DERECHO A LA SALUD – Es de rango constitucional y fundamental / DERECHO A LA SALUD – Concepto / DERECHO A LA SALUD – Puede ser protegido por vía de tutela / SALUD  - Condición necesaria para una vida digna

 

El derecho a la salud, de rango constitucional y fundamental, es un pilar esencial en el ordenamiento jurídico colombiano, pues crea la base para el desarrollo de una vida en condiciones de dignidad. Para la Corte Constitucional, el derecho a la salud es “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica  funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental y, de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”. Recientemente, la Corte Constitucional amplió la vía argumentativa de la conexidad al reconocimiento de la autonomía del derecho a la salud, señalando que ostenta el carácter de derecho fundamental y en esa medida es pasible de protección en sede de tutela. Para la Corte, la salud es un derecho de rango fundamental autónomo, en el sentido de que todo ser humano tiene ínsito el derecho a estar bien y una condición necesaria para conseguir ese bienestar es la salud. No obstante, también existe conexidad o vínculo inescindible con otros derechos, como la vida, pues la vulneración de aquél desencadena en la necesaria violación de éste, de allí la importancia de su protección. La salud es una condición necesaria para el ejercicio de la vida digna.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho a la salud, Corte Constitucional, sentencia de 15 de diciembre de 1993, radicado: T-597 de 1993; Sentencia de 6 de diciembre de 2004, radicado: T-1218 de 2004; sentencia de 10 de mayo de 2007, radicado: T-361 de 2007; sentencia de 29 de abril de 2008, radicado T-407 de 2008. Sobre la salud como condición para una vida digna, Corte Constitucional, sentencia del 11 de septiembre de 2008, radicado: T-882 de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentería

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN CUARTA

 

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

 

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00602-01(AC)

 

Actor: LUZ YANETH HERNANDEZ BARRAGAN

 

Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EPS (HOY NUEVA EPS)

 

Referencia: IMPUGNACION – FALLO

 

Se decide la impugnación presentada por la accionada contra la sentencia del 21 de noviembre de 2008 del Tribunal Administrativo de Santander que ACCEDIÓ a la acción de tutela instaurada.

 

ANTECEDENTES

 

1. La Solicitud

 

La señora Luz Yaneth Hernández Barragán, en escrito el 7 de noviembre de 2008 (fs. 2 a 5), instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguro Social EPS (hoy NUEVA EPS) y el Ministerio de la Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), para la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna y a la seguridad social, con base en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación:

 

Está afiliada a la EPS del Seguro Social como cotizante y por la dificultad respiratoria ha acudido constantemente desde cuando tenía 19 años de edad. Actualmente tiene 46 años y se le diagnosticó un cuadro clínico de “síndrome convulsivo”, cuyos síntomas son palpitaciones frecuentes, cefalea permanente y arritmia extrasistólica supraventicular ocasional, con una evolución de más de 20 años.

 

El 20 de mayo de 2008, el especialista neurocirujano adscrito a la ESE Francisco de Paula Santander de la Unidad Clínica Primero de Mayo del Seguro Social, solicitó: RMN de cerebro contrastada para descartar lesión mesencefálica, Rx de columna cervical, valoración por psicología. Por su parte, el especialista en cardiología adscrito a la misma EPS, previa valoración le ordenó tratamiento con carbamazepina y rivotril, “MEDICAMENTOS QUE NO ME SUMINISTRAN POR CUANTO ESTÁN FUERA DEL POS. Estos medicamentos se requieren de por vida y por el costo, me es imposible sufragar de mi peculio, toda vez que devengo un salario mínimo legal mensual donde actualmente laboro.-”

 

Adicionalmente, transcurridos 5 meses, otro médico mediante orden de ayudas diagnóstica y terapéutica prescribió “LA RMN DE CEREBRO CONTRASTADA. Esta Orden a pesar de no tener fecha fue ordenada a finales del mes de Octubre de 2008”.

 

Advirtió que “EL SEGURO SOCIAL, a través de los Funcionarios a donde he acudido a pedir la AUTORIZACIÓN, Niegan el Procedimiento por “NO ESTÁ INCLUIDO EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD”.-”

 

Con el ejercicio de esta tutela, la actora pretende:

 

“PRIMERO:       Que se ordene AL SEGURO SOCIAL E. P. S., se me efectúe de manera inmediata el procedimiento RESONANCIA MAGNÉTICA DE CEREBRO CONTRASTADA, Solicitada por el MEDICO NEUROCIRUJANO OSCAR BLANCO PAUTT, adscrito a la empresa SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER CLÍNICA PRIMERO DE MAYO, hoy NUEVA EPS, Y ORDENADA POR LA Doctora YOLANDA Y. CÉSPEDES P.-

 

SEGUNDO: Que se ordene AL SEGURO SOCIAL E. P. S., suministrar los Medicamentos de CLONAZEPAM, CARBAZEPINA Y RIVOTRIL, que tengo que consumir diariamente para evitar que mi Estado de SALUD SUFRAN AÚN MÁS DEGENERAMIENTO Y QUE LA EPS DEL SEGURO SOCIAL no suministra por Estar fuera del POS., y los Medicamentos que se requieran después del Procedimiento y que evacue el MEDICO ESPECIALISTA, para evitar una nueva tutela. Quirúrgico.-

 

TERCERO: Que se me EXONERE DEL PAGO DEL COPAGO, por cuanto soy mujer que en la actualidad carezco de recursos económicos para tal efecto, por cuanto el salario que devengo es el mínimo legal mensual.

 

CUARTO: Que se Ordene el recobro al FOSYGA.-”

 

1. La Oposición

 

El Ministerio de la Protección Social, a través de la Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo, en escrito vía fax recibido el 24 de noviembre de 2008 (fs. 37 a 44), informó que el procedimiento requerido por la actora se encuentra incluido en el POS, de conformidad con el artículo 86 [capítulo 3°] de la Resolución 5261 de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS). Por tanto, corresponde a la EPS garantizar a través de las IPS con las que tenga convenio, que le presten los servicios a la accionante. En segundo lugar, en lo que concierne a los medios de contraste o agentes de diagnóstico requeridos para exámenes (caso de gadolineo), se refirió al capítulo III del Acuerdo 228 del CNSSS, que consagra los principios activos de uso hospitalario del POS y advirtió que si el medio requerido por la accionante se encuentra excluido, porque no corresponde al principio activo y a la concentración, puede acudir al Comité Técnico Científico de la respectiva EPS para su aprobación (artículo 8° ib.), teniendo en cuenta que ella dependerá de la existencia de un riesgo inminente para la vida y salud de la paciente, la cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva. Si el Comité autoriza, la EPS queda en la obligación de suministrarlo y puede repetir contra el FOSYGA por el monto que resulte de la aplicación del artículo 25 de la Resolución 2933 de 2006.

 

Sostuvo que el “rivotril”, que tiene como principio activo el medicamento clonazepam y “epamín”, cuyo principio activo es fenitoína sodica, se encuentran excluidos del POS, pues no están descritos en el Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, por medio del cual se actualizó el manual de medicamentos del POS. Por tanto, su suministro por parte de la EPS, dependerá de que sea en los términos ordenados por el médico tratante adscrito, teniendo en cuenta que se conserve el principio activo y concentración del listado, sin importar su denominación comercial, con tal de que corresponda al ordenado bajo los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente. Reiteró que en esos casos, el procedimiento es igual al descrito, la accionante puede acudir al Comité Técnico Científico de la respectiva EPS para su aprobación y si el Comité autoriza, la EPS queda en la obligación de suministrarlo y puede repetir contra el FOSYGA por el monto que resulte de la aplicación del artículo 25 de la Resolución 2933 de 2006.

 

Luego de referirse a la jurisprudencia constitucional sobre los requisitos que debe satisfacer la tutela interpuesta para la concesión de medicamentos y procedimientos no incluidos en el POS, solicitó exonerar a ese Ministerio de la responsabilidad que se le endilga, pues en este caso concreto, no se verifica ninguno de tales requisitos.

La NUEVA EPS S. A. – Regional Santander, a través del Apoderado General, en escrito del 24 de noviembre de 2008 (fs. 53 y 54), indicó que esa entidad asumió la seguridad social en salud de los afiliados al régimen contributivo de la EPS del Instituto de Seguro Social. Sostuvo que ha venido asumiendo todos y cada uno de los servicios médicos que ha requerido la accionante y el procedimiento que pretende se le preste mediante esta tutela, ya fue autorizado por la entidad, por ello no hay lugar a que medie el amparo judicial. Frente al suministro de medicamentos, señaló que ni el médico tratante, ni la accionante ni sus familiares han radicado la solicitud para evaluación del Comité Técnico Científico, razón por la cual, hasta ahora procede a su radicación. Así las cosas, hay carencia actual de objeto y en esa medida, solicita se deniegue la acción instaurada.

 

1. La Sentencia Impugnada

 

El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 21 de noviembre de 2008 (fs. 30 a 36), resolvió:

 

“PRIMERO. Se TUTELAN los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la señora LUZ YANETH HERNÁNDEZ BARRAGÁN, de conformidad con los planteamientos consignados en la parte motiva de este proveído.

 

SEGUNDO. ORDÉNASE al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL EPS – hoy NUEVA EPS – que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo autorice a la señora LUZ YANETH HERNÁNDEZ BARRAGÁN la práctica de la RESONANCIA MAGNÉTICA DE CEREBRO CONTRASTADA y le suministre el medicamento CLONAZEPAM 2,0 MG. X 30, conforme a lo prescrito por su médico tratante.”

 

En primer lugar, el A quo dio aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que los informes exigidos de las accionadas no fueron allegados en oportunidad y por tanto tuvo como ciertos y veraces los hechos aducidos en la acción.

 

En segundo lugar, al analizar el caso concreto, revisó las pruebas documentales aportadas al plenario y concluyó que el procedimiento requerido por la actora se encuentra incluido dentro del POS, por lo que corresponde a la NUEVA EPS la prestación directa del mismo. En cuanto al suministro del medicamento, también confirmó que este se no está excluido del citado Manual, y al igual que el anterior, es obligación de la NUEVA EPS su entrega a la actora.

 

En lo que atañe a los medicamentos CARBAZEPINA y RIVOTRIL, el A quo sostuvo que no había lugar a ordenarlos, pues dentro del expediente no hay prueba de que le hayan sido ordenados por los médicos tratantes.

 

1. La Impugnación

 

La NUEVA EPS S. A. IMPUGNÓ la anterior decisión, reiterando los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito de oposición (fs. 69 y 70) e insistió en que el Juez omitió el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que citó y trascribió in extenso.

CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN

 

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en ciertos casos, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.

 

La señora Luz Yaneth Hernández Barragán considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna y a la seguridad social por parte de la E. P. S. del Instituto de Seguro Social (hoy NUEVA EPS) y por el Ministerio de la Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud (FOSYGA) porque no han autorizado el procedimiento “RESONANCIA MAGNÉTICA DE CEREBRO CONTRASTADA”, así como tampoco han suministrado los medicamentos CLONAZEPAM, CARBAZEPINA y RIVOTRIL.

 

Calidad de fundamental del derecho a la salud. Conexidad con el derecho a la vida. Derecho a la salud y vida digna.-

 

El derecho a la salud, de rango constitucional y fundamental, es un pilar esencial en el ordenamiento jurídico colombiano, pues crea la base para el desarrollo de una vida en condiciones de dignidad[1]. Para la Corte Constitucional[2], el derecho a la salud es “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica  funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental y, de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”.

 

Recientemente, la Corte Constitucional amplió la vía argumentativa de la conexidad al reconocimiento de la autonomía del derecho a la salud, señalando que ostenta el carácter de derecho fundamental y en esa medida es pasible de protección en sede de tutela. Para la Corte, la salud es un derecho de rango fundamental autónomo, en el sentido de que todo ser humano tiene ínsito el derecho a estar bien y una condición necesaria para conseguir ese bienestar es la salud. No obstante, también existe conexidad o vínculo inescindible con otros derechos, como la vida, pues la vulneración de aquél desencadena en la necesaria violación de éste, de allí la importancia de su protección. La salud es una condición necesaria para el ejercicio de la vida digna[3].

 

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, no es necesario revisar la jurisprudencia que contiene los requisitos establecidos para solicitar mediante tutela un tratamiento médico excluido de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud, pues, tal como lo sostuvo el A quo, se tiene que tanto el procedimiento de resonancia magnética de cerebro solicitado por la accionante, como el medicamento CLONAZEPAM requerido, se encuentran incluidos dentro del POS del régimen contributivo, en el numeral 3° del artículo 86 de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud y en el Acuerdo 228 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, respectivamente.

 

Por ello, al igual que lo hizo el A quo, la Sala se abstendrá de ordenar a la NUEVA EPS que repita contra el Ministerio de la Protección Social – FOSYGA, hecho que se genera como restablecimiento del daño causado a la entidad por prestar un servicio no incluido en el POS.

 

Ahora bien, respecto de la orden del suministro de los medicamentos CARBAZEPINA y RIVOTRIL, la Sala considera que de los documentos aportados no es posible establecer que los médicos tratantes adscritos a la EPS a la que se encuentra afiliada la señora Luz Yaneth Hernández Barragán, hayan ordenado su consumo y tratamiento; tampoco está demostrado que se haya acudido al Comité Técnico Científico de la respectiva EPS para su aprobación y si el Comité autoriza, la EPS queda en la obligación de suministrarlo y puede repetir contra el FOSYGA por el monto que resulte de la aplicación del artículo 25 de la Resolución 2933 de 2006 del CNSSS.

 

Por lo anterior, la Sala confirmará la providencia impugnada y advertirá a la NUEVA EPS que no podrá condicionar el cumplimiento de lo aquí ordenado al pago de cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperación por parte de la accionante.

 

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

1. CONFÍRMASE, por las razones expuestas, la providencia impugnada.

 

2. ADVIÉRTASE a la NUEVA EPS que no podrá condicionar el cumplimiento de lo aquí ordenado al pago de cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperación por parte de la accionante.

 

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA       LIGIA LÓPEZ DÍAZ

– Presidente de la Sección –

 

 

 

 

 

 

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

 

[1] Su importancia es tan preponderante que en la Constitución Política se encuentra determinado entre otros, en los artículos 44, 46, 47, 49, 50, 52, 64, 78, 95 y 336.

[2] Consultar entre otras, las sentencias T- 597-93, T-1218-04, T-361-07, T-407-08.

[3] Sentencia T-882 del 11 de septiembre de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentería.