PLANTAS DE GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA - Su explotación constituye hecho generador en industria y comercio / SUJETOS PASIVOS EN LA GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA - Enmuneración / BASE GRAVABLE EN LA GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA - Es de cinco pesos anuales por cada kilovatio instalado en la central generadora / TRANSMISION Y CONEXION DE ENERGIA ELECTRICA - Definición / SUJETOS PASIVOS EN TRANSMISION DE ENERGIA - Son los propietarios de la subestación

Conforme con la Ley 56 de 1981 artículos 2 y 7 y el Decreto 2024 de 1982 artículo 13, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es la explotación a cualquier título de las plantas de generación de energía eléctrica. Como sujetos pasivos se consideran: la nación, los departamentos, los municipios y sus establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y las empresas privadas que, a cualquier título exploten o sean propietarias de las obras públicas. Por su parte, los municipios por donde pase la obra son los beneficiarios del tributo, el que se liquida sobre un límite máximo de tasación equivalente a cinco pesos anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora. Según el artículo 1 de la Resolución 024 de 1995 de la CREG, por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, la transmisión es la actividad consistente en el transporte de energía por sistemas de transmisión y la operación, mantenimiento y expansión de sistemas de transmisión, ya sean nacionales o regionales. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el No. 2 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, el sujeto pasivo del impuesto por esta actividad es el propietario de la subestación y el beneficiario del tributo, la entidad territorial en donde se encuentre ubicada tal subestación. Por su parte, el impuesto se tasa sobre los ingresos promedios obtenidos en el municipio donde se encuentra ubicada la subestación.

FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 ARTICULO 2 Y 7 / DECRETO 2024 DE 1982 ARTICULO 13 / LEY 383 DE 1997 ARTICULO 51 / RESOLUCION 024 DE 1985 DE LA CREG ARTICULO 1

COMERCIALIZADOR DE ENERGIA ELECTRICA - Concepto / GENERADOR DE ENERGIA ELECTRICA - Concepto / COMERCIALIZADOR DE ENERGIA ELECTRICA - Sus ingresos están gravados con industria y comercio según las reglas de la Ley 57 de 1981 / COMERCIALIZACION DE ENERGIA A USUARIOS NO FINALES - Está gravada con industria y comercio a favor del municipio de domicilio del vendedor

Sobre este punto es importante tener en cuenta que el artículo 1 de la Resolución 024 de 1995 CREG define varios actores que operan dentro del esquema del sector eléctrico, dentro de los que se destacan: el Comercializador, que es la persona natural o jurídica cuya actividad principal es la comercialización de energía y el generador, que es la persona natural o jurídica que produce energía eléctrica, que tiene por lo menos una central conectada al SIN con una capacidad efectiva total en la central superior a los 20 MW o aquellos que tienen por lo menos una central de capacidad efectiva total menor o igual a 20 MW conectada al SIN, que soliciten ser despachados centralmente. Así mismo, la Resolución 024 de 1995 CREG, regula los mercados dentro de los cuales se comercializa la energía eléctrica que son: el Mercado mayorista y el mercado regulado. Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que los generadores de energía eléctrica, sea por que exploten las plantas o porque sean propietarios de las mismas, a raíz de su construcción, son los que suscriben los contratos de energía con comercializadores de grandes bloques de energía y en consecuencia, si bien los ingresos derivados de esa comercialización están gravadas con el impuesto de industria y comercio, las reglas de determinación del impuesto son las establecidas en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Por otra parte, del numeral 3° del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 se deduce que hay empresas que sin ser generadoras, comercializan energía a destinatarios que no son usuarios finales, caso en el cual, también están gravadas con el impuesto de industria y comercio. El beneficiario de este impuesto es el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, que podrá liquidarlo sobre el valor promedio mensual facturado.

FUENTE FORMAL: RESOLUCION 024 DE 1995 DE LA CREG ARTICULO 1 / LEY 56 DE 1981 ARTICULO 7 / LEY 383 DE 1997 ARTICULO 51 - 3

SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ENERGIA ELECTRICA - Concepto / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL SECTOR ELECTRICO - Se regula de preferencia por la Ley 56 de 1981 u no por la Ley 14 de 1983

De conformidad con el artículo 14.25. de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de energía eléctrica es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. Conforme con tal definición y teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 142 de 1994, artículo 24-1 en concordancia con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, se concluye que las empresas de servicios públicos domiciliarios también son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio y que se benefician de tal impuesto, los respectivos municipios en donde se preste el servicio al usuario final. Los municipios podrán liquidar el impuesto, sobre el valor promedio mensual facturado por las empresas de servicios públicos domiciliarios. Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por regular de manera integral el impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983.

FUENTE FORMAL: ley 142 de 1994 ARTICULO 14; 25 Y 24-1 / LEY 383 DE 1997 ARTICULO 51 / LEY 56 DE 1981 ARTICULO 7

VENTA DE ENERGIA EN BLOQUE - La base gravable y las tarifas son las establecidas en la Ley 56 de 1981 / ENTIDAD PROPIETARIA DE OBRAS PARA GENERACION DE ENERGIA - Son sujetos pasivos de industria y comercio bajo las reglas de la Ley 56 de 1981 / ACUERDO MUNICIPAL - No puede gravar la generación de energía con base en la Ley 14 de 1983 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Dagua (Valle)

El artículo 84 del Acuerdo 019 del 28 de noviembre de 2002, demandado parcialmente, determinó como actividad comercial generadora del impuesto de industria y comercio, entre otras, la venta de energía en bloque, sobre la base gravable y tarifas que establecieron los artículos 80 y 88, artículos que fueron declarados nulos por el a quo y respecto de los cuales la entidad demandada no interpuso recurso de apelación. Tal como se precisó anteriormente, esta actividad se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio pero bajo las reglas del artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y, por lo tanto, las entidades territoriales no gozan de autonomía para modificar lo establecido por el legislador. En consecuencia, se declarará la nulidad parcial del artículo 84 del Acuerdo 013 de 2003. Bajo esta consideración, la sala ratifica la jurisprudencia que ha señalado que la generación de energía eléctrica es una actividad gravada en cabeza de las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica bajo los parámetros de la Ley 56 de 1981, la que contiene un tratamiento especial que no se aplica en forma concurrente con la Ley 14 de 1983. En el mismo sentido, la Sala reitera el criterio expuesto en la Sentencia del 7 de noviembre de 2002, exp. 12537, que concluyó que para el caso de entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, la norma que regula el impuesto de industria y comercio es el artículo 7 de la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: ACUERDO MUNICIPAL 019 DE 2002 ARTICULO 84 DEL MUNICIPIO DE DAGUA; LEY 56 DE 1981 ARTICULO 7 / ACUERDO MUNICIPAL 013 DE 2003 ARTICULO 84 DEL MUNICIPIO DE DAGUA ARTICULO 84

HECHO GENERADOR Y SUJETOS PASIVOS EN EL SECTOR ELECTRICO - Están regulados en las Leyes 56 de 1981 y 383 de 1997 en cuanto a Industria y Comercio / TARFIAS DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL SECTOR ELECTRICO - Son las establecidas en al Ley 56 de 1981 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Dagua (Valle)

Respecto de las actividades consideradas como de servicio en el artículo 85 del Acuerdo, se declarará la nulidad parcial toda vez que los hechos generadores del impuesto de industria y comercio para el sector de la energía eléctrica, tal como se precisó, fueron regulados en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y, por lo tanto, los sujetos activos, los sujetos pasivos y base gravable se regulan conforme lo establecido por estas normas. En consecuencia, el artículo 85 acusado deberá ser anulado parcialmente en cuanto incluyó las actividades de Transporte, Disponibilidad de plantas de generación de energía eléctrica para ser despachadas por el sistema de Transmisión Nacional de Energía Eléctrica, cuando se les remunere por tal actividad, el mantener flujos de potencia regulares en energía eléctrica remunerados por el Sistema de Transmisión Nacional o quien haga sus veces, la distribución a usuarios no regulados y a usuarios no regulados como actividades de servicios, gravadas con el impuesto de industria y comercio. En cuanto a las tarifas fijadas en el artículo 88, parcialmente acusado, se declara la nulidad de las tarifas correspondientes a los códigos 100-14, 382 y 383 bajo la consideración de que el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 regula íntegramente el impuesto de industria y comercio para las actividades identificadas con los códigos señalados.

FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 ARTICULO 7/ LEY 383 DE 1997 ARTICULO 51 / ACUERDO 13 DE 2003 / ARTICULOS 85 DEL MUNICIPIO DE DAGUA

TARFIAS EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Pueden ser fijadas por los Concejos Municipales dentro de los límites de la Ley 14 de 1983 / ACTIVIDAD DE CONEXIÓN Y TRANSMISION DE ENERGIA ELECTRICA - Las tarifas de industria y comercio pueden ser fijadas en los Acuerdos Municipales

Respecto a las tarifas correspondientes a los códigos 380 y 385, el No. 2 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 regula la base gravable, los sujetos y la causación del impuesto de industria y comercio, pero no la tarifa, la que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 puede ser fijada por los Concejos municipales. Teniendo en cuenta que las tarifa fijada en el Acuerdo demandado para las actividades descritas (códigos 380 y 385) no exceden los límites señalados por la ley, no se anularán. En consecuencia, debe entenderse que para las actividades de conexión y transmisión de energía eléctrica, previstas en el No. 2 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 se aplicarán las tarifas previstas en el acuerdo demandado, cuya nulidad se deniega. Por último, se negará la nulidad de las tarifas establecidas en los códigos 384 “Actividades de servicio de recaudo (peajes)” y 386 “Las demás actividades de servicios no enunciadas”, toda vez que éstas no se encuentran incluidas como actividades operacionales del Sistema Interconectado Nacional enlistadas en el artículo 85 parcialmente demandado, de modo que los cargos de nulidad contra el artículo 88 no pueden afectar dichas tarifas.

FUENTE FORMAL: LEY 383 DE 1997 ARTICULO 51 / LEY 14 DE 1983 ARTICULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., Seis (6) de Agosto de Dos mil nueve (2009)

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-01596-01(16181)

Actor: EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A. E.S.P. EPSA

Demandado: MUNICIPIO DE DAGUA – VALLE

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del 5 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la acción de nulidad contra los artículos 80, 84 (parcial), 85 (parcial), 88 (parcial), 285 (parcial) y 304 del Acuerdo 019 del 28 de noviembre de 2002 del Concejo Municipal de Dagua, Valle del Cauca, relacionados con el establecimiento y reglamentación del impuesto de industria y comercio en el citado municipio.

En dicha sentencia se dispuso:

“1. DECLÀRASE LA NULIDAD del artículo 304 del Acuerdo No. 019 de noviembre 28 de 2002 del Concejo Municipal de Dagua (Valle)

DECLÁRASE NULA la expresión “trimestre inmediatamente anterior” del artículo 80 del Acuerdo No. 019 de noviembre 28 de 2002 del Concejo Municipal de Dagua (Valle)

DECLARASE NULO el inciso 2º del artículo 285 del Acuerdo No. 019 de noviembre 28 de 2002 del Concejo Municipal de Dagua (Valle)

NIÉGANSE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”.

ANTECEDENTES

La EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. EPSA, demandó la nulidad de los artículos 80, 84 (parcial), 85 (parcial), 88 (parcial), 285 (parcial) y 304 del Acuerdo 019 del 28 del noviembre de 2002 del Concejo Municipal de Dagua, Valle del Cauca, que disponen:

“ARTÍCULO 80. BASE GRAVABLE. El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el total de ingresos brutos del trimestre inmediatamente anterior, expresado en moneda nacional, con exclusión de: Devoluciones – ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones-, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y Percepción de subsidios.

ARTÍCULO 84. ACTIVIDADES COMERCIALES. Se consideran actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancía, intermediación a cualquier título tanto al por mayor como al por menor, ventas de energía eléctrica a usuarios regulados, no regulados, ventas de energía en bloque y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la Ley como actividades industriales o de servicios. La comercialización de cualquier género de servicio público domiciliario.

ARTÍCULO 85. ACTIVIDADES DE SERVICIOS. Se consideran actividades de servicios las dedicadas satisfacer necesidades de la comunidad, cualquiera que sea la naturaleza, fin o servicio, que sean lícitas y no se cataloguen como actividades industriales o comerciales. A manera enunciativa indíquense: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos; formas de intermediación comercial tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicos automoviliarios y afines, lavado, limpieza y teñido, salas y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho, la prestación y distribución de servicios públicos domiciliarios cualquiera que sea su genero, la interconexión de energía eléctrica, el transporte de energía eléctrica, la disponibilidad de plantas de generación de energía eléctrica para ser despachadas por el Sistema de Transmisión Nacional de Energía Eléctrica, cuando se les remunere por tal actividad, por la actividad de mantener flujos de potencia regulares en energía eléctrica remunerados por el Sistema de Transmisión Nacional o quien haga sus veces, la distribución de energía eléctrica a usuarios regulados o no regulados.

ARTÍCULO 88. TARIFA.

*Código*	*Actividad*	*Tarifa* *(por mil)*
100-14	Generación de energía eléctrica	7.0
380	Transporte de energía eléctrica	10.0
382	Disponibilidad de despacho de energía eléctrica al Sistema de Transmisión Nacional (S.T.N) o quien haga sus veces.	10.0
383	Mantenimiento de potencia de energía eléctrica dentro del S.T.N. o quien haga sus veces	10.0
384	Actividades de servicios de recaudo (peajes)	10.0
385	Interconexión de energía eléctrica	10.0
386	Las demás actividades de servicios no enunciadas.	10.0

ARTÍCULO 285. CLASES DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS. Los contribuyentes responsables y agentes retenedores, deben presentar de las siguientes declaraciones tributarias, la que le corresponda:

Declaración mensual del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros.(…)”

ARTÍCULO 304. QUIENES DEBEN DE PRESENTAR LA DECLARACIÓN MENSUAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y SU COMPLEMENTARIO DE AVISOS Y TABLEROS. Están obligados a presentar la declaración del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros por cada mes, las personas naturales, jurídicas, sociedades, entidades oficiales y/o públicas, que realicen dentro del territorio de la jurisdicción del municipio, las actividades que constituyen el hecho generador del tributo, sean gravadas o exentas dentro del municipio de Dagua.

…”

Invocó como normas violadas los artículos 7 de la Ley 56 de 1981; 51 de la Ley 383 de 1997; 32, y 33 de la Ley 14 de 1983 y 313 [4] de la Constitución Política.

El concepto de violación lo desarrolló así:

Artículo 80 del Acuerdo 019 de 2002:

El artículo 80 del Acuerdo 019 del 28 de noviembre de 2002 violó el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, que estableció el impuesto de industria y comercio por periodos anuales y el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, ratificado por el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que de igual manera determinó la anualidad del impuesto para las entidades propietarias de obras de generación de energía eléctrica.

La jurisprudencia ha ratificado la anualidad del impuesto de industria y comercio y la imposibilidad legal para fijarlo en periodos diferentes (Consejo de Estado, 9 de noviembre de 2001, Exp: 12298).

Artículo 84 del Acuerdo 019 de 2002:

Que es nulo el artículo 84 porque las ventas de energía en bloque no están gravadas con el impuesto de industria y comercio por las leyes que reglamentan la materia en forma general o especial. Que, por tanto, el Concejo Municipal de Dagua se excedió en el ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 313 [4] de la Constitución Política.

Artículo 85 del Acuerdo 019 de 2002:

Que el artículo 85 es parcialmente nulo porque las operaciones ahí descritas corresponden al Sistema de Transmisión Nacional de Energía Eléctrica; no se realizan en el municipio de Dagua; no sirven a la comunidad y no están enmarcadas en la ley como hecho generador del impuesto. Por lo tanto, reitera el demandante, el concejo desbordó la facultad que le otorga la Constitución al asumir una función legislativa que es propia del Congreso Nacional.

La prestación de servicios públicos domiciliarios y la distribución de energía eléctrica a usuarios regulados o no regulados es un mismo concepto tributario. Incluirlas como dos actividades diferentes puede dar lugar a un doble cobro del impuesto, lo que está prohibido por el parágrafo 1 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

Artículo 88 del Acuerdo 019 de 2002:

La nulidad del artículo 88 procede porque en Dagua se encuentra ubicada la Planta Hidroeléctrica del Alto Anchicayá y por lo tanto, se debe aplicar el literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981, que establece el impuesto para las empresas propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica en cinco pesos anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora.

Artículo 88 del Acuerdo 019 de 2002:

Las mismas razones jurídicas invocadas para sustentar la nulidad parcial del artículo 85, las reitera el demandante para solicitar la del artículo 88 en relación con las tarifas de las actividades de servicios clasificadas en los códigos 380, 382, 383, 384, 385 y 386.

Artículo 285 del Acuerdo 019 de 2002:

Dice el demandante que la nulidad del artículo 285 vendría a ser consecuencia de la declaratoria de nulidad del artículo 80, por violar la periodicidad anual del impuesto, prevista en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983.

Artículo 304 del Acuerdo 019 de 2002:

Manifiesta que es incongruente el artículo 80 con el artículo 304 del mismo acuerdo, porque el primero fijó la base gravable sobre el promedio de los ingresos brutos del trimestre y el segundo ordena la presentación de la declaración para periodos mensuales.

Que el impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros, de acuerdo con la Ley 14 de 1983 [33], se debe liquidar sobre el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por auto del 10 de septiembre de 2004, negó la suspensión provisional de los artículos demandados.

COADYUVANCIA

JAIME ANDRÉS GIRÓN intervino en el proceso como coadyuvante[1] para apoyar las pretensiones del actor. En su escrito reiteró los fundamentos de derecho expuestos en la demanda y agregó:

En cuanto al artículo 85 dijo que las actividades ahí descritas no fueron previstas como actividades de servicio por el artículo 36 de la Ley 14 de 1983. De igual manera, dijo que esas actividades no pueden ser consideradas como análogas porque no se asemejan a las definidas en la norma citada.

Que los ingresos que perciben las entidades generadoras de energía por concepto de los cargos por capacidad están asociados con la actividad de generación de energía y no con una actividad de servicios.

Que si se considerara que el cargo por capacidad se encuentra gravado, lo estaría conforme lo prevé la Ley 56 de 1981 y no como actividad de servicios gravada conforme lo dispone la Ley 14 de 1983.

Que así mismo, los recursos percibidos por “servicio de regulación secundaria de frecuencia (AGC)”, están relacionados con la actividad de generación de energía eléctrica y no con la de servicios. En consecuencia, el municipio grava doblemente un mismo hecho por estar comprendido en la tarifa de la energía que se vende a usuarios finales.

En cuanto al artículo 88 dijo que la generación de energía eléctrica se encuentra gravada con ICA en los términos de la Ley 56 de 1981.

Advirtió que son reiterados los pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se reconoce el carácter especial de la Ley 56 de 1981 en materia de ICA para la actividad generadora de energía eléctrica, actividad que no está sujeta a las reglas generales del impuesto de industria y comercio.

Respecto de las actividades que se gravan a la tarifa del diez por mil en el artículo 88, dijo el coadyuvante que no son las enunciadas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, así como tampoco, las análogas a aquellas, hecho que genera la nulidad de ese artículo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El municipio de Dagua contestó la demanda así:

Que el municipio de Dagua no violó la Constitución Política y la Ley al reglamentar la Ley 14 de 1983.
Que es facultativo del municipio de Dagua aplicar la Ley 56 de 1981.
Que la actividad que desarrolla el sector energético es una actividad de carácter industrial y que como tal está gravada con el impuesto de industria y comercio en la Ley 14 de 1983.
Que la base gravable de la actividad industrial está determinada en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. El artículo 80 del acuerdo impugnado toma la base gravable en este sentido.
Que en concordancia con lo anterior, los artículos 304 y 285 del Acuerdo tampoco violan la Constitución y la ley.
Que la definición de actividad comercial prevista en el artículo 84 del Acuerdo demandado es congruente con la establecida en la Ley 14 de 1983, artículo 35.
Que la venta en bloque de energía eléctrica constituye una actividad comercial y como tal está gravada con el impuesto de industria y comercio. Tal actividad no está dentro de las exenciones establecidas en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983.
Que las actividades consideradas servicios del sector eléctrico establecidas en el artículo 85 tampoco están exentas del impuesto de industria y comercio en la Ley 14 de 1983.
Que por las mismas razones no violan la Constitución ni la ley, el artículo 88 del Acuerdo que estableció las tarifas por la actividad comercial y por las actividades de servicio.

El Municipio de Dagua guardó silencio frente al escrito de coadyuvancia interpuesto.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Valle decretó la nulidad de la expresión “del trimestre inmediatamente anterior” del artículo 80 del Acuerdo 019 del noviembre 28 de 2003 porque la periodicidad con que debe liquidarse el impuesto no puede ser trimestral sino anual, tal como lo establece la Ley 14 de 1983 [33].

En concordancia con lo anterior, el a quo decretó la nulidad del inciso segundo del artículo 285 y el artículo 304 por ser violatorios del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 al contrariar la anualidad del impuesto de industria y comercio.

Negó la nulidad parcial de los artículos 84 y 85 y 88 del Acuerdo 013 del 2003 por que consideró que no vulneraron los artículos 14 [25] de la Ley 142 de 1994 y 33 [2] de la Ley 14 de 1983 y además, porque la actuación del Concejo se ciñó a las atribuciones que el artículo 7 [a] de la Ley 56 de 1981 le otorga para adoptar el régimen del impuesto de industria y comercio.

El Tribunal estimó que las ventas de energía en bloque y las actividades operacionales del sistema de Interconectado Nacional, de que trata el artículo 85 del acto acusado, son gravadas y a ellas aluden los estatutos legales especiales aplicables a las empresas generadoras de energía eléctrica para efectos del cobro del impuesto de industria y comercio.

Dijo que el artículo 88 del acto acusado, código 200-23, no pugna con la legalidad imperante por haber fijado la tarifa del 10 por mil para gravar la comercialización de energía en el municipio de Dagua, en razón a que tal porcentaje lo creó el artículo 33 [2] de la Ley 14 de 1983, que es norma de superior jerarquía.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La demandante apeló el numeral cuarto del fallo, que negó “las demás pretensiones de la demanda”. En concreto las pretensiones que fueron negadas corresponde a la nulidad de los artículos 84 (parcial), 85 (parcial) y 88 (parcial) del Acuerdo demandado y para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Agregó:

Que los municipios no pueden aplicar impuestos de industria y comercio de manera facultativa según el artículo 313 [4] de la Constitución Política y, en el caso de la generación de energía eléctrica, los concejos municipales deben acogerse a las Leyes 56 de 1981 y 383 de 1997.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La actora insistió en los argumentos de la demanda y en los del recurso de apelación.

El coadyuvante reiteró los argumentos del escrito de coadyuvancia.

El demandado guardó silencio.

El Ministerio Público solicitó revocar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia y en su lugar solicitó, declarar la nulidad de las expresiones acusadas de los artículos 84, 85 y 88 con fundamento en los siguientes argumentos:

Que el Consejo de Estado ha señalado que la generación de energía eléctrica es una actividad industrial y que tratándose de las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, el impuesto de industria y comercio está regulado por el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y no por la Ley 14 de 1983.

Que las actividades enunciadas como servicios en el artículo 85 del acto acusado, no satisfacen las necesidades de la comunidad de la manera como lo refiere el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, por lo tanto no tienen el carácter de análogas.

Que las tarifas indicadas en el artículo 88 del acto acusado, corresponden a las autorizadas por la Ley 14 de 1983 y no corresponden con lo dispuesto en la Ley 56 de 1981, respecto de las empresas propietarias de plantas de energía, por lo que habría violación de esta ley.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Conforme con el alcance de la apelación, la Sala debe determinar la legalidad de los artículos 84 (parcial), 85 (parcial) y 88 (parcial) del Acuerdo Municipal 019 del 28 de noviembre de 2002 expedido por el concejo municipal de Dagua-Valle del Cauca.

Teniendo en cuenta que esta Sala, mediante sentencia del 23 de julio de 2009 se pronunció sobre la nulidad de algunas disposiciones del Acuerdo 013 de 2003 expedido por el concejo municipal de Dagua-Valle del Cauca, que son réplica de las disposiciones objeto de análisis en el presente proceso, en esta oportunidad se reitera lo expuesto en la sentencia referida en iguales términos:

En primer lugar, debe dilucidar la Sala cuál es la norma que regula el impuesto de industria y comercio para las actividades desarrolladas en el sector eléctrico. Esto es, si el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, en concordancia con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, o la Ley 14 de 1983, o bien, si se trata de normas concurrentes que se refieren a hechos similares.

Mediante el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, el legislador consagró de forma especial el impuesto de industria y comercio para la generación de energía eléctrica, así:

“Artículo 7. Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:

a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio limitado a cinco pesos ($5.oo) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora.

El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior.

(...)” (mayúsculas fuera de texto)

Las entidades propietarias de que trata esta norma están definidas en el artículo 2 de la citada ley en el siguiente sentido:

“Artículo 2º.- Para los efectos de esta Ley se entiende por entidad propietaria, entidades tales como, la nación, los departamentos, los municipios y sus establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y las empresas privadas que, a cualquier título, exploten o sean propietarias de las obras públicas señaladas en el artículo anterior.”

Por otra parte, esta norma fue reglamentada por el Decreto 2024 de 1982 en cuyo artículo 13 dispuso las condiciones para la liquidación y cobro del impuesto de industria y comercio por parte de los municipios afectados por las obras.

Dispone la norma:

“Artículo 13°.- Las fechas de iniciación de la operación comercial y de la terminación o cierre de actividades de las centrales de generación eléctrica, serán señaladas por el Ministerio de Minas y Energía, mediante resolución, así como la fijación de la capacidad instalada, para efectos del impuesto de industria y comercio de que trata el literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981.

La proporción que de la capacidad instalada de la central corresponda a cada uno de los municipios afectados por las obras de generación eléctrica se determinará por medio de Decreto, en cada caso”.

Conforme con estas disposiciones, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es la explotación a cualquier título de las plantas de generación de energía eléctrica.

Como sujetos pasivos se consideran: la nación, los departamentos, los municipios y sus establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y las empresas privadas que, a cualquier título exploten o sean propietarias de las obras públicas.

Por su parte, los municipios por donde pase la obra son los beneficiarios del tributo, el que se liquida sobre un límite máximo de tasación equivalente a cinco pesos anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora.

Ahora bien, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por su parte, dispone lo siguiente:

“ARTICULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.

En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

PARAGRAFO 1o. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad.

PARAGRAFO 2o. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período."

Teniendo en cuenta que la norma trascrita se dictó para precisar lo establecido en el artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, se trascribe también esta norma:

“ARTÍCULO 24. RÉGIMEN TRIBUTARIO. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:

24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales”

Conforme con las normas transcritas, se deduce que regulan los siguientes hechos generadores del impuesto de industria y comercio:

La Transmisión y conexión de energía eléctrica. Según el artículo 1 de la Resolución 024 de 1995 de la CREG, por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, la transmisión es la actividad consistente en el transporte de energía por sistemas de transmisión y la operación, mantenimiento y expansión de sistemas de transmisión, ya sean nacionales o regionales.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el No. 2 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, el sujeto pasivo del impuesto por esta actividad es el propietario de la subestación[2] y el beneficiario del tributo, la entidad territorial en donde se encuentre ubicada tal subestación. Por su parte, el impuesto se tasa sobre los ingresos promedios obtenidos en el municipio donde se encuentra ubicada la subestación.

Compraventa de energía eléctrica:

Así mismo, la Resolución 024 de 1995 CREG, regula los mercados dentro de los cuales se comercializa la energía eléctrica que son: el Mercado mayorista y el mercado regulado. El mercado mayorista está definido como el “Conjunto de sistemas de intercambio de información entre generadores y comercializadores de grandes bloques de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional, para realizar contratos de energía a largo plazo y en bolsa sobre cantidades y precios definidos, con sujeción al Reglamento de Operación y demás normas aplicables”.
El mercado regulado por su parte, se define como “el mercado de energía eléctrica en que participan los usuarios regulados[5] y quienes los proveen de electricidad”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que los generadores de energía eléctrica, sea por que exploten las plantas o porque sean propietarios de las mismas, a raíz de su construcción, son los que suscriben los contratos de energía con comercializadores de grandes bloques de energía y en consecuencia, si bien los ingresos derivados de esa comercialización están gravadas con el impuesto de industria y comercio, las reglas de determinación del impuesto son las establecidas en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981.

Por otra parte, del numeral 3° del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 se deduce que hay empresas que sin ser generadoras, comercializan energía a destinatarios que no son usuarios finales, caso en el cual, también están gravadas con el impuesto de industria y comercio. El beneficiario de este impuesto es el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, que podrá liquidarlo sobre el valor promedio mensual facturado.

Servicio Público de Energía Eléctrica:

Conforme con tal definición y teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 142 de 1994, artículo 24-1 en concordancia con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, se concluye que las empresas de servicios públicos domiciliarios también son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio y que se benefician de tal impuesto, los respectivos municipios en donde se preste el servicio al usuario final. Los municipios podrán liquidar el impuesto, sobre el valor promedio mensual facturado por las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por regular de manera integral el impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se procede a analizar las normas del Acuerdo acusado cuya nulidad fue denegada por el a quo.

Tal como se precisó anteriormente, esta actividad se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio pero bajo las reglas del artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y, por lo tanto, las entidades territoriales no gozan de autonomía para modificar lo establecido por el legislador.

En consecuencia, se declarará la nulidad parcial del artículo 84 del Acuerdo 013 de 2003.

Bajo esta consideración, la sala ratifica la jurisprudencia[7] que ha señalado que la generación de energía eléctrica es una actividad gravada en cabeza de las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica bajo los parámetros de la Ley 56 de 1981, la que contiene un tratamiento especial que no se aplica en forma concurrente con la Ley 14 de 1983[8].

Por esta razón también reitera que los acuerdos municipales no pueden gravar esta actividad con base en la Ley 14 de 1983.

La Sala reitera el criterio expuesto en la sentencia del 6 de julio de 2006, expediente: 14384, C.P. Ligia López Díaz, el cual ha acogido desde entonces en diversos pronunciamientos[9] en cuanto dispuso:

(…) las entidades propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica son gravadas con el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial de generación de energía eléctrica de acuerdo con lo previsto en la Ley 56 de 1981, la cual contiene un tratamiento especial que no se aplica en forma concurrente con la Ley 14 de 1983, toda vez que ante la posible incompatibilidad entre una norma de contenido general y otra cuyo tenor es especial, siempre prevalece esta última. En consecuencia los Acuerdos municipales no pueden gravar esta actividad industrial con base en la Ley 14 de 1983 (negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido, la Sala reitera el criterio expuesto en la Sentencia del 7 de noviembre de 2002, exp. 12537[10], que concluyó que para el caso de entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, la norma que regula el impuesto de industria y comercio es el artículo 7 de la Ley 56 de 1981.

En el mismo orden de ideas, tampoco es aplicable el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en cuanto dispone que “Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción.” En consecuencia, en este sentido se rectifica la doctrina jurisprudencial en cuanto estimó pertinente la aplicación de esta norma toda vez, que en la ley 56 de 1981 también se reguló el sujeto activo del impuesto.

En consecuencia, se procederá a anular parcialmente el artículo 84 del Acuerdo acusado.

En consecuencia, el artículo 85 acusado deberá ser anulado parcialmente en cuanto incluyó las actividades de Transporte, Disponibilidad de plantas de generación de energía eléctrica para ser despachadas por el sistema de Transmisión Nacional de Energía Eléctrica, cuando se les remunere por tal actividad, el mantener flujos de potencia regulares en energía eléctrica remunerados por el Sistema de Transmisión Nacional o quien haga sus veces, la distribución a usuarios no regulados y a usuarios no regulados como actividades de servicios, gravadas con el impuesto de industria y comercio.

En cuanto a las tarifas fijadas en el artículo 88, parcialmente acusado, se declara la nulidad de las tarifas correspondientes a los códigos 100-14, 382 y 383 bajo la consideración de que el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 regula íntegramente el impuesto de industria y comercio para las actividades identificadas con los códigos señalados.

“(…)Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y

Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios”.[11]

Teniendo en cuenta que las tarifa fijada en el Acuerdo demandado para las actividades descritas (códigos 380 y 385) no exceden los límites señalados por la ley, no se anularán.

En tal sentido se rectifica la doctrina judicial expuesta en la sentencia del 6 de julio de 2006, expediente: 14384, C.P. Ligia López Díaz en cuanto dispuso que cuando otras empresas, distintas a las propietarias de las obras de generación de energía eléctrica “(…) realicen actividades de transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás labores complementarias, (…) cancelarán el impuesto de industria y comercio “(…) conforme con lo previsto por la ley 14 de 1983”.

En consecuencia, debe entenderse que para las actividades de conexión y transmisión de energía eléctrica, previstas en el No. 2 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 se aplicarán las tarifas previstas en el acuerdo demandado, cuya nulidad se deniega.

Por último, se negará la nulidad de las tarifas establecidas en los códigos 384 “Actividades de servicio de recaudo (peajes)” y 386 “Las demás actividades de servicios no enunciadas”, toda vez que éstas no se encuentran incluidas como actividades operacionales del Sistema Interconectado Nacional enlistadas en el artículo 85 parcialmente demandado, de modo que los cargos de nulidad contra el artículo 88 no pueden afectar dichas tarifas.

Las anteriores razones son suficientes para revocar parcialmente la decisión contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

1º CONFÍRMASE los numerales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

2º REVÓCASE parcialmente el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada. En su lugar:

ANÚLASE parcialmente el artículo 84 del Acuerdo 013 del 20 de noviembre de 2003, en el siguiente aparte: “…ventas de energía en bloque “.

ANÚLASE parcialmente el artículo 85 del Acuerdo 013 del 20 de noviembre de 2003, en el siguiente aparte: “…la interconexión de energía eléctrica, el transporte de energía eléctrica, la disponibilidad de plantas de generación de energía eléctrica para ser despachadas por el Sistema de Transmisión Nacional de Energía Eléctrica, cuando se les remunere por tal actividad, por la actividad de mantener flujos de potencia regulares en energía eléctrica remunerados por el Sistema de Transmisión Nacional o quien haga sus veces,..”.

ANÚLASE parcialmente el artículo 88 del Acuerdo 013 del 20 de noviembre de 2003, en relación con los siguientes códigos:

*Código*	*Actividad*	*Tarifa* *(por mil)*
100-14	Generación de energía eléctrica	7.0
382	Disponibilidad de despacho de energía eléctrica al S.T.N o quien haga sus veces.	10.0
383	Mantenimiento de potencia de energía eléctrica dentro del S.T.N. o quien haga sus veces	10.0

NIÉGASE la nulidad parcial del Artículo 88 del Acuerdo 013 del 20 de noviembre de 2003, en relación con los códigos 380 “Transporte de energía eléctrica”; 384 “Actividades de servicios de recaudo peajes”; 386 “Interconexión de energía eléctrica” y 386 “Las demás actividades de servicios no enunciadas”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

HECTOR J. ROMERO DIAZ

Salvo Voto

parcialmente

WILLIAM GIRALDO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero : HECTOR J. ROMERO DIAZ

Radiación número: 76001 23 31 000 2004 01596 01(16181)

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. EPSA.

Demandado: MUNICIPIO DE DAGUA

De manera respetuosa me separo de la decisión mayoritaria de la Sala de revocar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y, en su lugar, anular los apartes demandados de los artículos 84 y 85 del Acuerdo 13 de 2003 (sic)[12] del Concejo Municipal de Dagua, que adoptó el Estatuto Único Tributario Municipal, al igual que algunas expresiones del artículo 88 ibídem y negar la nulidad de otros apartes del mismo artículo. Estoy plenamente de acuerdo con la decisión de confirmar los numerales primero a tercero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, pues, no fueron objeto de apelación.

Sostuvo el fallo del cual me separo que los artículos 7 de la Ley 56 de 1981 y 51 de la Ley 383 de 1997, son los que rigen el impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico, motivo por el cual no se aplica la Ley 14 de 1983.

Con base en tal conclusión, la Sala anuló el artículo 84 del Acuerdo 13 de 2003(sic)[13], que calificó la venta de energía en bloque como actividad comercial, pues, a su juicio, dicha venta se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio, pero bajo las reglas de los artículos 7 de la Ley 56 de 1981 y 51 de a Ley 383 de 1997. Y, declaró la nulidad del artículo 85 del Acuerdo 13 de 2003[14], en las actividades de servicios demandadas por el actor[15], al igual que del artículo 88 ibídem, que fijó las tarifas respecto de dichas actividades.

Las razones de mi discrepancia con la mayoría son las siguientes:

La sentencia parte del supuesto falso de que el impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico se rige en todos los casos por los artículos 7 de la Ley 56 de 1981 y 51 [1] de la Ley 383 de 1997, a pesar de que tales normas son aplicables sólo en el caso de las generadoras de energía que sean propietarias de obras de generación, pues, el artículo 7 de la Ley 56 expresamente se refiere a las entidades propietarias de obras de generación de energía eléctrica. En consecuencia, cuando las generadoras de energía no son propietarias de las obras de generación, resultan aplicables las normas de industria y comercio previstas en la Ley 14 de 1983 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 en cuanto a la primera se refiere.

Además, el acto demandado fue expedido con fundamento en la Ley 14 de 1983 y las leyes concordantes, por lo que a esa Ley, y no a la 56 de 1981, debía sujeción la norma acusada del Concejo de Dagua.

Así pues, con fundamento en los artículos 35 de la Ley 14 de 1983, y 51 [3] de la Ley 383 de 1997, debió declararse la legalidad del artículo 84 del acto demandado, en cuanto gravó la venta de energía en bloque como actividad comercial, en el entendido de que la venta la haga sólo quien comercializa energía, pues, si la realiza la generadora, hace parte de la actividad industrial (artículos 34 de la Ley 14 de 1983 y 77 de la Ley 49 de 1990), dado que la comercialización de energía por quien la genera forma parte de la generación de energía.

También con fundamento en la Ley 14 de 1983 es ilegal considerar como actividades de servicios, la disponibilidad de plantas de generación de energía eléctrica, para ser despachadas por el sistema de transmisión nacional de energía eléctrica, cuando se le remunere por tal actividad y el mantenimiento de flujos de potencia. Ello, porque no están previstas como actividad de servicios en el artículo 36 de la Ley en mención[16], ni es una actividad análoga a las allí consagradas. Sin embargo, con base en la misma norma y en el artículo 51 [2] de la Ley 383 de 1997 deben mantenerse el transporte y la interconexión de energía como actividades de servicios, pues, están previstas como tales.

En el mismo orden de ideas, debía anularse el artículo 88 del Acuerdo acusado, en cuanto fijó las tarifas de las actividades de servicios de disponibilidad de energía (código 382) y mantenimiento de potencia de energía (código 383); también en cuanto gravó la generación de energía (código 100-14), pues tal actividad es industrial y no de servicios. Y, debieron mantenerse las tarifas de las actividades de transporte de energía eléctrica (código 380) e interconexión de energía eléctrica (código 385), dado que son actividades de servicios gravadas con el impuesto de industria y comercio.

En suma, la Sala debió revocar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada para mantener la legalidad condicionada del artículo 84 del Acuerdo demandado, en los términos ya precisados y anular los artículos 85 y 88 del mismo acto sólo en relación con las siguientes actividades de servicios: disponibilidad de plantas de generación de energía eléctrica y mantenimiento de flujos de potencia, pues, se insiste la interconexión y el transporte de energía eléctrica son actividades de servicios gravados con el impuesto de industria y comercio (artículos 36 de la Ley 14 de 1983 y 51 [2] de la ley 383 de 1997).

En esta forma dejo expresadas las razones de mi salvamento de voto.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Fecha ut supra

[1] Fls. 227-240

[2] Transportador. Persona natural o jurídica que opera y transporta energía eléctrica en el sistema de transmisión nacional, en un sistema de transmisión regional o en un sistema de distribución local. Artículo 1 Resolución 24 de 1995 CREG.

[3] Comercialización de energía eléctrica. Actividad consistente en la compra y venta de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales. Artículo 1 Resolución 24 DE 1995 CREG .

Comercialización: actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no-regulados, que se sujetará a las disposiciones previstas en esta Ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo pertinente. Artículo 11 Ley 143 de 1995.

[4] Sistema de interconexión nacional.

[5] Usuario regulado: persona natural o jurídica cuyas compras de electricidad están sujetas a tarifas establecidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Artículo 11 Ley 143 de 1994.

[6] El artículo 1 de la Resolución 024 de 1995 CREG precisa también que, el servicio público de electricidad o de energía eléctrica comprende las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 143 de 1994 y el numeral 14.25 de la Ley 142 de 1994.

[7] Sentencias del 6 de julio de 2006, Exp: 14384, C.P.: Dra Ligia López Díaz; 17 de noviembre de 2006, Exp: 15274, C.P.: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; 11 de septiembre de 2006, Exp: 14043, C.P.: Dr. Héctor J. Romero Díaz.

[8] Según sentencias C-486 de 1997 y C-194 de 1998, el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, como la Ley 14 de 1983 conserva plena vigencia porque la última es una norma general que regula el impuesto de industria y comercio el cual recae sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio realizadas en cada jurisdicción municipal, mientras la primera es una regla especial a la actividad de generación de energía eléctrica en cabeza de los propietarios de las obras.

[9] Ibídem.

[10] M.P. Ligia López Díaz.

[11] Artículo 33 de la Ley 14 de 1983.

[12] La norma demandada fue el Acuerdo 19 de 2002 del municipio de Dagua.

[13] Ibídem

[14] Ibídem

[15] Las actividades que el actor demandó fueron la interconexión y transporte de energía eléctrica, la disponibilidad de plantas de generación de energía eléctrica, para ser despachadas por el sistema de transmisión nacional de energía eléctrica, cuando se le remunere por tal actividad y la actividad de mantener flujos de potencia.

[16] El artículo 36 de la Ley 14 de 1983 dispone:

Son actividades de servicio las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casa de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.

76001-23-31-000-2004-01596-01(16181)_1 Sección 4 2009 [Consejo de Estado]