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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 419
Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil trece.
La Sala decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de Tilson Armando Bolaño Polanco, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que confirmó, con modificaciones, la condena que le impuso el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión.
H E C H O S
La situación fáctica la precisa el Tribunal en el fallo recurrido señalando que “En virtud de las investigaciones que adelantaba la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación se precisó que en el Hospital Materno Infantil de Soledad (Atl.), sucedían irregularidades con el manejo financiero de esa entidad ya que se celebraron una serie de contratos que terminaron financiando las operaciones del Bloque Norte de la Autodefensas Unidas de Colombia.”
“Tales anomalías fueron detectadas en los negocios jurídicos que se celebraron por parte del Hospital Materno Infantil de Soledad con algunos contratistas (entre los que se destacan Compulit de la Costa, de propiedad del ciudadano Manuel Peña Infante) que implicaron pérdidas para el erario. Dentro de los investigados se encuentra el Ciudadano Tilson Armando Bolaño Polanco, quien se desempeñaba como Jefe de la Dirección Financiera del Hospital Materno Infantil de Soledad.”
Los contratos cuestionados fueron suscritos durante el período agosto de 2004 y agosto de 2005, por un valor superior a novecientos millones de pesos.
ACTUACIÓN PROCESAL
El implicado Bolaño Polanco fue vinculado a la actuación como persona ausente mediante resolución del 21 de abril de 2008, aunque posteriormente rindió indagatoria y se le imputaron cargos por concierto para delinquir agravado, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado en favor de terceros, falsedad en documento público y abuso de autoridad por omisión de denuncia.
Sin embargo, mediante resolución del 12 de marzo de 2010 se la acusó únicamente por concierto para delinquir agravado, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado en favor de terceros. Por los restantes ilícitos se le precluyó la investigación.
Al término del juicio, el asunto fue fallado por el Juez Penal del Circuito Especializado Adjunto de Barranquilla, quien mediante sentencia del 23 de febrero de 2011 condenó al acusado a 60 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y el fiscal delegado, lo encontró igualmente responsable del delito de peculado en favor de terceros, razón por la cual incrementó la pena a 169 meses de prisión y multa de 6479 salarios mínimos legales mensuales vigentes, decisión que protesta ahora en forma extraordinaria el apoderado judicial del señor Bolaño Polanco.
DEMANDA DE CASACIÓN
Cargo primero. La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, toda vez que “se violó el debido proceso y el derecho de defensa del cual es titular mi representado y cuyo amparo se encuentra consignado en la Constitución Política de Colombia, lo que constituye motivo suficiente para declarar nulo lo actuado al amparo de la causal segunda y tercera de nulidad descrita (sic) en el artículo 306 del [C.P.P.]”
Según el recurrente, esta situación se produjo por haber sido vinculado el sentenciado a la actuación como persona ausente sin que el Estado hubiere agotado los medios a su alcance para escucharlo en indagatoria, circunstancia que “tuvo la potencialidad de resquebrajar el derecho fundamental al debido proceso y al derecho material de defensa, porque conforme al dinamismo y a la dialéctica de la instrucción, al momento de vincularse formalmente al instructivo, se generó lo que la doctrina y la jurisprudencia ha (sic) denominado vinculación tardía de la persona sub judice de una investigación de carácter penal”, y cuando finalmente el sindicado compareció a rendir indagatoria, la diligencia “se desarrolló sin ningún tipo de garantía por cuanto se avizora que ni siquiera el instructor [le] puso de presente los elementos materiales probatorios que lo incriminaban, referenciado únicamente los testimonios rendidos en su conjunto por aquellos procesados que con el propósito de acogerse a sentencia anticipada, se volcaron en incriminaciones contra el aquí recurrente.”
La irregularidad referida no es susceptible de corregir con el argumento de que la vinculación posterior le permite al sindicado controvertir la prueba, pues para dar aplicación a los principios de publicidad y contradicción, tendría que repetirse en su integridad la actuación, lo cual, asegura, implica reconocer la invalidez de las pruebas.
Considera que si el Tribunal hubiere acatado y respetado las garantías procesales del acusado habría dictado en su favor sentencia absolutoria, por lo cual solicita que la Corte profiera el fallo que en derecho corresponda.
Cargo segundo. Violación indirecta. Error de hecho mediante falso juicio de existencia por suposición de la prueba en la construcción del dolo, que condujo al juzgador a aplicar en forma indebida los artículos 12, 22, 397 y 413 del Código Penal.
Por virtud de este yerro el sentenciador consideró que el comportamiento del procesado “obedeció a su conciencia y voluntad de ejecutar libre y conscientemente el delito de peculado por apropiación… además, el fallador pasa a presumir o tener por probado, sin estarlo, que el sindicado tenía conocimiento de todos los elementos de los tipos penales indilgados.” Cuando la reflexión correcta debió ser que su conducta “se ciñó a lo establecido en el protocolo administrativo o manual de funciones interno, que jamás participó en ninguna de las etapas precontractuales contractuales y las de ejecución del contrato… circunscribiéndose su actuar a un control posterior sobre el fenecimiento del estado financiero, jamás tuvo contacto directo con las autoridades ni estaba autorizado para la expedición y pago de cualquier clase de cheque…”
Según sostiene, resulta de rigor que el sentenciador demuestre en cada delito el conocimiento y la voluntad que el agente tiene o tuvo de la infracción penal y el propósito de desarrollarla; aspecto que supuso el Tribunal “por cuanto nunca dentro del rol de sus funciones le fue asignado manejo económico con el patrimonio público del Hospital Materno Infantil y en torno a la disposición jurídica, ningún acto que emanara del centro asistencial de contaduría o de la jefatura del área financiera, tenía la potencialidad de afectar el patrimonio el ente prestador de los servicios asistenciales en salud, sobre todo a la población más vulnerable del municipio de Soledad.”
Los jueces no demostraron, agrega, que el procesado tenía disponibilidad jurídica y material sobre los dineros de la entidad desviados para favorecer a las Autodefensas Unidas de Colombia, tampoco “la participación directa del condenado en la agencia criminal que se apoderó del Materno Infantil de Soledad, como consecuencia del desgreño administrativo, sin que ningún acto de corrupción le sea imputable al señor Bolaño Polanco.”
De no haberse presentado el error, asegura, la decisión del juzgador habría sido absolutoria ya que el material probatorio restante, no conlleva a la certeza para emitir sentencia de condena, motivo por el cual solicita se dicte fallo de reemplazo con el que se libere al acusado de los cargos que se le imputan.
CONSIDERACIONES
Cargo primero. Según el actor la sentencia en este asunto se dictó en un juicio viciado de nulidad, dada la tardía vinculación del sentenciado al proceso, y porque al momento de escucharlo en indagatoria no se le puso de presente la totalidad de los medios de convicción recaudados en su contra, limitándose el instructor a referir únicamente las declaraciones de quienes lo incriminaron y se acogieron a sentencia anticipada.
En torno a la causal invocada, la Corte tiene establecido que la nulidad no es un mecanismo de libre formulación, su planteamiento en sede de casación, al igual que las demás causales, se somete a unos rigurosos presupuestos lógicos y argumentativos acordes con los principios que orientan su declaratoria y la hacen operante.
Reiteradamente ha dicho la jurisprudencia de la Sala que cuando se ataca la sentencia a través de la causal tercera de casación, el impugnante tiene la carga de demostrar la trascendencia del yerro frente a la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales, según lo establecen los principios que rigen la declaratoria de nulidad, de manera concreta el artículo 310-2 del Código de Procedimiento Penal.
El numeral quinto de la misma disposición prevé que la nulidad sólo podrá decretarse cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial. En otras palabras, quien alegue una causal de nulidad debe enseñarle a la Corte en qué consistió el vicio y cómo tal irregularidad tiene la capacidad de desquiciar la actuación, imponiéndose la declaratoria de invalidez del proceso.
En el presente evento, a través de la causal referida el actor denuncia la violación del derecho de defensa por la vinculación tardía del acusado al proceso y, además, por la falta de información en la indagatoria respecto de las pruebas incriminatorias que obraban en su contra, proposición que impone precisar, inicialmente, cómo de acuerdo con el principio de autonomía que rige el recurso extraordinario, cada causal de casación y motivo que le da sustento, tiene una particular forma de presentación, desarrollo y alcance, de tal manera que no es posible la alegación de los reparos anotados en una misma censura.
Ahora bien, cuando se pregona la vinculación tardía del incriminado, se debe tener en cuenta que ello supone la existencia de información procesal suficiente para localizarlo y, por consiguiente, la posibilidad de hacerlo comparecer voluntariamente, o disponiendo su conducción o la captura (art. 336 CP.P.). A partir de ello se debe precisar en qué momento de la actuación se verificó la vinculación y cuándo debió ocurrir, datos que deben establecerse no de manera hipotética sino con fundamento en la realidad recogida en la actuación.
Adicionalmente, el actor debe indicar las posibilidades defensivas que se frustraron por la vinculación extemporánea, para lo cual debe ilustrar la forma como se limitó el derecho de defensa al no haber podido ejercer el contradictorio, presentar alegaciones o impugnar las decisiones adoptadas en su ausencia, tópicos que, valga reiterar, no se satisfacen acudiendo a especulaciones, conjeturas o propuestas de imposible realización, sino exponiendo la situación conforme sucedió en el proceso, confrontados con los fundamentos del fallo impugnado, en orden a evidenciar la necesidad de restablecer la garantía conculcada, todo lo cual indica que la reposición de la actuación en razón de la vinculación tardía como causa de violación del derecho de defensa, sólo adquiere trascendencia y, por lo tanto, pertinencia en sede de casación, si tiene un efecto sustancial frente a la situación jurídica del procesado.
En el asunto analizado, el actor afirma que el implicado fue vinculado en forma tardía a la actuación, pero no demuestra que el suceso haya acontecido y tampoco acredita las consecuencias adversas que la situación pudo generar frente al derecho de defensa. En su criterio, la simple llegada extemporánea del implicado al proceso, lesiona el debido proceso en relación con el ejercicio del derecho de defensa.
Las afirmaciones del actor no consultan el desarrollo de la actuación, toda vez que el funcionario instructor, en atención a los delitos materia de investigación, frente a los cuales resultaba obligatorio resolver la situación jurídica del implicado[1], ordenó la captura del señor Bolaño Polanco a efectos de escucharlo en indagatoria[2]. En la orden respectiva, junto con sus datos personales, la denominación del funcionario judicial que la decretó y los comportamientos típicos que se le atribuían, se precisó el lugar donde podía se ubicado (residencia) y los teléfonos de contacto[3].
A pesar de lo anterior, la orden de aprehensión no pudo hacerse efectiva por las autoridades de policía y se hizo necesario declararlo persona ausente, como forma alterna de vinculación legal a la actuación, a lo cual se procedió mediante proveído del 21 de abril de 2008[4].
Finalmente, se logró la captura del sindicado el 20 de noviembre de ese año y rindió descargos frente a las sindicaciones que se le hacían.
De cara a lo acontecido, el recurrente no explica cuál fue la tardanza de la administración de justicia en someter al implicado a la investigación, ni precisa cuál era la ocasión propicia para hacerlo, tampoco las razones que imponían hacerlo con antelación. Sostiene únicamente que la actuación se encontraba en etapa avanzada y que desde el inicio existía mérito para vincularlo, absteniéndose de exponer las razones de sus asertos.
En ese orden de ideas, omite igualmente ilustrar la manera como se afectó el derecho de defensa en los planos de confrontación, impugnación o de alegatos cumplidos antes de su comparecencia, pues, primero, no enunció las pruebas que el acusado no pudo controvertir o allegar de manera oportuna, tampoco, en segundo lugar, las decisiones que eventualmente pudieron afectarlo, pues incluso la resolución de situación jurídica, acto procesal que seguía a la vinculación, le fue resuelta meses después de la declaratoria de persona ausente y de haber sido escuchado en indagatoria[5]; en tercer y último lugar, dejó de referir las decisiones respecto de las cuales no pudo alegar de manera previa a su proferimiento; de todo lo cual emerge que los argumentos que sustentan la causal de casación invocada resultan infundados.
Situación similar ocurre respecto de la afirmación según la cual al procesado Bolaño Polanco no se le pusieron de presente el conjunto probatorio que, a juicio de la Fiscalía, lo señalaban como autor de los ilícitos por los cuales se le citó a rendir descargos.
La indagatoria, recuérdese, es la forma como se logra la vinculación personal del implicado al proceso[6]. En virtud de ella, el ordenamiento le asegura el conjunto de facultades que materializan el derecho de defensa, en tanto constituye la oportunidad para conocer en forma directa la sindicación que se le hace a la persona y los fundamentos fáctico probatorios que la sostienen, a partir de lo cual se desata la defensa material del inculpado y el imperativo de contar con un apoderado, de confianza o designado por el Estado (defensa técnica), con quien podrá diseñar las estrategias defensivas que resultan pertinentes.
En ese contexto, resultaría contrario al artículo 29 Superior que al implicado se le oculte en el acto de indagatoria los elementos de prueba que le permitieron a la Fiscalía iniciar en su contra la investigación, situación que tampoco puede generarse antes o después de dicho acto procesal, teniendo en cuenta que constitucionalmente se garantiza el derecho de contradicción en todas las fases de la actuación, incluida la etapa de indagación previa[7].
De todos modos, si se pretende alegar en casación la transgresión del derecho de defensa por el aspecto referido, cuando menos el recurrente debe precisar las pruebas que se le ocultaron con perjuicio de sus intereses y la potencialidad que tendrían para afectar el sentido de la decisión, nada de lo cual hace el recurrente en este asunto en tanto se conforma con sostener que en la indagatoria no se le presentaron al indagado todos los elementos de juicio que obraban en su contra.
En esas condiciones, la censura analizada no será admitida a trámite.
Cargo segundo. El falso juicio de existencia como error que genera la transgresión indirecta de la ley sustancial, se presenta cuando el fallador omite apreciar y considerar medios de convicción que obran al interior del proceso, o equivocadamente los supone aun cuando no fueron allegados a la actuación.
Surge a través de dos formas: i) el juzgador ignora una prueba legal y oportunamente allegada al proceso, o su expresión material y objetiva, o (ii) en los eventos en los que supone una prueba inexistente a través de la cual declarar acreditado algún aspecto de interés en la actuación.
La demostración del error debe encaminarse a referir la objetiva suposición u omisión que de la prueba hizo el Tribunal, tarea en la que el recurrente debe precisar los medios probatorios ignorados, o que demostrándose su inexistencia fueron supuestos por el juzgador. Luego, si se trata de exclusión del medio probatorio, le corresponde confrontar el contenido material de éste con las restantes estimaciones probatorias fijadas en el fallo, para demostrar que no pueden sostenerse en virtud del poder demostrativo del elemento de convicción ignorado, y si el evento se refiere a la creación de un medio de prueba que no existe en el plenario, la carga es diversa, porque en tal hipótesis ha de retirar de las consideraciones del juzgador aquellas alusiones a la prueba objeto de invención y demostrar que las premisas de la sentencia no resultan coherentes con la realidad que manifiestan aquellas que sí obran en la actuación[8].
Conforme con los argumentos de la censura el actor considera que en todos los casos, el establecimiento del tipo subjetivo del ilícito debe fincarse en la materialidad de un elemento objetivo como un testimonio o un documento, con lo cual pierde de vista que el dolo es un elemento de índole psicológica, que descansa en la mente del sujeto agente al momento de realizar la conducta, de manera que, por lo general, la dirección de la voluntad a infringir la ley penal pese a conocerse el carácter ilícito del comportamiento, se reconstruye a partir de las propias singularidades del acto, del hecho, manifestadas procesalmente, como también suele ocurrir, con pruebas que informan otros aspectos, incluso objetivos.
Es por eso que la Corte tiene sentado que:
“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible, no puede conocerse de otra manera que a través de las manifestaciones externas que esa voluntad encaminada a la consecución de un determinado propósito va concretando en hechos a medida que va recorriendo el camino criminal. El Estado, así mismo, los va estimando como punibles en sus diferentes fases, desde aquellos primigenios, pero ya dañosos, que considera tentados, a los consumativos, a los que agotan la conducta, a los que la agravan o la atenúan, según sean las manifestaciones posteriores, o los hace concursar con otros tipos penales al exteriorizarse en comportamientos que superan en mucho los naturalísticamente implícitos en una determinada tipología… Esos hechos no pueden fijarse de otra manera que probatoriamente, a través de los diferentes medios que la ley procesal acepta como tales y que estimados por el Juzgador en una exposición racional y razonable en el texto de la sentencia del mérito que le asigne a cada uno, constituyen su fundamento fáctico y jurídico.”[9]
La propuesta del actor pierde de vista que el análisis probatorio del juzgador, estableció, como puntos determinantes, que el procesado tuvo una importante y decisiva intervención en el trámite, celebración y liquidación de los diversos contratos irregularmente suscritos por el Hospital Materno Infantil de Soledad, en cuanto se desempeñaba como Jefe de Presupuesto de la entidad, condición en la que intervenía en el Comité de compras, en la elaboración de los certificados de disponibilidad presupuestal y en la verificación de la documentación exigida a los contratistas, amén de recibir las cuentas de cobro correspondientes; hechos de los que dieron cuenta los testigos Luis Romero Racedo, a la sazón Gerente del centro hospitalario afectado, y Manuel Peña Infante en su condición de contratista.
Además, luego de puntualizar las falencias detectadas en los diversos contratos cuestionados, puntualizó que el análisis probatorio demostraba que “el procesado no solo tenía conocimiento de las irregularidades que se estaban cometiendo en el seno del Hospital sino que las consintió y puso de su parte para que el descalabro contractual fuera mayor: le presentó al Gerente Romero Racedo a Manuel Peña Infante quien se convirtió en el contratista exclusivo del Hospital en asuntos de papelería... no solo se dedicaba a presentar informes financieros sino que participaba de manera activa dentro del proceso contractual: formalmente al recibir las propuestas de los oferentes y revisar sus documentos e informalmente al mantener conversaciones con ellos con el objeto de beneficiarlos con negocios jurídicos.”
En forma adicional, el Tribunal estableció que la celebración indebida de contratos sirvió de delito medio para ejecutar el peculado en favor de terceros, hecho que acreditó con los testimonios del Gerente del Hospital (Romero Racedo), de Lorena Fierro Flórez, Jefe de Control Interno y de Edgar Fierro Flórez, cabecilla del frente José Pablo Díaz de las Autodefensas Unidas de Colombia, quien reconoció el desvió de un porcentaje de los contratos con destino a la organización armada al margen de la ley, detrimento patrimonial del Estado que el Tribunal le atribuyó desde el punto de vista subjetivo al recurrente, merced al conocimiento que le asistía de obrar en forma ilícita y porque sin duda enderezó su voluntad a la consecución de ese resultado, toda vez que con “su actuación en el manejo de los contratos (a pesar de su vasta experiencia laboral y su envidiable hoja de vida que incluye estudios en derecho, contaduría y legislación financiera) participó en el sistemático desfalco de las arcas del Hospital de Soledad”, no obstante – agregó el sentenciador – que el conjunto de profesionales encargados de la dirección de la entidad, tenían como propósito misional luchar de manera frontal contra la corrupción, a lo cual declinaron al destinar el erario a financiar “el actuar de un grupo delictivo que cometió todo tipo de vejámenes y pillajes contrarios a las reglas mínimas de humanidad.”
Conforme viene de verse, el Tribunal estableció a partir de diversas pruebas allegadas al proceso, los elementos externos que develan la voluntad del procesado encaminada a la ejecución de los resultados antijurídicos que se le atribuyen, circunstancia que deja sin fundamento el segundo cargo de la demanda, el cual, además, se ofrece confuso pues no solo le atribuye a la sentencia errores de valoración probatoria en cuanto a la demostración de dolo, sino también a la materialidad de las conductas, por ejemplo cuando refiere que no se acreditó la disponibilidad material y jurídica por parte del acusado del objeto material del peculado, de manera que el libelo carece también de la claridad y precisión exigidas en la proposición de la causal de casación y la formulación del cargo respectivo, ofreciéndose, entonces, insuficiente por sí solo para derruir el acierto y la legalidad del fallo.
Por consiguiente, el segundo cargo de la demanda tampoco será admitido a trámite.
En resumen, la Corte inadmitirá la demanda examinada teniendo además en cuenta que no se requiere su intervención oficiosa, para restablecer garantías fundamentales eventualmente conculcadas al procesado.
En razón de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
Inadmitir la demanda de casación presentada en nombre de Tilson Armando Bolaño Polanco.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese, cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
[1] Art. 336 L. 600/00
[2] Determinación adoptada mediante resolución del 9 de noviembre de 2007 (fol. 17 C.o. No. 12)
[3] Fol. 19 Ib.
[4] Fol. 31 C. No. 17
[5] La resolución de situación jurídica se profirió el 12 de mayo de 2009, más de un año después de haber sido vinculado el recurrente al proceso.
[6] De manera sucedánea, cuando no resulte posible la vinculación personal, se acude a la declaratoria de persona ausente (arts. 332 y 344 C.P.P)
[7] Al respecto ver, por ejemplo, C-412-93 y T-436-09
[8] Cfr. autos del 26-09-07 Rad. 22729 y del 16-09-09 Rad. 30393
[9] Cfr. entre otras decisiones, sentencias del 16-03-05 Rad. 18816 y del 26-10-06 Rad. 18971
Publicado Por: julio 1, 2015