CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00531-00(AC)

Actor: R.C.N. TELEVISION S.A

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela presentada por R.C.N. TELEVISIÓN S.A., contra la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso.

1. HECHOS

1.1. En virtud del Contrato de Concesión No. 140 de 1997 celebrado entre la Comisión Nacional de Televisión (en adelante CNTV) y R.C.N. TELEVISIÓN S.A. (en adelante RCN), esta sociedad es concesionaria de un canal nacional de televisión de operación privada cuyo término inicial de concesión fue de diez (10) años. Dicho contrato fue prorrogado mediante otrosí suscrito el 8 de enero de 2009, por un término adicional de diez (10) años.

1.2. En ejercicio de los derechos derivados de tal concesión, RCN emitió los días 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29 y 30 de mayo y 3 y 4 de junio de 2003 el programa “Mujer de Judas”.

1.3. Por razón de la emisión del mencionado programa en la franja infantil y familiar, la CNTV a través de Resolución No. 613 de 6 de septiembre de 2005 confirmada por la Resolución No. 979 de 21 de diciembre del mismo año, impuso una sanción a RCN consistente en una multa por valor de $99.874.764, correspondiente al 0.05% del “valor actualizado del contrato de concesión No. 140 de 1997.”

1.4. En junio de 2006, RCN demandó la nulidad de las resoluciones 613 y 979 de 2005. En el libelo se solicitó como prueba designar a un perito contador con el fin de dilucidar el concepto de valor actualizado del contrato, teniendo en cuenta que ni la Ley 182 de 1995 (inc. 3 literal h) artículo 12), ni el contrato de concesión No. 140 de 1997, ni ninguna norma específica que regule la televisión en Colombia, establece la manera de calcular el valor actualizado del contrato de concesión.

1.5. El Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 30 de junio de 2009, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y condenó a la CNTV a reintegrar a RCN la suma de $116.853.473.

1.6. Apelada la decisión por la CNTV, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia de 8 de abril de 2010, revocó la sentencia de primera instancia y, como consecuencia de lo anterior, negó las pretensiones de la demanda. Al efecto concluye lo siguiente:

“17.1. Que corresponde a RCN TELEVISIÓN S.A. demostrar que no es procedente aplicar el IPC para actualizar el contrato y que no se logró demostrar dicha improcedencia.

17.2. Que si bien se solicitó un dictamen pericial no se probó que la fórmula utilizada fuera el fundamento fáctico y legal para actualizar el contrato.

17.3. Que la solicitud del dictamen es errada, porque se solicita la determinación del valor actualizado del contrato de conformidad con el Decreto 2649 de 1993.

17.4. Que RCN TELEVISIÓN S.A. no probó que el Decreto 2649 de 1993 fuera la norma aplicable para determinar el valor actualizado del contrato de concesión No. 140 de 1997.”

1.7. De acuerdo a los hechos narrados con anticipación, la apoderada de la sociedad tutelante expresa, que la conclusión a la que arribó el Tribunal no tiene solidez probatoria para convalidar la práctica en que incurrió la CNTV, consistente en tomar como valor actualizado del contrato la indexación inicial del mismo. Por el contrario señala, que mediante el dictamen pericial solicitado por la parte actora, se probó la manera en que desde el punto de vista contable se debe determinar dicho valor.

Afirma, que el Tribunal se apartó del dictamen pericial a pesar de haber declarado infundada la objeción por error grave que presentó la CNTV. Por lo anterior, arguye que el accionado incurrió en una vía de hecho en la medida en que el referido dictamen resulta indispensable para el ejercicio del derecho de defensa.

Asevera, que el método adoptado por la CNTV ha implicado la equiparación de los términos indexación y actualización, que en el lenguaje técnico contable denotan significados totalmente diferentes. En ese sentido explica que la indexación es un fenómeno que obedece a la devaluación de la moneda que implica una disminución en el poder adquisitivo de la misma. Por el contrario, el valor actualizado de un contrato de concesión, que por su naturaleza es de tracto sucesivo, se disminuye con el paso del tiempo, de tal manera que en el primer instante de ejecución, el valor es del 100% y en el transcurso de su desarrollo, el derecho que subyace de él pierde valor económico. Entonces desde el punto de vista contable es equivocado equiparar el valor actualizado del contrato con la indexación; ello contradice abiertamente lo establecido por el perito en su dictamen. Por tal razón el Tribunal incurrió en un defecto fáctico al no contar con el sustento probatorio suficiente para acoger la tesis de la CNTV.

Manifiesta, que en la sentencia objeto de censura, el Tribunal concluyó lo siguiente: “Así las cosas, la parte actora no probó que el Decreto 2649 de 1993 fuera la norma procedente para actualizar el contrato de concesión, y por consiguiente no desvirtuó la actualización que en vía gubernativa realizó la Comisión Nacional de Televisión”; afirmación que, según reitera la parte accionante, es un tema eminentemente contable y al no existir norma especial que lo regule, es evidente que las previsiones del decreto son las pertinentes para determinarlo y ellas no son objeto de prueba.

Aclara, que el dictamen pericial no sólo se fundamentó en el Decreto 2649 de 1993 sino en la Norma Internacional de Contabilidad No. 38 sobre activos intangibles, y en el Concepto emitido por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública sobre la amortización de intangibles.

Agrega, que el Tribunal no podía desconocer discrecionalmente el dictamen pericial, pues viola el derecho de defensa.

Por lo anterior, la sociedad demandante solicita:

“1. Que se revoque la sentencia de 8 de abril de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección A.

2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la CNTV restituir a RCN TELEVISIÓN S.A. la suma de treinta y cinco millones quinientos setenta y nueve mil quinientos quince pesos ($35´579.515), indexados a la fecha en que se realice el pago y el monto de los intereses correspondientes, a la máxima tasa legal permitida.”

2. OPOSICIÓN

2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través del ponente de la decisión judicial acusada, manifiesta su oposición al amparo deprecado (Fl. 371).

Luego de aceptar algunos hechos contenidos en el escrito de tutela y controvertir otros, afirma que lo debatido por la accionante se centra en la supuesta omisión en que incurrió el Tribunal al no valorar el dictamen pericial practicado en el proceso. Violación que a su juicio es inexistente de acuerdo al siguiente resumen:

2.1.1. La sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, se fundamentó en la falta de competencia de la CNTV para imponer la multa.

2.1.2. Esta providencia solamente fue impugnada por la CNTV, quien manifestó su inconformidad respecto a la conclusión a la que arribó el juzgado.

2.1.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca estudió la competencia de la CNTV para proferir los actos administrativos demandados, resolviendo que efectivamente esa entidad estatal sí contaba con la atribución legal para imponer la sanción de multa a la sociedad demandante, razón por la cual revocó la sentencia apelada.

Afirma que el Tribunal en la sentencia objeto de censura llegó a la convicción de que al contratista le corresponde bien sea en sede administrativa o judicial, demostrar que no es procedente aplicar el IPC para actualizar el contrato, y que frente al caso particular, se encontró que la parte actora no cumplió con esa carga probatoria.

Asevera que el argumento aducido por la accionante se refiere únicamente a una supuesta apreciación subjetiva del dictamen pericial que no conlleva a la configuración de una vía de hecho, como quiera que el Tribunal sí valoró adecuadamente la prueba técnica.

2.2. La CNTV, tercero interesado en las resultas del proceso, interviene para solicitar el rechazo de la acción constitucional instaurada por improcedente (Fl. 116).

Explica que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 6° del Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela ostenta un carácter subsidiario y residual, de tal manera que su ejercicio no puede estar encaminado a revivir un debate clausurado en donde se respetó el marco constitucional y legal que lo rige.

Afirma, que el amparo invocado por RCN tampoco sería procedente como mecanismo transitorio, pues no se configura en el caso sub examine los elementos propios del perjuicio irremediable, como quiera que son meras especulaciones las que fundamentan el recurso de amparo constitucional. Lo cierto, real y debidamente acreditado dentro del proceso que dio lugar a la sentencia del 8 de abril de 2010 es que la causa que origina la imposición de multa a la accionante radicó en el incumplimiento de sus obligaciones emanadas de la relación contractual. Pone de relieve que el valor de la multa impuesta ya fue pagado por la tutelante.

Indica que la acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, teniendo en cuenta que la posición jurisprudencial fue fijada de antemano por el Tribunal en una sentencia anterior a la censurada (sentencia de 12 de noviembre de 2009, proceso 2007-401), de tal manera que la acción de tutela debió estar dirigida contra esa decisión y no contra la presente.

Aduce, que la sentencia de 8 de abril de 2010 unifica la posición y criterio ya asumido por el Tribunal en un caso idéntico, en el cual el mismo concesionario de televisión transmitió programación no apta para el horario de franja infantil. En ambos procesos se consideró que el cuestionario a responder en la solicitud de la prueba pericial fue el mismo. Por lo tanto la sentencia objeto de censura hizo tránsito a cosa juzgada y no contiene yerro alguno, puesto que está suficientemente motivada e ilustrada en todos los asuntos sometidos a su examen.

En lo concerniente al valor actualizado del contrato, agrega que el Tribunal acogió la posición asumida por la CNTV de aplicar el IPC en la actualización de los valores, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia de 13 de julio de 2006 de la Sección Segunda de esta Corporación.

Para resolver se,

3. CONSIDERA

3.1. Competencia

La Sala es competente para conocer la acción de tutela formulada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atendiendo lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

3.2. Problema jurídico.

En las condiciones anotadas corresponde a la Sala determinar: 3.1. La procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y 3.2. Si la sentencia a través de la cual decidió la acción contractual propuesta por la actora contra la CNTV, constituye una vía de hecho judicial por defecto fáctico.

3.1. De acuerdo con la jurisprudencia vigente[1], el recurso de amparo procederá contra decisiones judiciales sólo si se encuentran satisfechos una serie de requisitos generales que habilitan el estudio por parte del juez constitucional, sobre si se configura o no uno de los denominados defectos “orgánico, procedimental absoluto, fáctico y material o sustantivo”.

La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa^[2] u omite su valoración^[3] y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.

A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, extremadamente reducido, dado que el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural consagrados en la Constitución Política (artículos 29 y 230), restringen al juez de tutela para que realice un examen exhaustivo del material probatorio; así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997 determinó, que en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.

Por tal razón, las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba no constituyen errores fácticos. Tampoco es procedente la acción constitucional cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

Siguiendo los criterios descritos, procede la Sala a resolver si la sentencia a través de la cual decidió la acción contractual constituye una vía de hecho judicial por defecto fáctico.

3.2. La sociedad RCN manifiesta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al definir la acción contractual propuesta contra la CNTV, se apartó discrecionalmente del dictamen pericial elaborado y sustentado en el “Decreto 2649 de 1993, en la Norma Internacional de Contabilidad No. 38 sobre activos intangibles, y en el Concepto emitido por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública sobre la amortización de intangibles”, y en razón de tal omisión, aplicó indebidamente el Índice de Precios al Consumidor para actualizar el valor del contrato de concesión.

Como quedó dicho, para que proceda la acción de tutela contra una sentencia judicial por defecto fáctico, es necesario que en el estudio respectivo no se haya valorado una prueba determinante o se haya admitido una prueba recaudada con violación al debido proceso.

En el caso objeto de debate, la Sala observa que el Tribunal en la sentencia objeto de debate consideró viable aplicar el IPC para actualizar el contrato de concesión ante el vacío legislativo que existe sobre el tema. Aunado a ello, el juzgador estableció el valor probatorio del dictamen pericial practicado durante el proceso y concluyó que dicha prueba por sí sola no demostraba que el cálculo realizado por la CNTV, fuera contrario a la realidad contractual y a las normas que lo gobiernan, como se observa claramente en la página 25 de la sentencia que puso fin al proceso.

La conclusión a la que arribó el Tribunal, la cual se encuentra amparada en la autonomía e independencia judicial que establece el artículo 230 de la Carta, no es contraria a derecho, ni mucho menos constituye un raciocinio caprichoso del mismo las pruebas, sino un análisis congruente y motivado de los hechos probados al interior del proceso judicial en concordancia con las disposiciones que rigen la materia: estudio éste que le permitió declarar que la presunción de legalidad que cobija los actos acusados dentro del referido proceso.

No debe olvidarse que, aunque el criterio del accionado no coincida con el de la parte actora en la interpretación de las leyes y en la valoración probatoria; tal hecho no puede servir de fundamento para calificar una providencia judicial como una vía de hecho, porque esta excepcional figura jurisprudencial, está reservada a actuaciones manifiestamente apartadas de los deberes del juez que afectan claramente un derecho fundamental indiscutible, como consecuencia de un proceder arbitrario.

Ahora bien, si lo planteado por la actora supone una nueva revisión del dictamen pericial, para la Sala es evidente que la tutela en este caso es inhábil para tal propósito, porque como se dijo, la intervención del juez de tutela en materia probatoria está encaminada a establecer: 1. Si una prueba determinante y oportunamente allegada al proceso fue o no valorada por el juez en la sentencia o 2. Si la prueba fue practicada o recaudada con o sin observancia del artículo 29 Constitucional, de tal manera que a la Sala le está vedado reexaminar la actividad evaluativa probatoria del Tribunal.

Como en el presente caso el Tribunal valoró integralmente el material probatorio obrante en el proceso, incluido la prueba técnica señalada, es evidente que acción de tutela debe ser rechazada por improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. FALLA

RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por R.C.N. TELEVISIÓN S.A., contra la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el articulo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

Si no fuere impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

[2] Sentencia T-442 de 1994 “Se aprecia más la arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales”.

[3] Sentencia T-239 de 1996 “Cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”.