (LEAJ)–, en cuanto se reconoce, en la misma –que prima incluso sobre las leyes 712 de 2001 (modificatoria del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) y 1122 de 2007 (modificatoria de la ley 100 de 1993), la especialidad de esta Jurisdicción para conocer de los conflictos en los cuales haga parte una entidad pública, más aún si la controversia se deriva de la prestación de un servicio público –el de salud–, en los términos del artículo 49 de la Carta Política.

 

“De otra parte, no resulta de recibo la hermenéutica empleada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como quiera que supone derivar de las normas de competencia contenidas en la ley 712 de 2001, un criterio orgánico inexistente, relacionado con los conflictos en los cuales haga parte una entidad o institución del Sistema de Seguridad Social, toda vez que la ley atribuyó a esa Jurisdicción el conocimiento de las controversias referentes a dicho sistema cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica o de los actos jurídicos que se controviertan (criterio material); por consiguiente, es menester, a efectos de establecer la órbita de competencia de la Corte Suprema, determinar, previamente a la interposición de la demanda, si la controversia o el litigio se deriva del sistema de seguridad social, de lo contrario, el mismo desbordará dicho campo normativo y, en consecuencia, habrá lugar a establecer cuál es la jurisdicción idónea para desatar el conflicto.

 

“El derivar de la palabra “integral” –emanada del concepto de carácter sustancial “Sistema Integral de Seguridad Social”– una competencia ab infinito, para conocer de todos y cada uno de los conflictos que se originen en el Sistema de Seguridad Social, supone omitir los postulados de jurisdicción y competencia vigentes sobre la materia y, de paso, apartarse de los reiterados pronunciamientos de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que han atribuido la competencia en asuntos de responsabilidad extracontractual médico - hospitalaria a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

 

“Como se colige de lo anterior sin dificultad alguna, no es posible aceptar el criterio formulado por la Sala de Casación Laboral, por cuanto, contradice, abiertamente, no sólo los postulados que sobre jurisdicción y competencia están contenidos en el ordenamiento jurídico, sino también los lineamientos expresos que en la materia han sido trazados jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, así como los propios de esta Corporación.

 

“Debe destacarse, de otra parte, que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido respetuosa del marco de competencias fijado en la ley, en los términos del numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS), sin pretender, en ningún momento desbordar los límites propios fijados por el ordenamiento.

 

“La anterior postura, tiene como objetivo garantizar la especialidad y autonomía del juez competente, como quiera que si la responsabilidad del Estado se pretende endilgar vía la formulación de una falla del servicio, previa la comprobación de un daño antijurídico, no es posible entender que dicho perjuicio deviene de la relación jurídica originada en el Sistema Integral de Seguridad Social, sin que ello implique, desde ningún punto de vista, afectar el principio de improrrogabilidad de la competencia, que se refiere a que las partes no pueden elegir al juez que quieren que defina su conflicto, como quiera que el demandante no puede seleccionar al juez competente, pero dicho principio debe partir del supuesto, según el cual la jurisdicción es la correspondiente, y ello está delimitado por la ley, y por los planteamientos que se pretendan formular con la demanda (v.gr. Responsabilidad de una entidad pública por falla del servicio).

 

En síntesis, pretender asignar la competencia para conocer de la responsabilidad por el acto médico u hospitalario, vía residual, a la Sala de Casación Civil y Agraria de la propia Corte Suprema de Justicia, cuando los servicios prestados tengan origen en una relación contractual privada, y al Consejo de Estado, cuando entidades públicas presten servicios de salud a quienes no están afiliados o vinculados al sistema, supone por parte de la Sala de Casación Laboral arrogarse un marco general de competencia que no ha sido trazado por el legislador, como quiera que dicha interpretación haría nugatoria las competencias que expresamente el ordenamiento jurídico ha asignado a otros jueces de la República.

“En efecto, cuando se imputa la responsabilidad extracontractual de la administración pública, derivada de un hecho, omisión, u operación administrativa en el campo médico, no es posible entender que la misma, por más que el servicio se haya suministrado con ocasión del sistema de salud, deba ventilarse ante la Jurisdicción Ordinaria; por lo tanto, la competencia se derivará del análisis que el Juez de lo Contencioso Administrativo haga frente al asunto concreto, a partir de los postulados establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política y, de forma concreta, en relación con el sistema de salud público, desde la perspectiva de la responsabilidad extra contrato. A contrario sensu, el análisis desde el sistema de seguridad social, supondrá, en todos los casos, determinar, prima facie, la existencia y la calidad de “vinculación” con la entidad prestadora del servicio, esto es, bien a título de afiliado, vinculado o beneficiario, en orden a establecer si la persona que entra en conflicto con la institución respectiva, estaba o no dentro del sistema, lo cual presupone un estudio contractual de cotización.

 

“Por último, es pertinente señalar que la jurisdicción para conocer de un asunto no se puede determinar a partir del análisis específico de ciertas normas de competencia (ley 712 de 2001), como quiera que, el primer estudio que debe efectuar un funcionario judicial, debe ser el de jurisdicción, para establecer con precisión sí el asunto sometido a su consideración es de aquellos que la ley ha asignado expresamente al conocimiento de la estructura jurisdiccional a la cual pertenece el mismo. Una vez constata la jurisdicción para resolver el caso, debe el juez adelantar un segundo análisis circunscrito a la competencia, en donde deberá valorar si el litigio o la controversia, dentro de la estructura jerárquica y funcional a la que hace parte, está asignada a su conocimiento.

 

De conformidad con lo anterior, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pareciera derivar su capacidad para conocer de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral de la propia normatividad sustancial del sistema de pensiones, salud y riesgos profesionales, pero no tiene en cuenta que existen regulaciones especiales sobre jurisdicción que deben ser atendidas, por el operador judicial, de manera previa a cualquier estudio de competencia que se efectúe, tanto así que la misma Corte Constitucional ha reiterado en sede de la definición de conflictos de competencia de jueces para el conocimiento de acciones de tutela en contra de la Nueva E.P.S., que esta última reviste la condición de sociedad de economía mixta, y que, por lo tanto, pertenece al sector descentralizado por servicios en los términos fijados en el artículo 38 de la ley 489 de 1998, lo que implica, per se, que integra la administración pública[1], máxime si presta el servicio público de salud (art. 49 C.P.), concretamente a través del ejercicio de función administrativa, en los señalados en el auto proferido por esta Sección el 20 de febrero de 1996[2].

 

2. La falta de legitimación de la Nación - Ministerio de Salud

 

Considera la Sala que le asiste razón a la Nación - Ministerio de Salud al manifestar su falta de legitimación en la causa, en el caso concreto, en tanto no intervino en la prestación del servicio asistencial de que trata en la demanda y porque, como Director del Sistema de Salud le corresponde formular las políticas de este sector, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico  y social, y la expedición de las normas científico-administrativas de obligatorio cumplimiento por las entidades que lo integran, pero no asume responsabilidad por los servicios que éstas presten.

 

El Sistema Nacional de Salud está integrado por un conjunto de entidades públicas y privadas coordinadas entre sí para la prestación del servicio de salud, en el cual cada una de dichas entidades conserva su propia identidad.

 

La organización general del sistema de salud fue establecida en la Ley 9 de 1973 y en el Decreto Ley No. 056 de 15 de enero de 1975; el Decreto Ley No. 350 de 4 de marzo de 1975 determinó la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud y de la Unidades Regionales y el Decreto Ley 356 de 5 de marzo de 1975 estableció el régimen de adscripción y vinculación de las entidades que prestan servicios de salud.

 

Posteriormente se expidió la Ley 10 de 1990, que reestructuró el Sistema Nacional de Salud y las Leyes 60 y 100 de 1993 que regularon algunos aspectos relacionados con dicho Sistema  Nacional.

 

La Constitución Política de 1991 previó en el artículo 49 que la atención de la salud estaría a cargo del Estado y de los particulares en los siguientes términos:

 

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

 

“Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

 

“Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

 

“La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

 

“Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

 

 

A pesar de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, la Ley 10 de 1990 siguió rigiendo por no contradecirla, e indica que la prestación de los servicios de salud, en todos sus niveles, constituye un servicio público a cargo de la Nación y que será administrado en asocio de las entidades territoriales, de los entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas[3]; que el sistema de salud comprende los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación y que de él forman parte el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, entre otras. Determinó que le pertenecen a él las organizaciones locales y seccionales de salud que autónomamente establezcan los Municipios y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, los departamentos y las entidades privadas de salud[4], y añadió en el parágrafo de su artículo 4 que:

 

“La obligatoriedad de las normas de que trata este artículo, se entiende, sin perjuicio de las normas legalmente aplicables sobre dichas materias, y no implica modificación alguna de la naturaleza y régimen jurídico de las correspondientes entidades.

“En consecuencia, las entidades descentralizadas de cualquier grado, creadas o que se creen para la prestación de servicios de salud, pertenecerán al nivel administrativo nacional o de la entidad territorial, correspondiente, conforme al acto de creación. Así mismo, las fundaciones o instituciones de utilidad común, las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro y, en general, las personas privadas naturales o jurídicas que presten servicios de salud, seguirán rigiéndose plenamente por las normas propias que les son aplicables”.

 

 

En relación con la responsabilidad en la dirección y prestación del servicio de salud, en el artículo 6, estableció que sin perjuicio de los principios de subsidiariedad y complementariedad, de las funciones que cumplen las entidades descentralizadas del orden nacional que prestan servicios de previsión y seguridad social y de aquellas que prestan los servicios de salud adscritas al Ministerio de Salud, las entidades territoriales tienen las siguientes responsabilidades:

 

(i) Los Municipios: la dirección y prestación de servicios de salud de primer nivel de atención, que comprende los hospitales locales, los centros y los puestos de salud, y

 

(ii) Los Departamentos: la dirección y prestación de los servicios de salud del segundo y tercer niveles de atención que comprende los hospitales regionales, universitarios y especializados

 

Además señaló el referido artículo que:

 

“Todas las entidades públicas a que se refiere el presente artículo concurrirán a la financiación de los servicios de salud con sus recursos propios y con los recursos fiscales de que trata el capítulo 5° de esta ley, pudiendo prestar los servicios de salud mediante contratos celebrados para el efecto, con fundaciones o instituciones de utilidad común, corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, entidades públicas o personas privadas jurídicas o naturales que presten servicios de salud…”.

 

Así mismo, la Ley 10 de 1990[5] asignó al Ministerio de Salud la Dirección Nacional del Sistema de Salud y dentro de esta atribución sus principales competencias son: la formulación de políticas y la expedición de normas científico - administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades que integran el sistema y en desarrollo de éstas adoptar las directrices para el sistema de salud, elaborar planes y programas, planear la distribución de recursos que corresponden a las entidades territoriales, dictar normas sobre calidad de servicios y control de factores de riesgo, expedir normas administrativas para entidades y dependencias públicas del sector salud, vigilar el cumplimiento de las políticas, planes, programas, proyectos y normas e imponer las sanciones respectivas, autorizar la prestación de servicios de salud, coordinar las actividades de las entidades para promover la integración funcional, organizar la participación solidaria en caso de desastres o calamidad, entre otras.

 

En síntesis, a partir de la Ley 10 de 1990 se atribuyeron al Ministerio de Salud las competencias sobre fijación de políticas nacionales en materia de prestación del servicio de salud, planeación, coordinación, distribución de recursos, control y vigilancia. Y a las entidades territoriales le están atribuidas la dirección y prestación del servicio de salud, así: a los Municipios, el nivel 1, y a los departamentos los niveles 2 y 3 de salud y, por lo tanto, la responsabilidad patrimonial por los daños que se causen como consecuencia de la prestación de los servicios de salud, será atribuible a las entidades públicas -Nación o territoriales- en caso de que la conducta imputada como dañosa provenga directamente de la prestación de los servicios asignados a esas entidades.

 

En relación con este aspecto, la Sala de manera reiterada se ha pronunciado así:

 

“Al respecto, se observa que si bien es cierto el artículo 8 de la Ley 10 de 1990, por medio de la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud, le atribuyó al Ministerio de Salud la Dirección del mismo, esta tarea la debe cumplir básicamente mediante la formulación de las políticas de este sector, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico  y social, y la expedición de las normas científico-administrativas que serán de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el Sistema; dentro de las funciones que dicha ley le atribuyó al referido Ministerio, no se halla ninguna que implique la prestación directa de servicios de salud, como sí les corresponde a otras entidades, públicas y privadas, que también hacen parte del Sistema Nacional de Salud, cuyo objeto es precisamente el de brindar atención médica y asistencial, y a ellas les corresponde asumir la responsabilidad en la dirección y prestación de dichos servicios de salud, entidades respecto de las cuales la Nación Ministerio de Salud se limita a establecer normas, directivas, pautas, instrucciones, etc., pero no existe ningún vínculo de dependencia o subordinación administrativa entre ellas y la Nación - Ministerio de Salud, ni ésta actúa por su intermedio, en la prestación de los servicios de salud, actividad en la cual las entidades ejecutoras gozan de autonomía dentro del marco jurídico y político establecido desde el Gobierno Nacional.

 

“Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que en el presente caso, la Nación Ministerio de Salud no está llamada a responder por un hecho del cual se encuentra totalmente desligada, puesto que según los términos de la demanda, se produjo como consecuencia del defectuoso funcionamiento del servicio de la entidad en la que el occiso, señor Acosta Gutiérrez, se hallaba internado, con la cual, aquella demandada no tenía más vínculo que el de pertenecer al Sistema Nacional de Salud por ella dirigido, en términos de ente rector y orientador de la salud en el territorio nacional.

 

“Con los mismos argumentos, cabe pregonar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Servicio Seccional de Salud de Risaralda, puesto que el hecho al cual se imputa el daño por el que se reclama en el presente caso se produjo en el Hospital Mental de Risaralda “Homeris”, el cual, según copia auténtica de la Ordenanza No. 022 del 22 de julio de 1997 de la Asamblea Departamental de Risaralda (fl. 316, cdno ppl), fue transformado en una Empresa Social del Estado como entidad pública descentralizada, del orden departamental, adscrita al Servicio Seccional de Salud, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa; en consecuencia, es esta la entidad que, de hallarse probados los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, estaría llamada a responder por los perjuicios ocasionados a los demandantes”[6].

 

 

De igual manera, se destaca, que la Sala de Consulta y Servicio Civil ha considerado con base en la ley, en la jurisprudencia y en la doctrina, que las entidades que forman parte del Sistema Nacional de Salud se integran como un todo para lograr la eficiente y global prestación del servicio de salud dentro del territorio Nacional y para permitir al Estado, en todos sus niveles, intervenir y controlar a quienes prestan el servicio público de salud pero no para responder en forma solidaria por los daños en que incurra cada una de sus integrantes en desarrollo de esa prestación del servicio:

 

 

“El sistema nacional de salud se origina en la coordinación, mediante contratos de la Nación y demás entidades territoriales, y los establecimientos públicos nacionales, regionales y locales, bajo la dirección técnica del Ministerio de Salud; cada una de las entidades que concurre a integrar el sistema nacional de salud mantiene su identidad propia y se rige por las reglas y principios específicos.

 

“La Constitución también contempla que las Asambleas Departamentales pueden crear, por iniciativa del Gobernador, establecimientos públicos para prestar servicios específicos del Departamento.

 

“Entre ellos pueden contarse los hospitales departamentales, creados como establecimientos públicos, que son regulados por las correspondientes ordenanzas. Estas entidades mantienen, por lo mismo, su propia autonomía y pertenecen, por disposición del artículo 5º del Decreto - ley 356 de 1975, al Sistema Nacional de Salud, en el nivel seccional o departamental. Las reformas que pretendan hacerse a esos organismos tienen que efectuarse, de conformidad con la Constitución, mediante ordenanzas expedidas por las Asambleas Departamentales a iniciativa del correspondiente Gobernador. La ley no puede realizarlas porque, de acuerdo también con la Constitución, a ella sólo le incumbe crear, reformar o suprimir establecimientos públicos nacionales, mediante iniciativa del Gobierno.

 

“De conformidad con la Constitución y la ley, los Concejos Municipales pueden crear, por iniciativa del Alcalde, establecimientos públicos para el servicio del Municipio. Entre ellos pueden estar comprendidos los hospitales municipales, regulados por Acuerdos. Estas entidades tienen autonomía administrativa y, como todas las de su género, personería jurídica; pertenecen, además, de conformidad con el artículo 5º del Decreto - ley 356 de 1975, al Sistema Nacional de Salud en el nivel local.

 

“Los Concejos Municipales, por iniciativa del Alcalde, pueden también reformarlas, fusionarlas o suprimirlas. Estas funciones son exclusivas y no pueden ser ejercidas por el legislador a quien sólo le incumbe, a este respecto, crear, reformar, fusionar o suprimir establecimientos públicos nacionales” [7]

 

 

3. Sobre la caducidad en el caso concreto

 

3.1. Del texto de la demanda, el Instituto de Seguros Sociales y el a quo interpretaron que la imputación del daño que se hizo a aquél se derivó de la aplicación excesiva de Valium al menor durante el tiempo en el que se prestó asistencia en el Hospital de Tumaco.

 

Considera la Sala que esa interpretación fue razonable, si se tiene en cuenta la relación de los hechos que se hizo en la demanda, conforme a los cuales los daños neurológicos que sufre el menor estuvieron relacionados con el suministro excesivo de Valium:

 

“El menor CARLOS ANDRES ESTRADA LUCAS, a los cuatro (4) meses de nacido, fue llevado al Hospital San Andrés de Tumaco para atención médica porque presentaba fiebre y vómito y que el médico que lo atendió estaba adscrito a los Seguros Sociales, motivo por el cual ordenó la hospitalización que duró aproximadamente cuatro (4) meses y que al menor se le suministró gran cantidad de medicamento, entre otros, VALIUM en exceso, lo que hizo que el menor se agravara y, por tanto, argumentando que había la necesidad de remitirlo a la ciudad de Cali para tratamiento especial a fin de que fuera valorado por un pediatra, que en diagnóstico del facultativo se persistiera en las severas secuelas neurológicas y oftalmológicas…

 

“Comenta mi poderdante que desde el momento que el Hospital San Andrés de Tumaco le entregó a su menor hijo inmovilizado con las lesiones irreversibles y que se encuentran descritas en la historia clínica y evaluaciones adjuntas, ella se ha dedicado de tiempo completo a atender las necesidades básicas de su menor hijo…”.

 

 

Con fundamento en esa interpretación, concluyó el a quo que había operado el fenómeno de la caducidad, dado que si el daño que padece el menor Carlos Andrés Estrada Lucas tuvo como causa el suministro excesivo de una droga durante la atención médica que se le prestó en el ISS en el mes de agosto de 1992, la demanda interpuesta el 5 de junio de 1997, lo había sido por fuera del término legal.

 

3.2. Ha reiterado la Sala que para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales, no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

 

El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad  del derecho sustancial que se busca con su ejercicio puede verse afectada.

 

La doctrina ha desarrollado las características propias de esta figura para intentar delimitarla y diferenciarla con la prescripción extintiva de corto plazo. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no admite suspensión salvo la excepción que se da con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez.

 

El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 136, vigente al momento de presentación de la demanda, consagraba diferentes términos para intentar las acciones y sancionaba su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. Así, el numeral 8° dispone, sobre el término para intentar la acción de reparación directa:

 

“La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.”

 

La ley consagraba entonces, un término de dos años contados desde el día siguiente al acaecimiento de la causa del daño por el cual se demanda indemnización para intentar la acción de reparación directa, vencido el cual no será posible solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, porque habrá operado el fenómeno de la caducidad.

 

Resulta claro, conforme al texto legal, que el inicio del término para intentar la acción es el del día siguiente al de la ejecución del hecho, omisión u operación administrativa, ocupación temporal o permanente del inmueble. No obstante, en eventos muy especiales, como aquellos en los cuales la producción o manifestación del daño no coincide con el acaecimiento de la actuación que les da origen, la Sala ha considerado que el término para accionar no debe empezar a contarse desde cuando se produjo la actuación causante del daño sino desde que el afectado tuvo conocimiento del mismo. Ha dicho la Sala:

 

“...en un tema tan complejo como el de la caducidad, que involucra de una parte razones de justicia y de otra el interés de la seguridad jurídica, no es posible establecer criterios absolutos, pues todo depende de las circunstancias que rodean el caso concreto. No obstante, no debe perderse de vista que de conformidad con la ley, para establecer el término de caducidad se debe tener en cuenta el momento de la producción del hecho, omisión, operación u ocupación generadores del perjuicio. Ahora bien, como el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios sólo surge a partir del momento en que éstos se producen, es razonable considerar que el término de caducidad en los eventos de daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria. Para la solución de los casos difíciles como los de los daños que se agravan con el tiempo, o de aquéllos que se producen sucesivamente, o de los que son el resultado de hechos sucesivos, el juez debe tener la máxima prudencia para definir el término de caducidad de la acción, de tal manera que si bien dé aplicación a la norma legal, la cual está prevista como garantía de seguridad jurídica, no se niegue la reparación cuando el conocimiento o manifestación de tales daños no concurra con su origen”[8].

 

 

Ahora, es cierto que en los eventos en que una actuación administrativa se surta en varios actos, la causa del daño se puede derivar del proceso en sí, evento en el cual el término para accionar se contará desde que éste se haya agotado, o puede derivarse de una actuación particular dentro de ese trámite y, en tal caso el término se contará desde que el mismo se produzca.

 

Cuando el daño por el cual se reclama indemnización proviene de una conducta omisiva de la administración, la prolongación en el tiempo de esa actitud, característica que es connatural a la omisión, no conduce a concluir la inexistencia del término para intentar la acción; en este evento, tal término empezará a contarse a partir del día en que se consolidó la omisión, es decir, del momento en el cual se puede predicar el incumplimiento de un deber por parte de la administración, según lo mandaba el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época en que se presentó la demanda.

 

3.3. Con fundamento en los criterios anteriores, en las afirmaciones de la parte demandante y en las pruebas que obran en el expediente, considera la Sala que le asiste razón al a quo, al señalar que en el caso concreto operó el fenómeno de la caducidad, habida consideración de que la causa del daño neurológico que padece el menor Carlos Andrés Estrada Lucas se hace derivar de la falla del servicio médico que se le prestó el 30 de agosto de 1992 y la demanda se interpuso el 5 de junio de 1997, esto es, superados los dos años previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de interponerse la demanda, y desde esa misma fecha, o al menos, desde el momento en que el menor fue dado de alta, fue ostensible el daño neurológico, por el cual se reclama la indemnización.

 

Según la historia clínica que fue remitida al a quo por el Jefe del Departamento de Estadística del Hospital San Andrés de Tumaco (3-66 C-2), el menor fue llevado a ese centro asistencial el 30 de agosto de 1992, por presentar picos febriles y episodios de dolor abdominal. El médico que lo examinó hizo un diagnóstico inicial de infección urinaria. Al examen practicado a las 2:10 p.m. se advirtió que el paciente estaba deshidratado y seguía presentando picos febriles y a las 23:40 horas se advirtió que el menor presentaba convulsiones que no cedían fácilmente.

 

En la hoja de resumen de la atención que se le prestó al menor en el ISS, que obra en el documento que fue traído por la misma demandante, se consignó que el menor había ingresado al Hospital de Tumaco el 30 de agosto de 1992 y se le había dado de alta el 1º de septiembre del mismo año. En relación con el motivo de consulta y el diagnóstico inicial se señaló:

 

“MOTIVO DE CONSULTA: Fiebre y vómito tres días antes –posteriormente dolor intenso espasmódico, que no cedía a la administración de medicamentos (Buscapina), continúa presentando igual sintomatología, más distensión abdominal y expulsión de líquido negruzco, ante lo cual se inicia con SNG a 3 frascos, Milanta, líquidos de hidratación…, el paciente presenta T. de 39.5 y 40º C, por lo cual convulsiona, cede parcialmente con la administración de Valium IV…El paciente ha continuado con fiebre de 39.5 C a pesar de medios físicos y dipirina IM…

 

“DIAGNÓSTICOS:

1. Encefalopatía viral
2. Trastorno hidroelectrolítico
3. Edema cerebral secundario
4. Descartar seudoobstrucción intestinal y/o malformación congénita (Nota: no se pudo tomar radiografías)”.

 

 

También se trajo con la demanda una copia de documento que se afirmó correspondía a concepto del pediatra, de fecha 29 de abril 1993 (fl. 26 C-2), en el cual se hace alusión al cuadro médico presentado por el menor Carlos Andrés, así:

 

“Carlos Andrés Estrada con 1 año de edad cursa con severas secuelas neurológicas de una encefalopatía infecciosa que produjo falla orgánica múltiple, crisis convulsiva…, falla renal y candidiasis sistémica. Presenta actualmente retraso psicomotor severo, ausencia de lenguaje, muy baja visión y crisis convulsivas, depende en forma absoluta de la madre que lo cuida y asiste con el niño a todas las terapias, observándose una lenta mejoría…”.

 

 

En el documento que, según la misma demandante, corresponde a la sentencia dictada el 24 de mayo de 1994, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tumaco (fls. 38-43 C-1), se hizo el siguiente resumen de los hechos afirmados por la accionante:

 

“Dice la accionante que su poderdante dio a luz un niño completamente sano el día 15 de abril de 1992, fecha para la cual fue atendida por cuenta de los Seguros Sociales de esta ciudad…; que aproximadamente cuatro meses después, el menor Carlos Andrés Estrada fue llevado al Hospital de San Andrés de esta ciudad para ser atendido médicamente por presentar fiebre, vómito y que el médico que lo atendió fue el Galeno JAVIER MOLINEROS, adscrito a los Seguros Sociales. Después de haberlo auscultado ordenó su hospitalización, la cual perduró por espacio de 4 meses, lapso dentro del cual le fue suministrado gran cantidad de medicamentos, entre ellos, Valium en exceso…Agregó que como el estado de salud del infante no mejoraba, se ordenó su remisión a la ciudad de Cali, con el fin de que sea valorado por un Pediatra y que en la ciudad de Cali lo atendió el médico OSCAR RENGIFO, quien después de auscultarlo conceptúa que el niño ‘persiste con secuelas neurológicas y oftalmológicas’, solicitando prórroga de atención para la rehabilitación oftalmológica y neurológica”.

 

 

En copia auténtica de la historia clínica que se le siguió al menor en el Hospital de Tumaco, consta que en la atención que se le prestó al menor el 5 de junio de 1997, se hizo el siguiente resumen de los antecedentes de su estado de salud:

 

“Paciente que a la edad de 4½ meses presenta episodio febril convulsivo, posteriormente secuelas neurológicas con retroceso en la evolución sicomotora y retardo…severo” (fl. 93 C-1).

 

De igual manera, en la atención que se le prestó en ese mismo centro asistencial a Carlos Andrés, el 11 de junio de 1997 se resumieron los antecedentes de su condición neurológica, así:

 

“Paciente de 5 años de edad, antecedentes de embarazo y parto normales, normal hasta los 4 meses de edad, a esa edad presenta fiebre 40.59, convulsiones…en MSD, luego se generalizó. Duración 3’ , posteriormente en estado de coma durante 13 días y hospitalización total por 33 días…Al examen sostiene la cabeza, rigidez e hiperreflexia generalizada, sigue la luz, oye…Secuelas de parálisis cerebral secundaria al proceso viral?, encefalitis. Paciente que requiere rehabilitación integral para el desarrollo” (fl. 94 C-1).

 

 

En el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el 18 de junio de 1998 (fls. 67-68 C-2), se consignó el estado neurológico que a esa fecha presentaba el menor, así:

 

“…presenta afasia verbal (no habla). Rigidez de descerebración en las cuatro extremidades con parálisis espástica. El menor no camina, no gatea, no se sienta solo, no realiza ningún tipo de movimientos activos por su estado de descerebración y parálisis. Para realizar sus necesidades fisiológicas primarias de comer, asearse y evacuación de esfínteres vesical y rectal requiere de la ayuda de otras personas. Con base en lo anterior se establece que el menor presenta como secuelas médico legales una pérdida funcional del órgano del sistema nervioso central, una pérdida funcional de los órganos de la prensión y la locomoción y de los órganos de la excreción urinaria y fecal y del órgano de la fonación y una deformidad física, todas de carácter permanente”.

 

 

En ese mismo dictamen, el perito manifestó que el estado de salud del menor se había originado, de acuerdo con la información suministrada por la madre, en las siguientes circunstancias:

 

“…refiere la madre que hace aproximadamente seis años, el niño fue hospitalizado en el Hospital San Andrés de Tumaco por cuadro febril. Al día siguiente, el niño presenta convulsiones manejadas médicamente. Un día después presentó deterioro del sistema nervioso central entrando en estado de coma, motivo por el cual fue remitido a la Clínica Uribe del Seguro Social de Cali. Trece días después se recuperó del estado de coma con secuelas neurológicas permanentes, irreversibles”.

 

 

En escrito presentado por la demandante el 26 de mayo de 1997, al Presidente del Instituto de los Seguros Sociales, con el fin de solicitar auxilio económico para el traslado del menor a Cuba, con el fin de obtener tratamiento de rehabilitación para su hijo (fls. 101-102 C-1), afirmó que el estado de salud de su hijo

 

“Carlos Andrés nació el 15 de abril de 1992, cuando apenas tenía 4½ meses de nacido, se le aplicó una sobredosis de VALIUM y FENOBARBITAL que le paralizó el cerebro dejándolo en un estado vegetativo”.

 

Y, finalmente, en el escrito que la misma demandante dirigió al Cónsul General de Cuba, el 21 de enero de 1997 (fls. 103-104), para solicitar que su hijo fuera vinculado a los programas de rehabilitación que se adelantaban en ese país, expresamente manifestó que su hijo presentó daño neurológico trece días después de haber ingresado al Hospital de Tumaco:

 

“Desafortunadamente para mi, el menor de mis hijos nació el 15 de abril de 1992, a los cuatro meses y medio de nacido se le presentaron síntomas de fiebre hasta el punto de llevarlo al Hospital San Andrés de Tumaco de urgencia, la noche del 30 de agosto de 1992, fecha en la cual lo dejaron hospitalizado en razón al estado febril. El 31 de agosto, mi hijo amaneció en el hospital, recibió atención médica del Doctor JAVIER VICENTE MOLINERO ORTIZ, quien recibió el turno a las 9:00 a.m. del día 31 de agosto, miró al bebé pero no se pronunció en nada respecto a su estado de salud, la fiebre seguía subiendo hasta el punto de convulsionar, con temperatura de 40.5 grados, cuando ya eran las 8:30 de la noche del 31 de agosto de 1992, momento en el cual mi hijo estaba deshidratado por descuido y falta de atención, luego de la convulsión fue sedado con 1 dosis de Valium y 4 dosis de Fenobarbital, todas aplicadas en la noche del 31 de agosto, luego de esto permaneció 13 días en estado de coma, despertando después de todo esto ciego, con su cerebro dormido y sin ninguna acción motriz. Desde entonces, CARLOS ANDRÉS no ha vuelto a actuar, hoy ya casi tiene cinco (6) años de edad inmovilizado todo él” (subrayas fuera del texto).

 

 

En síntesis, es claro que, según la demanda, la causa del daño neurológico sufrido por el menor Carlos Andrés Estrada Lucas, se produjo como consecuencia de la atención médica que se le brindó en el Hospital de Tumaco con ocasión de su ingreso a ese centro asistencial, el 30 de agosto de 1992, y que ese daño se hizo evidente trece días después de esa fecha, cuando el menor salió del estado de coma. Por lo tanto, la demanda interpuesta el 5 de junio de 1997 lo fue fuera del término señalado en la ley.

 

Ahora, está también demostrado que al menor se le siguió suministrando atención médica en años posteriores. Así consta en las hojas de la historia clínica que se le siguió al menor en Hospital de Tumaco, correspondientes a los días 6 y 11 de junio de 1997 (fls. 92-94 C-1). Sin embargo, el término para interponer la acción de reparación no puede contarse desde la última fecha, porque, se insiste, el término para interponer la acción de reparación se cuenta desde el día siguiente al del acaecimiento del hecho, que se señala como causa del daño, y en el caso concreto ese hecho lo fue la aplicación de Valium, durante la asistencia que se le prestó al menor entre el 30 de agosto de 1992 y los primeros días del mes de septiembre de ese mismo año.

 

3.4. Se afirma en el escrito de impugnación del fallo que la acción de reparación directa se interpuso oportunamente, porque la demanda se presentó dentro de los dos años siguientes a la fecha en la cual el Instituto de Seguros Sociales suspendió en forma insensible y sin caridad la asistencia médica que debía prestarle al menor.

 

Frente a esa afirmación, la parte demandada interpreto que el demandante pretendía derivar el daño sufrido por el menor de una causa distinta, esto es, de la suspensión de la prestación de los servicios médicos que requería el menor, y que esa variación vulneraba su derecho de defensa, porque durante todo el trámite del proceso, ésta se había encaminado a demostrar la ausencia de falla del servicio y del nexo causal entre los servicios prestados al menor y las lesiones sufridas a consecuencia de una encefalopatía viral.

 

Le asiste razón a la parte demandada al señalar que los hechos que fundamentan las pretensiones que se señalan en la demanda, no pueden ser modificados durante el curso del proceso, porque ello implicaría desconocimiento de su derecho de defensa.

 

En relación con la congruencia que debe existir entre la sentencia y la demanda, que impide modificar en el transcurso del proceso la causa petendi, la Sala Plena de la Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos:

 

“…3. los hechos son la causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones y por eso, desde el punto de vista procesal, su afirmación constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de definir los términos de la controversia y por lo tanto el alcance de la sentencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso, para que si al final se encuentran debidamente probados puedan prosperar las peticiones de la demanda, ya que respecto de ellos debe pronunciarse el juzgador, en perfecta congruencia.  (Artículo 170 C.C.A.)”[9].

 

 

 

En el caso concreto, los hechos de la demanda se relacionan en forma poco clara, ambigua. Parece insinuarse que la suspensión de la prestación de los servicios de salud al menor por parte del ISS hubieran incidido en la casuación del daño neurológico. Se afirma en la demanda:

 

“…en vista de que el Director de los Seguros Sociales de Tumaco comunicó a la representante legal del menor que se habían terminado los servicios médicos, se produjo como consecuencia la reclamación de los derechos del menor consagrados en la Constitución Nacional, que a la postre fueron reconocidos por el juez del conocimiento de la tutela, que correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tumaco. El Tribunal del Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Penal, en providencia de 11 de julio de 1994 confirmó el fallo objeto de la apelación de la tutela…

 

“…CARLOS ANDRES ESTRADA LUCAS, menor que cada día empeora en su estado de salud por el tratamiento irregular que cada día es notorio, por el tratamiento irregular, la vulneración de los derechos del menor, en contra del amparo que da la Constitución de los derechos del menor en su artículo 44 y siguientes…”.

 

 

Pero, aunque se interpretara la demanda en el sentido de considerar como causa del daño la suspensión de los servicios de salud, en que presuntamente incurrió el ISS, se advierte que ni siquiera se señaló en la demanda cuáles fueron los daños que se derivaron de esa presunta omisión. Es más, ni siquiera se acreditó cuál fue el lapso durante el cual le fueron suspendidos tales servicios, ni cuál era el estado de salud del menor antes y después de ese hecho.

 

Afirma la parte demandante que debió acudir a la acción de tutela para obtener la prórroga de la prestación de los servicios médicos a favor de su hijo Carlos Andrés; sin embargo, la demandante sólo aportó copias simples de documentos que afirmó correspondía a las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tumaco, el 24 de mayo de 1994 y por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, el 11 de julio de 1994 (fls. 38-53 C-1), documentos que por obrar en copia simple no son oponibles a la parte demandada.

 

Todas las manifestaciones de la parte demandante y las pruebas que obran en el expediente hacen alusión a la prestación del servicio médico al menor a partir del 30 de agosto de 1992, cuando éste tenía apenas 4½ meses de vida y fue llevado al Hospital de Tumaco por presentar un cuadro febril, y a los daños neurológicos que éste presentó trece días después de ese ingreso, pero no hacen ninguna referencia a las consecuencias derivadas de la presunta omisión temporal en la prestación de los servicios médicos al menor.

 

En consecuencia, estaba vedado al demandante variar la causa petendi durante el trámite del proceso para referir los daños que sufre el menor a hechos distinto a los señalados, esto es, a la falla en la prestación del servicio médico que se le brindó al menor en el año 1992 y, por lo tanto, no puede desconocerse en la sentencia esos hechos para adoptar una decisión con base en otros diferentes. Los términos en que fue presentada la demanda, las alegaciones que hizo la parte demandante durante todo el proceso y las pruebas que aportó al expediente, no permiten dar un entendimiento distinto a la demanda y considerar incluida en ella como causa del daño la presunta omisión en la prestación de los servicios asistenciales al menor, porque, como ya se señaló, no se adujo en la demanda cuál fue el daño que dicha omisión le produjo al menor, diferente al daño neurológico que afirmó haber sufrido éste desde que acudió al Hospital de Tumaco, el 30 de agosto de 1992.

Finalmente, aclara la Sala que si bien es cierto que por mandato constitucional los derechos de los niños, en especial cuando se hallan en condiciones de debilidad manifiesta son prevalentes (arts. 13 y 44 C.P.), dicha prelación no puede ser el fundamento de una decisión favorable a la parte demandante en una acción de reparación directa por la falla en la prestación del servicio médico asistencial. Una decisión en tal sentido sólo puede obtenerse cuando se acredite que el daño le es imputable al Estado por haberlo causado (art. 90 C.P.). Los deberes que el Estado y los particulares tengan para con el menor pueden ser reclamados a través de vías judiciales diferentes, como lo son, entre otras, la acción de tutela, que la misma demandante afirmó haber intentado en contra del ISS y obtenido decisión favorable, pero la protección que su hijo demanda no puede intentarse a través de esta acción, porque la misma tiene como objeto la reparación del daño que le sea imputable al Estado y no la asistencia social a las personas.

 

5. La decisión por caducidad es denegatoria y no inhibitoria

 

En consecuencia, se modificará la sentencia del a quo, en cuanto se declaró inhibido para preferir sentencia de mérito y, en su lugar se denegaran las pretensiones de la demanda. Así lo ha señalado la Sala en decisiones anteriores:

 

“En consecuencia en cuanto la motivación del fallo del Tribunal estuvo acertada porque encontró probada la caducidad de la acción. No ocurre lo mismo con la parte resolutiva del fallo, en la declaración inhibitoria.

 

“El Código Contencioso Administrativo indica que en la sentencia se deberán decidir, entre otros, las excepciones propuestas (art. 170).

 

“Por lo tanto si se encontró que tuvo ocurrencia real el hecho jurídico de caducidad de la acción debió no sólo mencionarse en la parte motiva, sino también declararse en la resolutiva, que implica que el fallo no es inhibitorio.  Tanto es así que el demandante no puede volver a proponer nueva demanda entre las mismas partes, los mismos hechos e idéntico objeto.

 

“Lo anteriormente dicho tiene fundamento en otra previsión de ley, según la cual la caducidad de la acción es excepción de fondo (art. 97 último inciso C.P.C).

 

“El artículo antecitado es claro en indicar que ese hecho constituye por su naturaleza una excepción de fondo, aunque en el proceso civil se pueda proponer como excepción previa al decir “También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción”[10].

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA  

 

MODIFÍCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 15 de marzo de 2000 y, en su lugar NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

 

 

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO                       RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidente de la Sala

 

 

 

 

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ        MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

 

[1] Ver: Corte Constitucional – Sala Plena, autos del 10 de febrero de 2009, A-051, M.P. Clara Inés Vargas y del 4 de marzo de 2009, A-108, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[2] Sentencia de 20 de mayo de 2009, exp. 16.701. En el mismo sentido, ver sentencias de 19 de septiembre de 2007, exp. 15.382 y 16.010; de 19 de octubre de 2007, exps. 30.871; de 4 de diciembre de 2007, exp. 17.918; de 20 de mayo de 2009, exp. 16.701 y de 7 de julio de 2009, exp. 18.092, entre otras. Cabe señalar que la la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 4 de mayo de 2009, exp. 05001-3103-002-2002-00099-01 manifestó su conformidad con el criterio señalado por esta Sala.

[3] Artículo 1 de la Ley 10 de 1990.

 

[4] Artículo 4 Ibídem.

[5] Artículo 8 y 9 ibídem.

[6] Sentencia de 27 de abril de 2006, exp. 15.352

[7]  Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 210 de 23 de agosto de 1988.

[8] En sentencia de 16 de agosto de 2001, exp: 13.772

[9] Sentencia de 14 de febrero de 1995, exp. S-123.

[10] Sentencia de 11 de mayo de 2000, exp. 12.200. En el mismo sentido, sentencia de 14 de octubre de 1999. exp. 7.861.