Proceso No 27273

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

SALA DE CASACION PENAL

 

 

Magistrado Ponente

Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

Aprobado acta número 348

 

 

 

Bogotá, D.C., dos de diciembre de dos mil ocho.

 

 

Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación, presentado por el defensor de la procesada Yasmín Ripoll Ochoa, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá del 11 de julio de 2006, por los delitos de peculado por apropiación agravado, en las modalidades de consumado y tentado, concierto para delinquir y prevaricato por acción.

 

 

 

HECHOS

 

 

En la sentencia impugnada el Tribunal los sintetizó de la siguiente manera:

 

“… se contraen a la diligencia de inspección judicial practicada por funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación a la Dirección Regional del Atlántico del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social; en virtud de la cual se hallaron cantidad de actas de conciliación celebradas de manera irregular con supuestos extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo de Barranquilla, entre otras, y que son las que interesan a esta ruptura procesal, las números: 734, 790, 791, 793, 795, 796, 798, 811, 812, 813, 823, 823 igualmente (sic), debiéndose aclarar que estas dos conciliaciones, aunque figuran en el mismo consecutivo, tienen la misma fecha de elaboración e intervienen las mismas personas, corresponden a actas distintas e independientes y que se presentaron para el pago en forma separada (fls.151 y 153 del Anexo 20); 824, 2024, 2047, 2087, 2102, 2104, 2105, 2165, 2208, 2234, 2235, 2240, 2241, 2270, 2276, 2304, 2305, 2306, 2312, 2343, 2356, 2365, 2366, 2367, 2371, 2378, 2382, 2391, 2392, 2393, 2409, 2451, 2452, 2453, 2459, 2528, 2545, 2548, 2550, 2552 y 2574, todas fechadas diciembre de 1993”.

 

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

1. El 20 de diciembre de 2002, la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra Sara Elena Pérez Rada, Juan Heliodoro Amaranto Alonso, Jaime Navarro Palomino y Yasmín Ripoll Ochoa, entre otros, por los delitos de falsedad ideológica en documento público, estafa agravada consumada, estafa agravada en la modalidad de tentativa, fraude procesal y concierto para delinquir. Esta decisión fue confirmada sin modificaciones por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal mediante resolución de 16 de enero de 2004[1]. En la fase del juicio, la Fiscalía varió la imputación jurídica de estafa consumada, estafa en la modalidad de tentativa y fraude procesal, por los delitos de peculado por apropiación agravado, tentativa de peculado por apropiación agravado y prevaricato por acción, respectivamente.

 

2. El 30 de noviembre de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, condenó a Sara Elena Pérez Rada a 116 meses y 15 días de prisión como determinadora del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa, interviniente en el delito de falsedad ideológica en documento público, autora de fraude procesal y coautora de concierto para delinquir; a Juan Heliodoro Amaranto Alonso a 128 meses y 15 días de prisión, como determinador de peculado por apropiación en grado de tentativa, interviniente en el delito de falsedad ideológica en documento público, autor de fraude procesal y coautor de concierto; a Jaime Navarro Palomino a 147 meses y 15 días de prisión, como determinador de peculado por apropiación consumado y peculado por apropiación tentado, interviniente en el delito de falsedad ideológica en documento público, autor de fraude procesal, determinador de prevaricato por acción y coautor de concierto para delinquir; y Yasmín Ripoll Ochoa a 134 meses y 15 días de prisión como determinadora de peculado por apropiación consumado y peculado por apropiación tentado, interviniente en el delito de falsedad ideológica en documento público, autora de fraude procesal, determinadora de prevaricato por acción y coautora de concierto para delinquir. Algunos de estos delitos fueron imputados en concurso homogéneo[2].

 

3. Apelado este fallo por los defensores de los citados procesados, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión, tomó las siguientes decisiones: 1) Declaró la prescripción del delito de falsedad ideológica en documento público. 2) Absolvió a los procesados por el delito de fraude procesal, por haber sido esta imputación variada por la de prevaricato por acción y estarse frente a un vicio de incongruencia. 3) Absolvió a Yasmín Ripoll Ochoa por los delitos de peculado por apropiación consumado y peculado por apropiación tentado en relación con las actas 790, 791, 793 y 812. 4) Condenó a Sara Elena Pérez Rada a 76 meses y 15 días de prisión como determinadora de peculado agravado en grado de tentativa y coautora de concierto para delinquir; a Juan Heliodoro Amaranto Alonso a 82 meses y 15 días de prisión como determinador de peculado agravado en la modalidad de tentativa y coautor de concierto para delinquir; a Jaime Navarro Palomino a 111 meses y 15 días de prisión como determinador de peculado por apropiación agravado y peculado por apropiación agravado en el grado de tentativa, prevaricato por acción en concurso homogéneo y coautor de concierto para delinquir; y Yasmín Ripoll Ochoa a 115 meses y 15 días de prisión como determinadora de los delitos de peculado por apropiación agravado, peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa, prevaricato por acción en concurso homogéneo y concierto para delinquir[3].

 

Contra esta determinación interpusieron recurso extraordinario de casación los defensores de Sala Elena Pérez Rada, Juan Heliodoro Amaranto Alonso, Jaime Navarro Palomino y Yasmín Ripoll Ochoa, cuyas demandas indamitió la Sala con auto del 6 de junio de 2007, salvo el primer cargo del libelo presentado a nombre la última procesada referida.

 

 

DEMANDA DE CASACIÓN

 

 

En el cargo admitido, el censor Sostiene que los delitos de prevaricato por acción y concierto para delinquir por los cuales fue condenada la procesada, estaban prescritos cuando se dictó la resolución de acusación.

 

En relación con el prevaricato por acción, explica que este delito surgió de las decisiones judiciales por cuya virtud se libraron los mandamientos de pago dentro de los procesos laborales promovidos por Yazmín Ripoll Ochoa en los juzgados de Barranquilla, con fundamento en las actas de conciliación redargüidas de falsas.

 

Argumenta que las demandas fueron presentadas en septiembre de 1994 y los mandamientos de pago se libraron en el año de 1995, fechas en las que también empezaron a efectuarse los pagos, según se reconoce en la resolución de acusación y la sentencia. Y si los pagos se efectuaron en el año de 1995, ha de entenderse que los mandamientos se presentaron antes, en 1994 o comienzos de 1995.

 

Cierto es, agrega, que el cargo imputado por razón de los mandamientos de pago lo fue inicialmente por fraude procesal, pero esta calificación fue variada en la audiencia pública a prevaricato por acción, siéndole atribuido a la procesada en calidad de determinadora, quien en su indagatoria expresó a la justicia que recibió pagos en los años de 1995 y 1996, ratificando lo ya expresado en el sentido de que los mandamientos de pago se presentaron antes del 15 de enero de 1996.

 

Esto significa que para el 16 de enero de 2004, cuando quedó ejecutoriada la resolución de acusación, habían transcurrido más de ocho (8) años, término que rebasa el contemplado como pena máxima para el delito de prevaricato por acción, de acuerdo con las previsiones de los artículos 149 del Decreto 100 de 1980 y 83 de la ley 599 de 2000, y la consideración de que en tratándose de delitos de ejecución instantánea el término de prescripción debe empezar a contarse desde el día de su consumación.

 

En relación con el delito de concierto para delinquir, empieza destacando que la implicada Yasmín Ripoll Ochoa, desde la indagatoria realizada el 16 de enero de 2002, afirmó que nunca manejó documentos ni tuvo relación con funcionarios del Terminal ni de FONCOLPUERTOS, y que fue el abogado Rodrigo Ortega quien le informó que debía presentarse ante la Regional de Trabajo para el trámite de la conciliación. Luego, en 1994, le informó que los trabajadores le otorgarían poder para iniciar procesos ejecutivos y el aludido abogado elaboró las demandas, pero ante el incumplimiento de los pagos para con ella, se presentó un desacuerdo y sustituyó poderes al letrado William Trespalacios.

 

Sostiene el censor que esa versión no ha sido desmentida o desvirtuada por ninguna prueba, ni en la instrucción ni el juzgamiento, por lo que ha de concluirse que la acusada se desvinculó de los procesos laborales y del tema de FONCOLPUERTOS desde 1996, cuando surgió el desacuerdo con el abogado Rodrigo Ortega y sustituyó los poderes, dando por terminada la relación laboral.

 

En este orden de ideas, agrega, como el último acto de participación en el delito se presentó en el año de 1996, debe concluirse que cuando la resolución de acusación causó ejecutoria, ya había transcurrido un tiempo mayor de 6 años, lapso que corresponde al máximo de pena prevista para el delito de concierto para delinquir, según lo dispuesto en el artículo 186 del Código Penal de 1980.

 

Para finalizar, afirma que dictar una resolución de acusación o una sentencia hallándose la acción penal prescrita, constituye un atentado al debido proceso, que amerita la declaratoria de nulidad de la actuación, decisión que para el caso analizado debe tomarse a partir del cierre de la investigación, con el fin de que se proceda a calificar nuevamente el mérito del sumario, únicamente por el delito de peculado por apropiación.

 

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

 

Frente al tema planteado por el recurrente el Procurador Tercero para la Casación Penal manifiesta que, el delito de prevaricato por acción no se configuró con la elaboración de las diferentes actas de conciliación utilizadas por los procesados para realizar el multimillonario desfalco al patrimonio del Estado, sino a través de las resoluciones mediante las cuales el Director de Foncolpuertos ordenó el pago de los valores consignados en dichos documentos.

 

“Los abogados que participaron como apoderados de los supuestos ex trabajadores, entre ellos la procesada Yasmín Ripoll Ocha, determinaron al ordenador del gasto a proferir resoluciones administrativas manifiestamente ilegales. Por tal razón las fechas en que dichas resoluciones fueron emitidas establecen la comisión de lo (sic) prevaricatos por acción imputados a Ripoll Ochoa, en calidad de determinadora.”

De acuerdo con lo anterior, precisa, en relación con el acta de conciliación No. 795, el pago se ordenó mediante resolución 2756 del 13 de diciembre de 1996. Esta es la fecha de ejecución del delito, de manera que como el artículo 149 del Decreto Ley 100 de 1980, señala un máximo de pena para el punible de prevaricato por acción de ocho años de privación de libertad, al momento de la ejecutoria de la resolución de acusación (16 de enero de 2004), la acción penal no había prescrito.

 

Las actas de conciliación 811 y 798, agrega, fueron canceladas, respectivamente, el 15 de octubre de 1997 (Res. 1495) y el 23 de febrero de 1996 (Res. 0499). La acción penal en estos casos, prescribía el 15 de octubre de 2005 y el 23 de febrero de 2004, de manera que a la indicada fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, la acción se encontraba vigente.

 

Y, en cuanto tiene que ver con el delito de concierto para delinquir, sancionado con pena máxima de seis años de prisión en los artículos 186 de Decreto Ley 100 de 1980 y 340-1 de la Ley 599 de 2000, recuerda que se trata de una conducta de ejecución permanente por lo que el término de prescripción debe comenzar a contarse desde la perpetración del último acto, que para el caso se ubica en septiembre de 1998, cuando las autoridades descubrieron el desarrollo de las diversas ilicitudes.

 

“Así las cosas si la pena máxima para el delito de concierto para delinquir imputado a la procesada es de 6 años, y el término de prescripción debe contabilizarse a partir del 1º de septiembre de 1998, se concluye que la acción penal estaba vigente para el 16 de enero de 2004 cuando la resolución de acusación quedó en firme.”

 

Con base en estos argumentos, el Procurador Delegado solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

La nulidad que alega el recurrente por vía de la causal tercera de casación prevista en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/00), se presentaría en este asunto porque al momento en que cobró ejecutoria la resolución de acusación dispuesta en contra de la procesada Ripoll Ochoa, la acción penal se encontraba prescrita para los delitos de prevaricato por acción y concierto para delinquir que se le atribuyen.

 

Sobre el particular resulta pertinente recordar que, de conformidad con el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía General de la Nación en el curso de la audiencia pública acudió al mecanismo de variación de la calificación jurídica provisional de la conducta, respecto de los delitos de estafa agravada, tentativa de estafa agravada y fraude procesal atribuidos a la procesada, para acusarla como determinadora de los ilícitos de peculado por apropiación, tentativa de peculado por apropiación y prevaricato por acción.

 

Lo anterior, precisó el funcionario instructor, teniendo en cuenta: i) la naturaleza oficial de los dineros con los cuales fue creado Foncolpuertos; ii) la connotación espuria de las actas de conciliación empleadas para apropiarse de los dineros oficiales; y iii) porque quien ordenó el pago ilícito de los valores consignados en esos documentos, fue el ordenador del gasto de la entidad defraudada, el cual actuó en su condición de servidor público.

 

Según el actor, el delito de prevaricato por acción surge de las decisiones judiciales con las cuales se libraron los mandamientos de pago, en los procesos ejecutivos adelantados por la abogada Yasmín Ripoll Ochoa ante los juzgados laborales de Barranquilla.

 

Estas actuaciones, alega, fueron tramitadas en septiembre de 1994 y los mandamientos de pago se dictaron a finales de ese año y comienzos del siguiente (1995).

 

Por consiguiente, señala, de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 y sobre la consideración que se trató de un delito de ejecución instantánea, al momento de la ejecutoria de la resolución de acusación, el término de prescripción de la acción penal había concluido.

 

Conforme precisó el Procurador Delegado en su concepto, en la sentencia se estableció que el delito de prevaricato por acción por el que se condenó a la acusada, se relaciona con “las imputaciones en que se haya concretado el pago del Acta de Conciliación respectiva”.[4]

 

Así lo precisó el juez de primera instancia al considerar que,

 

“… el delito de prevaricato por acción censura la conducta del servidor público que profiere resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, postulado que lleva a concluir cómo los abogados que participaron como supuestos apoderados de los extrabajadores efectivamente provocaron la idea criminosa en el director de la entidad para el proferimiento de las resoluciones que ordenaron los pagos de las espurias actas de conciliación con fundamento en derechos a prima facie ilegítimos. No hay duda que los abogados que propendieron el cobro de los consabidos documentos, pretendían la obtención de un acto administrativo manifiestamente ilegal por carecer de sustento legítimo a través del cual tendría acceso expedito al pago del valor de las actas.”

 

La sentencia recurrida establece que a la acusada se le atribuye la condición de determinadora del delito de prevaricato por acción, en relación con las resoluciones que de manera ilegal dispusieron el pago de los valores contenidos en las actas espurias 795, 798 y 811.

 

Las pruebas del proceso demuestran que el pago de esos títulos se verificó de la siguiente manera:

 

1. Mediante la resolución No. 2756 del 30 de diciembre de 1996, el Director General del Fondo de Pasivo Pensional de la Empresa Puertos de Colombia, ordenó el pago de reajustes pensionales de jubilación, como consecuencia del acta de conciliación No. 0795 del 22 de diciembre de 1993. (fol. 82 anexo 25).

 

2. Por Resolución No. 1495 del 15 de octubre de 1997, decretó el pago de los valores contenidos en el acta de conciliación No. 0811 celebrada el 27 de diciembre de 1993 (fol. 144 c 57), y

 

3. A través de la Resolución No. 0499 del 23 de febrero de 1996, dispuso el pago del acta de conciliación No. 0798 del 22 de diciembre de 1993. (fol. 145 Ib.)

 

La resolución de acusación, por otra parte, cobró ejecutoria en el presente asunto el 16 de enero de 2004, cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá confirmó el llamamiento a juicio dispuesto en primera instancia.[5]

 

El artículo 83 del Código Penal vigente establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual a máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a 5 años ni excederá de 20; términos similares a los que establecía el artículo 80 de la legislación penal derogada.

 

La pena prevista para el delito de prevaricato por acción en el artículo 149 del Decreto Ley 100 de 1980, cuya aplicación favorable se impuso en este asunto, era de 3 a 8 años de prisión.

 

En consecuencia, la causal de casación propuesta por el demandante carece de fundamento, porque la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción, materializado en las resoluciones citadas que ordenaron el pago ilegal de los valores previstos en las actas de conciliación falsas, no había prescrito por la época en que adquirió firmeza la resolución de acusación dispuesta en contra de la acusada Yasmín Ripoll Ochoa, pues en ningún caso transcurrieron más de ocho años desde cuando se dispuso el pago aludido por el Director General del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.

 

Igual consideración cabe respecto del punible de concierto para delinquir, atendiendo las razones que se exponen.

 

Se trata de una conducta de ejecución permanente que,

 

“presupone la existencia de una organización, así esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente se han puesto de acuerdo o han convenido llevar a cabo un número plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurídicos bajo circunstancias no necesariamente singularizables, ‘bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley –coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva”[6]

 

Las personas que se asociaron con el propósito de desfalcar el patrimonio del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, y de manera concreta el grupo de abogados litigantes a los que se juzgó en este asunto, desarrollaron a lo largo del tiempo diversas conductas ilícitas, como la elaboración de centenares de actas de conciliación espurias, el cobro de las supuestas obligaciones allí contenidas, directamente ante la entidad afectada, en algunos casos y, en otros, por vía judicial con la promoción de diversos procesos ejecutivos ante los juzgados laborales de Barranquilla. De igual modo, hacía parte del objeto delincuencial el pago efectivo de los valores contenidos en los títulos falsos aludidos.

 

En el proceso aparece demostrado que las gestiones de la empresa delincuencial se extendieron, por lo menos, hasta el mes de junio de 1998, pues existe evidencia de que por esa época la administración continuaba realizando pagos ilegales a los extrabajadores de Puertos de Colombia, por las reliquidaciones pensionales  establecidas en las actas de conciliación espurias de diciembre de 1993.

 

En demostración de lo anterior obra el informe del 17 de noviembre de 2004[7] de la Directora del Área del Sistema Nacional de Pagos, acerca de las resoluciones emitidas por FONCOLPUERTOS, en cuantía superior a cuatro mil millones de pesos, soportadas en el acta de conciliación 739 del 27 de diciembre de 1993, la cual se instrumentalizó ante diversos juzgados laborales de Barranquilla para obtener mandamientos de pago, que a su turno se presentaron una y otra vez ante esa entidad durante los años 1995 a 1998.

 

La última resolución de pago a las que alude el informe es la número 2226 del 16 de junio de 1998, dato que resulta suficiente para precisar que al momento de la ejecutoria de la resolución de acusación dictada en la actuación, esto es, el 16 de enero de 2004, la acción penal no había prescrito, circunstancia que lleva a concluir que el cargo formulado no prospera.

 

Por las razones consignadas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

RESUELVE

 

 

NO CASAR la sentencia de segunda instancia del 11 de enero de 2006, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá en contra de Yasmín Ochoa Ripoll.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al despacho de origen.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Comisión de servicio

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ               ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS   AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

 

 

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                    YESID RAMÍREZ BASTIDAS

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA              JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1] Folios 61-125 del cuaderno 51 y 78- 96 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía.

[2] Folios 1-98 del cuaderno original 59.

[3] Folios 6-85 del cuaderno 85.

[4] Fol. 52 sentencia de primera instancia.

[5] (fols. 78 a 96 c. Fiscalía 2ª Inst.)

[6] Sentencias de 2ª Inst. del 23 de septiembre de 2003 (Rad. 17089) y del 13 de octubre de 2004 (Rad. 22141).

[7] Fol. 105 c. 57