50037 Corte Suprema 2011 [Sala Laboral]

SALA DE CASACIÓN LABORAL

1. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente

Radicación Nº 50037

Acta Nº  39

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011).

Decide la Corte la viabilidad de admisión de la demanda de casación formulada por el BANCO POPULAR S.A., dentro del proceso ordinario que la señora MARLENE MARÍA CARRASCO GORDO le sigue al recurrente.

1. ANTECEDENTES

La señora MARLENE MARÍA CARRASCO GORDO, demandó al  BANCO POPULAR S.A., con el fin de que sea condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación en cuantía no inferior al 75% del salario promedio del último año de servicios, a partir del 16 de enero de 2006, la cual deberá ser debidamente indexada,  los intereses moratorios y las costas del proceso.

El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Cuarto Adjunto  Laboral del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 2 de octubre de 2009  (folios 147 a 16095), resolvió:

“PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., (…) a y pagar a favor de la demandante (…), el mayor valor o la diferencia de la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguro Social mediante la Resolución No. 029722 de 10 de julio de 2.008, que legalmente le corresponde a la actora a partir del 16 de enero de 2.006 siendo efectiva desde el momento en que se retiró del servicio de la demandada el 31 de diciembre de 2.008 y en atención a que la primera mesada pensional debidamente indexada asciende al monto de $1.446.893.43.

(…)

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandada BANCO POPULAR S.A. Tásense.”

Los recursos de alzada interpuestos por las partes, fueron desatados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 29 de octubre de 2010 (folios 15 a 30 del cuaderno del Tribunal), en los siguientes términos:

“PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral PRIMERO  de la providencia apelada y CONDENAR  a la demandada BANCO POPULAR S.A.  a pagar a la demandante MARLENE MARIA CARRASCO GORDO, una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado durante su último año de servicios a la entidad, para lo cual deberán tenerse en cuenta de manera estricta, los factores constitutivos de salario señalados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, a partir del 31 de diciembre de 2008, junto con los aumentos legales y mesadas adicionales de cada año, en caso de tener derecho a ellas, (…), teniendo en cuenta en todo caso que, como quiera que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez a partir del 1° de agosto de 2008, el Banco estará a cargo sólo del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación y la de vejez

SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás el fallo apelado.

TERCERO: COSTAS. Sin costas en esta instancia, las de primer grado estarán  a cargo de la parte demandada.”

Dentro del término legal, el BANCO POPULAR S.A., interpuso recurso extraordinario de casación, que fue concedido por la Sala Laboral del Tribunal arriba enunciado, el 7 de diciembre de 2010 (folio 35).

Mediante auto de trámite del 8 de febrero de 2011, esta Sala admitió el recurso de casación y ordenó correr el traslado de ley al recurrente, término dentro del cual, se presentó la respectiva demanda.

1. CONSIDERACIONES

En providencia de fecha 1º de febrero de 2011, Rad. 46.855, esta Sala utilizó por primera vez la facultad otorgada por el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009, de seleccionar las demandas de casación, y fijó en dicha providencia, los criterios que gobiernan tal posibilidad, entre ellos el aplicable al caso puesto ahora bajo escrutinio:

“Conviene puntualizar que un primer criterio o pauta que debe guiar el proceso de selección de las demandas de casación, introducido en el ordenamiento jurídico colombiano por el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009, es la unificación de la jurisprudencia.

El recurso de casación se erige, no cabe duda, en un mecanismo valioso de garantizar y asegurar el respeto de los principios de legalidad y de igualdad, en razón de su misión encomiable de unificación de los criterios de interpretación de la ley.

La uniformidad de la jurisprudencia, confiada por la Constitución y las leyes a la Corte Suprema de Justicia, comporta que los casos judiciales, cuyos contornos fácticos sean iguales y en que se debatan los mismos puntos jurídicos, se definan en idéntico sentido, de conformidad con las orientaciones del Tribunal de Casación. Ello traduce un tratamiento judicial igual para todas las personas, y, en tránsito por esa vía, un desarrollo formidable del principio de igualdad, que repugna la discriminación.

Dentro de ese propósito de unificación de la jurisprudencia, consustancial al recurso de casación y que ocupa sitial elevado en la tarea de la Corte Suprema de Justicia, resulta inoficioso, alejado de utilidad alguna y desprovisto de todo provecho, antes, por el contrario, denota un desgate innecesario de la jurisdicción estatal y un derroche inútil y estéril de la actividad judicial, tramitar y decidir de fondo una censura extraordinaria que somete al escrutinio de la Corte temas o cuestiones que han recibido una definición pacífica y repetida.

No tiene justificación alguna que la Corte aborde el examen, a través del recurso de casación, de una temática jurídica con precedentes reiterados e invariables por parte de aquélla, sin que se vislumbre la necesidad de cambiar el criterio ya sentado, es decir, en la medida en que no encuentre razones poderosas y argumentos válidos con virtud suficiente para hacerle modificar su orientación doctrinaria.”          

Pues bien, la demanda de casación presentada por el BANCO POPULAR S.A., contiene un cargo en el que acusa la sentencia impugnada por interpretar erróneamente, “los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1996; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo; y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° Decreto 758 de 1990.”

En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, luego, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión la demandante, la normatividad aplicable es la privada, pues además, el accionado cotizó al ISS por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes  durante toda la vinculación laboral.

Manifiesta, que el Banco Popular  fue privatizado el 21 de noviembre de 1996,  es decir, antes de que la actora cumpliera todos los requisitos para obtener la pensión - pues alcanzó la edad de 55 años el 16 de enero de 2006 -,  “[l]o anterior significa que la demandante al no haber reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que al traer tal privatización, como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.”

Explica los alcances de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 76 de la Ley 90 de 1946, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 3 de la Ley 90 de 1946, los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, así como también de los Decretos 433 de 1971, 1650 de 1977 y 3041 de 1966.

Afirma que de acuerdo a lo dispuesto en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, se tiene que, independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante mientras estuvo vinculada laboralmente con el banco, resultó asimilada a un trabajadora particular, y, en consecuencia, el derecho a la pensión “que será necesariamente la de vejez” lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización, y que el Tribunal no tuvo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, "los  trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares”.

Cita y transcribe apartes de la Sentencia de fecha 25 de junio de 2009, proferida por la Corte Constitucional y concluye que es al Instituto de seguros Sociales, a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión.

En relación con este cargo, en varias sentencias, entre ellas las del 15 de abril de 2008, radicación 33126; 17 de octubre de 2008, radicación 34254; 21 de octubre de 2008, radicación 32599; 21 de octubre de 2008, radicación 32030; 22 de octubre de 2008, radicación 34618; 22 de octubre de 2008, radicación 33096; 23 de octubre de 2008, radicación 33326; 23 de octubre de 2008, radicación 33369; 23 de octubre de 2008, radicación 31831; 16 de diciembre de 2008, radicación 35796; 16 de diciembre de 2008, radicación 35796, y 19 de marzo de 2010, radicación 38773, esta Sala de la Corte ha fijado su pacífica e invariable postura jurídica; en los siguientes términos:

“El cargo plantea, en esencia, dos temas: el primero, que por el hecho de haber cumplido el señor ROMERO MALDONADO los requisitos para acceder a la pensión de jubilación estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial. El otro se circunscribe a que el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales, porque desde la Ley 90 de 1946 respecto de los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él.

“En relación con la tesis de la entidad recurrente, conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa lo siguiente:

“El Tribunal juzgó aplicable la Ley 33 de 1985 ya que dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años, hasta el 5 julio de 1999 y que cumplió los 55 años de edad el 24 de noviembre de 2002.

“El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir.

“En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior.

“El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que, no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al que se hace referencia en el cargo, ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la casación de la sentencia recurrida, la alegación de que el demandante, señor ROMERO MALDONADO, sólo contaba con una mera expectativa, porque es con relación a esta precisamente, que la ley le dio la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.

“Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.

“Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aun en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales.

“En relación con esos argumentos, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y en el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal. En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe:

"Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C.S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, "...cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...".

“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

"Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:

"...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del CST, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone  el  propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el l.S.S de la pensión de vejez..."

“Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó:

"Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente  pensión  de  vejez,  y  desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social."

Bajo los argumentos esbozados en precedencia, y teniendo en cuenta que el cargo impetrado se refiere a un tema jurídico que ya ha sido tratado y definido por esta Corporación, en doctrina pacífica y reiterada,  la demanda de casación que ocupa la atención de la Sala no será seleccionada a trámite, pues los argumentos que expone la censura no son suficientes para que la Corte varíe su criterio.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE:

PRIMERO: NO SELECCIONAR A TRÁMITE la demanda de casación presentada por el BANCO POPULAR S.A., en cuya virtud sustenta el recurso de casación que interpuso en contra de la sentencia del 29 de octubre de  2010, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que MARLENE MARÍA CARRASCO GORDO  le sigue al recurrente.

SEGUNDO: Devolver la actuación al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

JORGE  MAURICIO  BURGOS RUIZ                    ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                   LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ                        CAMILO TARQUINO GALLEGO