38632 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

MAGISTRADO PONENTE

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado: Acta No. 208-

 

 

 

Bogotá. D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013)

 

 

 

MOTIVO DE LA DECISIÓN

 

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de LFOC, contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2011 por el Tribunal Superior de XXX, mediante la cual confirmó el fallo del 6 de diciembre de 2010 dictado por el Juzgado Penal del Circuito de XXX, que condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

1. Según denuncia formulada el 15 de octubre de 2009 por la señora MAT, la noche anterior hacia las 10 y 30, cuando fue informada que su hija A.J.B.T.,[1] de 13 años de edad, había salido en compañía de su amigo LFOC, procedió a buscarlos en distintos lugares y dar aviso a la policía. Al regresar a su casa encontró a la menor, quien no respondió a los interrogantes sobre su paradero, por lo cual las autoridades le recomendaron llevarla al hospital. En el trayecto a ese lugar, la adolescente le contó a una de sus hermanas que se encontraba con LFOC dando una vuelta en carro, se estacionaron en un sitio y trataron de tener relaciones sexuales pero que se vio perturbada por el dolor y el miedo que sintió.

 

2. En audiencia preliminar del 15 de abril de 2010, el Juzgado Promiscuo Municipal de XXX, con funciones de control de garantías, impartió legalidad a la captura de LFOC y a la imputación que por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años le formuló la fiscalía, e impuso al encartado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[2].

 

3. Presentado el escrito de acusación[3], el Juzgado Penal del Circuito de XXX, llevó a cabo las audiencias de formulación de acusación el 20 de mayo[4], la preparatoria el 7 de julio[5] y la de juicio oral en sesiones del 5, 6 y 27 de agosto de 2010, fecha en que se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio[6].

 

El 6 de diciembre del mismo año se dictó la sentencia de primer grado contra LFOC, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. En consecuencia, se le impuso la pena principal de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y, por el mismo tiempo, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria[7].

 

4. El Tribunal Superior de XXX, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó en su integridad la decisión del A quo en providencia del 14 de diciembre de 2011, la que fue recurrida en casación[8].

 

5. El 25 de mayo de 2012, esta Corporación admitió la demanda presentada por el defensor de LFOC, al hallarla ajustada a las exigencias previstas en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

 

6. Celebrada la audiencia pública de sustentación el 24 de septiembre siguiente[9], se procede a resolver de fondo.

 

LA DEMANDA

 

El impugnante formula un solo cargo por violación del principio de inmutabilidad judicial, que se puede concretar de la siguiente manera:

 

1. El juicio oral se llevó a cabo en tres sesiones. La primera, tuvo lugar el 5 de agosto de 2010 y fue instalada por el doctor José Orlando Vélez Arbeláez; en esa ocasión, el fiscal y el defensor expusieron sus teorías del caso, se introdujeron las estipulaciones y se inició la práctica de las pruebas solicitadas por la fiscalía.

 

La segunda se cumplió al día siguiente y fue presidida por el mismo funcionario. Allí se culminó con las pruebas del ente instructor y se dio inicio a la práctica de las solicitadas por la defensa.

 

La tercera se realizó el 27 del mismo año, pero fue dirigida por la doctora Martha Angélica Pinilla Ávila, quien reemplazó al doctor Vélez Arbeláez. En esa oportunidad, se culminó con la práctica de las pruebas de la defensa, el fiscal y el defensor presentaron sus alegatos de conclusión y, luego de un receso, la señora juez anunció sentido de fallo condenatorio.

 

El 6 de diciembre del mismo año se dictó la sentencia de primer grado.

 

De lo reseñado surge que un juez, el doctor Orlando Vélez Arbeláez, fue quien presidió las dos primeras audiencias y que otro, la doctora Martha Angélica Pinilla Ávila, dirigió la última en la cual anunció el sentido del fallo y luego dictó la respectiva sentencia.

 

Ese cambio, dice el togado, implica el desconocimiento del principio de inmutabilidad judicial, que comprende los de inmediación, concentración y juez natural.

 

2. Se trata de una situación bien distinta a la estudiada por la Sala de Casación Penal en sus decisiones del 30 de enero de 2008, 20 de enero y 17 de marzo de 2010 pues, reitera, la juez que en este asunto emitió el sentido del fallo condenatorio y profirió la respectiva sentencia, solo presenció la práctica de tres (3) testimonios, de los diecinueve (19) que se recibieron durante ese acto público y escuchó los alegatos de conclusión.

 

En efecto, la señora juez Martha Angélica Pinilla Ávila escuchó los testimonios del doctor CECP, del señor JARG y del procesado LFOC, los que apenas representaron algo menos de la sexta parte de las declaraciones recibidas en el juicio oral y no resultaron trascendentes.

 

3. El defensor de entonces, al momento de alegar de conclusión, exhortó a la señora juez en varias oportunidades a que escuchara con cuidado los audios correspondientes a las anteriores sesiones y frente a ello la funcionaria guardó un inexplicable mutismo.

 

4. Es manifiesta la inseguridad de la funcionaria judicial al momento de emitir el sentido del fallo, pues no solo se refirió a las hermanas de la víctima como menores de edad, cuando no lo son, sino que habló de tres de ellas, y en el juicio únicamente declararon dos, LM y AV. Ese yerro puede obedecer a que no conocía bien los registros de las audiencias anteriores y seguramente confundió a la señora MAT con otra hermana de A.J.B.T.

 

5. El defensor del procesado llamó la atención por la ausencia de la víctima en la última sesión presidida por la señora juez y, por tanto, no la conoció, lo cual constituye una delicada situación si se tiene en cuenta que la teoría del caso la soportó en un error de tipo, en atención a que el procesado aseguró enfáticamente que la menor le comentó que tenía 15 años de edad y en el mismo sentido respondió el señor MFAB.

 

Por su parte, los señores HARG, JARG y JARGi declararon que por el desarrollo físico de A.J.T.B., le calculaban una edad superior a 15 años.

 

Súmese que al juicio se aportaron como pruebas científicas, orientadas a demostrar que la víctima tenía un desarrollo corporal de adolescente mayor de catorce años, el examen odontológico practicado por el doctor LLR y la radiografía para detectar la edad ósea (carpograma), que fue introducida con el doctor CECP.

 

De acuerdo con lo anterior, el error de tipo invocado por la defensa encontró respaldo testimonial y científico, en cuanto el desarrollo corporal de A.J.B.T. corresponde al de una adolescente mayor de 14 años.

 

No obstante, la señora juez A quo nunca vio a la menor ni siquiera en fotografía, y no estuvo presente cuando se recibió su testimonio. Tampoco la apreció en video porque todo el acto público fue grabado en audios que no contienen imágenes.

 

6. En este asunto se han enfrentado dos versiones; la del procesado LFOC, quien aseguró que la víctima le había dicho que tenía 15 años de edad, y la de A.J.B.T., quien manifestó haberle dicho a aquel que tenía 13 años de edad.

 

La señora juez que anunció el sentido del fallo y profirió sentencia no estuvo en condiciones de percibir los procesos de rememoración ni el comportamiento de la ofendida y el de su progenitora MATA, en los términos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, desconociendo así las previsiones contenidas en los artículos 16 y 379 ejusdem.

 

No obstante, como se constata, los testimonios que le sirvieron para rechazar la existencia del error de tipo alegado por la defensa, fueron los de la menor A.J.B.T. y de su señora madre, cuya práctica no percibió en forma directa.

 

En el mismo sentido, procedió el Tribunal.

 

7. La situación no es la misma de los casos estudiados en las sentencias del 30 de enero de 2007, 20 de enero y 17 de marzo de 2010, porque en ellos ocurrió que sí hubo inmediación del juez que emitió el sentido del fallo condenatorio, en cuanto presidió las sesiones del juicio oral durante las cuales se practicó toda la prueba.

 

Pero es similar a los asuntos examinados en las sentencias del 9 de diciembre de 2010, 7 de septiembre y 26 de octubre de 2011, porque el juez que hizo el anuncio del fallo no había presidido las audiencias de juicio oral en las que se incorporaron las pruebas que soportan la declaratoria de responsabilidad.

 

Lo ocurrido en este caso no solo desconoce el debido proceso, sino que desnaturaliza el sistema al permitirse que quien emite el fallo no sea el mismo funcionario que presenció el debate oral, lo cual implica volver a sistemas procesales anteriores regidos por el principio de permanencia de la prueba, por completo erradicado del sistema penal acusatorio implantado por la Ley 906 de 2004.

 

8. A pesar de haberse planteado ante el Tribunal la necesidad de disponer la repetición del juicio, este decidió convalidar la irregularidad aduciendo que la funcionaria A quo practicó un segmento de la prueba, escuchó las alegaciones, anunció el sentido del fallo y lo redactó. Pero resulta que esa juzgadora no presenció la práctica de los medios de convencimiento que soportan la declaratoria de responsabilidad del procesado, sino que se remitió a la revisión, estudio y consulta de los registros que contienen las sesiones del juicio oral presididas por su antecesor, en claro retorno al principio de permanencia de la prueba.

 

Así las cosas, la única solución posible es declarar la nulidad de lo actuado a partir de la instalación del juicio oral para que se repita ante un nuevo funcionario judicial, con plena observancia de los principios de inmediación, concentración y juez natural.

 

Como resultado de esa determinación se debe disponer la libertad provisional de OBANDO CASTRO, por haberse configurado la causal prevista en el numeral 5º del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal.

 

En ese sentido solicita casar la sentencia impugnada.

 

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

 

1. La defensa. El recurrente en casación inició su exposición con una amplia ilustración soportada en la doctrina, acerca de los principios de inmediación, concentración y juez natural, al tiempo que aludió a la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación frente a cada uno de esos tópicos, enfatizando en el abandono del principio de la permanencia de la prueba, el papel que cumplen los registros de audio y video en el sistema penal acusatorio, las situaciones excepcionales que se pueden presentar, la prevalencia del derecho sustancial, la efectiva administración de justicia y los derechos de las víctimas[10].

 

A continuación recordó que en este caso se produjo el cambio del juez que presidió las sesiones del juicio oral y al mismo tiempo reiteró las pruebas que soportan la declaratoria de responsabilidad del encartado[11], el sustento argumentativo del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado[12], su postura crítica frente al examen que hizo la Colegiatura para confirmar la decisión de primer grado[13], las razones por las cuales se desconoció el principio de inmediación[14], la importancia del juez natural en punto de la prueba testimonial conforme a la doctrina[15] y la petición de casar la sentencia decretando la invalidez de lo actuado a partir del juicio oral[16].

 

2. La Fiscalía. El señor Fiscal Once Delegado ante la Corte Suprema de Justicia expuso que si bien no es motivo de discusión la existencia de los principios de inmediación, concentración y juez natural, comprendidos dentro del debido proceso como componente esencial del sistema oral acusatorio que rige esta actuación, lo cierto es que en algunos eventos, cuando se desconoce objetivamente el principio de inmediación, esta Corporación ha hecho, en esencia, dos excepciones.

 

La primera, cuando el juez que recibe las pruebas es quien emite el sentido del fallo y otro el que dicta la sentencia acogiendo esa orientación, cuestión que no desconoce el debido proceso en cuanto el funcionario que conoció la prueba fue el que dio la orientación del fallo y quien dicta la sentencia, solo acoge y fundamenta lo que el juez natural dispuso.

 

La segunda situación se presenta cuando un juez distinto al que recibe una parte de la prueba es el que emite el sentido del fallo; si este último fue el que recibió la prueba trascendente para la decisión, no se evidencia perjuicio, ni comporta desconocimiento del debido proceso.

 

La actuación aquí registrada no coincide con alguna de las dos excepciones planteadas. Sin embargo, se advierte un componente adicional muy importante frente a la sentencia demandada, porque si bien nos encontramos ante una vulneración del debido proceso, también lo es que los hechos involucran la intimidad de una adolescente, en tanto la investigación está referida a un tema de índole sexual, por lo cual es necesario realizar un test de proporcionalidad para verificar cuál de ellos prevalece.

 

Recuerda que los derechos de las víctimas, cuando se trata de menores de edad, tienen una especial, prevalente y prioritaria realización frente a todos los demás derechos y así se verifica en la Carta Política, los convenios, los pactos internacionales y la jurisprudencia. La Corte Constitucional, en sentencia C-059 de 2010, por medio de la cual declaró exequible el inciso final del artículo 454 de la Ley 906 de 2004, concluyó que la repetición de la audiencia de juzgamiento debe ser muy excepcional y fundada en motivos serios y razonables, so pena de vulnerar los derechos de las víctimas y testigos.

 

Conforme a ello, el casacionista en su propuesta debió demostrar motivos serios, razonables e indicativos, en términos de trascendencia, que la violación del principio de inmediación y, por ende, del debido proceso, afectó de manera ostensible las garantías fundamentales y, lo más importante, que la repetición del juicio oral no afecta los derechos de la ofendida y demás partes involucradas en el proceso.

 

La Corporación en cita tiene señalado que los derechos de los niños y el fundante contemplado en el artículo 1º de la Carta Política son los únicos con supremacía indiscutible, conforme a los parámetros acá reseñados, y sobre todo los contenidos en las sentencias T-514 del 21 de septiembre de 1998, T-494 del 27 de septiembre de 2007, T-205 de 2011 y C-804 de 2009.

 

El proceso informa que la víctima menor de edad, como consecuencia del abuso sexual al que fue sometida, presentó estrés post traumático especialmente frente al recuerdo del episodio abusivo, el que se incrementó por la publicidad que se le dio al hecho, e igualmente no ha podido asistir al colegio por temor a los señalamientos de sus compañeros.

 

Inclusive, por esas razones, sus padres consideraron la posibilidad de retirar la denuncia penal.

 

En esas condiciones, existen serios y razonables motivos indicativos de que la repetición del juicio generaría un nuevo episodio traumático para A.J.B.T, así como para sus padres y hermanas, quienes se verían avocados a relatar públicamente los sucesos que tanto la han afectado.

 

En ese orden, resulta conveniente y jurídico habilitar la inmediación de la juez que practicó el último segmento de la práctica probatoria, anunció el sentido del fallo y dictó sentencia de condena, con los registros de audio que formaron parte de la actuación porque resultan idóneos y se encuentran acreditadas las circunstancias excepcionales, toda vez que se trata de una menor de 14 años abusada sexualmente, lo cual impide a las autoridades judiciales propiciar una nueva victimización.

 

Solicita, en consecuencia, no casar la sentencia impugnada, en orden a proteger el interés superior de la víctima.

 

3. El Ministerio Público. La señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, con similar criterio, adujo que el problema jurídico planteado en la demanda se debe abordar teniendo en cuenta la especial ponderación que exigen los casos de delitos sexuales en los que la víctima es una adolescente, persona digna de especial protección por parte del Estado y para quien se ha de evitar, en la medida de lo posible, someterla a revictimizaciones que agraven las lógicas consecuencias de los hechos que debió afrontar y todas las decisiones han de consultar el interés superior.

 

Recuerda que en el sistema con tendencia acusatoria adoptado en la Ley 906 de 2004, a diferencia de la sistemática con énfasis inquisitivo, no rige la permanencia de la prueba y que los registros orales de las audiencias y los medios técnicos de registro fílmico con los que se cuenta, son la memoria histórica del proceso y prueban lo ocurrido en la audiencia para efectos de la revisión en segunda instancia, en sede de casación y establecimiento de la memoria de los hechos. Pero no son prueba en sí mismos, ni reemplazan la percepción directa del juez que ha de decidir el caso.

 

Por ello, el artículo 454 ejusdem prevé la repetición de la etapa probatoria, cuando el juez que adopta la decisión no es el mismo que presenció la práctica de las pruebas.

 

En atención a los principios de inmediación, concentración y juez natural, que guían el juicio oral, la persona del funcionario que preside el juicio debe ser el mismo que anuncia el sentido del fallo y lo profiere. Si bien el cambio de dicho operador en desarrollo de esa etapa comporta una situación anómala, su verificación no impone la nulidad de lo actuado y la repetición del juicio oral pues, en cada caso, se debe constatar la real lesión de derechos y garantías fundamentales.

 

Explicó que la audiencia de lectura del fallo aparece como una etapa independiente y claramente diferenciada de las fases que componen el desarrollo del juicio oral y que el cambio de juez puede no afectar gravemente los principios de inmediación y debido proceso, según el momento en que se presente, pues, conforme ilustró ampliamente, son varias las hipótesis y consecuencias que se pueden presentar.

 

Así mismo, la Corte Constitucional, en sentencia C-059 de 2010, señaló que la repetición de la audiencia del juicio debe ser excepcional, fundada en motivos serios y razonables, so pena de violentar derechos de las víctimas y de los testigos.

 

En este caso, el entendimiento rígido, absoluto y formal del principio de inmediación, acarrearía una injustificada conculcación del principio “pro infans”, según el cual, en eventos donde resultan contrapuestas dos prerrogativas deberá adoptarse por la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad, a quienes las autoridades judiciales no les deben generar daños adicionales, según dijo la misma Corporación en sentencia T-205 de 2011.

 

De suerte que la solución dependerá de la importancia del caudal de prueba practicado bajo la dirección del juez que adoptó la decisión y de la ponderación que se haga de los derechos de las víctimas y testigos.

 

En todo caso, la repetición del juicio no solo acarrearía una victimización secundaria mayor a la adolescente, sino que aparece exagerada e injustificada frente a sus derechos preponderantes y al daño ya sufrido como consecuencia del hecho y sus repercusiones en el medio social. Motivos serios y razonables permiten acudir a los registros técnicos contentivos de las declaraciones, valorarlas y habilitar por esta vía de manera excepcional al juez tal como lo recoge la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de enero de 2008, radicado 27192.

 

Solicita se declare impróspera la causal de nulidad planteada y, como consecuencia, no casar la sentencia impugnada.

 

CONSIDERACIONES

 

1. Atendiendo a la propuesta casacional del demandante y a la postura argumentativa de los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, intervinientes en este trámite, la Sala debe dilucidar si en esta ocasión se desconocieron los principios de inmediación, concentración e inmutabilidad judicial en el desarrollo del juicio oral y, en caso afirmativo, si el restablecimiento de esas garantías lesionarían los derechos fundamentales de la víctima, quien resultó ser una adolescente, menor de 14 años.

 

Con ese propósito, se hará una breve alusión al criterio fijado por esta Corporación a través de la jurisprudencia acerca de los postulados que rigen el desarrollo de esa fase del proceso, con especial énfasis en las nuevas directrices fijadas por la Sala en fecha reciente, y luego se examinará lo concerniente al interés superior de los niños, niñas y adolescentes desde la ley y la jurisprudencia. Al finalizar, se resolverá el caso concreto.

 

2. Bien conocido es que los principios de inmediación, concentración y juez natural consagrados en la sistemática penal diseñada por la Ley 906 de 2004, propenden porque el funcionario judicial perciba directamente la práctica de las pruebas así como los alegatos de las partes, de tal manera que se forme una idea clara de lo ocurrido en el transcurso del debate oral y, luego de valorar el caudal probatorio, anuncie el sentido del fallo y profiera la decisión. Todo ello, en el marco de una controversia jurídica que no debe prolongarse en el tiempo y que, ineludiblemente, precisa de la permanencia de la persona del juez para el cabal acatamiento de los postulados en cita y la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa.

 

Al respecto, el artículo 454 de esa normativa, prevé en su inciso 3º la repetición del juicio oral cuando se deba suspender la audiencia por un lapso temporal que incida en la memoria de lo ocurrido, en especial frente a las pruebas practicadas, así se trate del mismo funcionario que ha tenido contacto directo con ese recaudo, o cuando se deba cambiar de juez.

 

La jurisprudencia de esta Sala ha sido consistente en advertir que la desatención de tales postulados no conlleva, per se, a la anulación de lo actuado porque antes de rendir culto a las formalidades legalmente previstas para el desarrollo del juicio oral, es imperativo examinar cada caso en particular para determinar el real agravio causado y la consecuente violación de las garantías fundamentales debidas a las partes e intervinientes, con miras a evitar que la eficacia del debate quede sometida a la simple verificación de los requisitos consagrados en la ley para su realización.

 

2.1. Lo anterior atendiendo a que, como se viene señalando desde el 30 de enero de 2008, radicado No 27192, en el desarrollo del juicio oral el cambio del juez que instaló la audiencia puede ocurrir a causa de excepcionales circunstancias, vicisitudes de orden personal o laboral que impiden la permanencia del funcionario a lo largo del debate y la estricta atención a los principios de inmediación y concentración, caso en el cual se debe examinar si esa variación alcanzó a vulnerar los principios reguladores del juicio y, lógicamente, las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

 

Acorde con esos lineamientos, en varios de los casos sometidos a examen, donde se produjo variación de la persona del juez, esta Corporación concluyó que la anómala situación no resultó tan trascendente como para decretar la nulidad.

 

Así, dentro del radicado 27192 en cita, la autoridad que instaló el juicio sólo presenció la práctica de un testimonio sin incidencia en la condena, mientras que su sucesor fue quien dirigió el debate en el que se agotó el grueso de las pruebas, anunció el sentido de la decisión y dictó la sentencia.

 

En esa oportunidad, la Sala descartó la ocurrencia de una irregularidad sustancial con capacidad de viciar el trámite cumplido porque – se itera- el fundamento de la decisión se soportó en el caudal presenciado por el mismo funcionario que anunció el sentido del fallo y lo emitió.

 

Más adelante, en los autos dictados el 20 de enero de 2010, bajo los números 32196 y 32556, y el 17 de marzo siguiente, con radicación 32829, ocurrió que un juez dictó el fallo, pero otro fue el que instaló el juicio oral, dirigió el debate probatorio y anunció el sentido de la decisión. En ninguno de ellos se casó la sentencia porque, en el primero, la Sala advirtió que aún cuando no se observó a cabalidad el principio de inmediación, sí se mantuvo la unidad temática entre la sentencia condenatoria proferida y el sentido del fallo anunciado y no se alcanzó a causar algún perjuicio, en tanto se respetaron las garantías fundamentales de la procesada y no se afectó la estructura básica del proceso.

 

En el segundo caso, constató que la decisión es el simple desarrollo de los argumentos esbozados al momento del anuncio del fallo, tal como lo dejó consignado la juez que redactó la decisión.

 

Y, en el último mencionado, encontró plena correspondencia entre lo manifestado en el anuncio del sentido del fallo y lo argumentado posteriormente en la sentencia.

 

En síntesis, esta Corporación no avizoró violación de garantías fundamentales, pese al cambio del funcionario que dirigió la práctica probatoria trascendente.

 

En otros asuntos, en cambio, se dispuso la anulación del juicio al verificar desconocidos los principios que regentan esa etapa del proceso, a causa de la variación del funcionario judicial que lo instaló.

 

Específicamente, en la sentencia dictada el 26 de octubre de 2011 -radicado 32143- sucedió que la audiencia no se efectuó el mismo día, las sesiones no fueron consecutivas y la autoridad que dirigió el debate y practicó la totalidad de la prueba, no fue la misma que anunció el sentido del fallo condenatorio y lo emitió.

 

En los proveídos dictados el 9 de diciembre de 2010 – radicado 33989-y 7 de septiembre de 2011 –radicado 35192-, el juicio fue presidido por varios jueces en las distintas sesiones de práctica probatoria, pero el anuncio del sentido del fallo condenatorio y la emisión de la sentencia se cumplió por uno diferente.

 

Frente a esos supuestos, y atendiendo a la línea jurisprudencial trazada hasta entonces, la Sala declaró la nulidad de lo actuado a partir de la primera sesión del juicio, para que fuera repetido con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, concentración y juez natural, al constatar que quien anunció el sentido del fallo, era persona distinta del juez que presenció la práctica de las pruebas que soportan la sentencia.

 

Sin embargo, como se anunció en precedencia, en el fallo de casación del pasado 12 de diciembre de 2012, radicado 38.512, esta Corporación advirtió la necesidad de reexaminar las decisiones de los proveídos del 2011 recién aludidos, tras precisar que pese a la importancia dentro del sistema penal acusatorio de los principios de inmediación y concentración, estos no son absolutos, y en esa medida, no es posible mantener el rígido criterio de repetir el juicio cuando se susciten cambios en la persona del juez presente en la práctica de las pruebas que soportan la sentencia, apuntando al respecto que “en todos los eventos será necesario ponderar los efectos del ámbito de protección de los principios procesales, en orden a precaver la afectación de principios de mayor alcance tuitivo o decisiones infortunadas, arbitrarias e injustas frente a los derechos de las víctimas o terceros involucrados en la actuación”.

 

Con ese propósito, estimó pertinente analizar a fondo los principios de acceso a la administración de justicia y de inmediación.

 

En cuanto al primero, indicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional construye una línea indisoluble entre el principio de acceso material a la justicia y el de celeridad, denotando cómo “la celeridad, en cuanto parte del derecho fundamental de acceso a la justicia, resulta un bien imperativo que ha de respetar y hacer valer el funcionario judicial e incluso, que estos integran, en general, el debido proceso instituido constitucionalmente en el artículo 29 de la Carta Política”.

 

Frente al segundo, señaló que siendo un principio que hace parte esencial, no de un debido proceso en general, sino del procedimiento instituido por el legislador en la Ley 906 de 2004, con soporte constitucional en el artículo 250 de la Carta Política, “la vulneración del debido proceso por el camino de desconocer el principio de inmediación, opera únicamente en los casos tramitados dentro de la órbita del sistema acusatorio”.

 

De igual manera, la Sala hizo ver que en el ámbito del bloque de constitucionalidad, en punto de la aplicación material del debido proceso, no se halla el principio de inmediación, e incluso se establece una amplia limitación en los asuntos en que forma parte fundamental del procedimiento, pues en caso de sentencia condenatoria, se contempla para el procesado el derecho a interponer recurso de impugnación ante un superior del juez.

 

Esa misma posibilidad fue extendida al fallo absolutorio por la Corte Constitucional, en sentencia C-047 de 2007, en aplicación del derecho a la igualdad y para la protección de los derechos de las víctimas.

 

De lo expuesto concluyó la Sala que el principio de inmediación se puede limitar en su aplicación, “pues, no sobra recordar, la intervención de ese juez o tribunal superior, en lo que al análisis probatorio compete, implica morigerar en esa instancia, lo postulado en el mismo”.

 

Luego recordó que la Ley 906 de 2004 faculta de manera excepcional la introducción de prueba anticipada y de referencia, que representan una clara limitación del axioma en comento dado que su práctica no se surte ante el funcionario encargado de proferir la decisión, y que la configuración del recurso de casación en la misma normativa, implica necesariamente, en punto de los errores de hecho, la evaluación irrestricta de los medios probatorios presentados ante la primera instancia, con absoluto desmedro del principio de inmediación.

 

En la misma línea, la jurisprudencia constitucional, en sentencias C- 059 de 2010 y T-205 de 2011, establece una especie de disminución al principio de inmediación, al punto de señalar que la nulidad del juicio, cuando las pruebas no se practiquen en presencia del funcionario encargado de emitir la decisión, “solo es posible decretarla por vía excepcionalísima, si se demuestran graves afectaciones a derechos o principios de más hondo calado”.

 

De las anteriores reflexiones contenidas en la providencia que viene de ser mencionada[17], esta Corporación concluyó:

 

1. El principio de inmediación tiene una connotación eminentemente procesal, definida por el tipo de procedimiento adoptado en determinado momento histórico.

 

2. El principio de inmediación no hace parte del núcleo fuerte del debido proceso que en Colombia se instituye constitucionalmente en el artículo 29 de la Carta Política, aunque ya instituido el trámite consagrado en el artículo 250 de la misma, su eliminación o afectación del núcleo básico sí conduce a estimar violado el debido proceso y, consecuencialmente, los dictados de la Constitución.

 

3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y La Convención Americana de Derechos Humanos, referentes ineludibles para nuestro país, no consideran el principio de inmediación como uno basilar u obligado de preservar por los Estados parte.

 

4. En contrario, tanto el Pacto Internacional, como la Convención Americana, demandan obligatorio permitir del condenado impugnar la sentencia ante un tribunal superior.

 

5. Esa exigencia se reproduce en el artículo 29 de la Carta Política colombiana y fue extendida por la Corte Constitucional a los fallos absolutorios.

 

6. Tanto la posibilidad de impugnar los fallos ante otra instancia, como los institutos de prueba anticipada, la prueba de referencia y el recurso extraordinario de casación, representan limitación al principio de inmediación.

 

7. El principio de inmediación debe ceder ante otros derechos fundamentales o de más peso y, en consecuencia, la nulidad de la audiencia de juicio oral cuando las pruebas no fueron practicadas ante el funcionario encargado de emitir el sentido del fallo o éste, sólo opera como mecanismo excepcionalísimo cuando se advierta que esa circunstancia causó un daño grave.

 

Sobre esa base argumentativa, la Sala estimó obligado expandir la tesis que se venía sosteniendo, al evidenciar que el principio de inmediación “no comporta la naturaleza y efectos superlativos que se estimaron en las decisiones jurisprudenciales ampliamente reseñadas en precedencia y, en consecuencia, su limitación o afectación no necesariamente implica que deba acudirse al remedio extremo de la nulidad”.

 

A continuación, hizo las siguientes precisiones:

 

La Sala, visto que el principio en estudio debe balancearse con otros de igual o superior cariz protectivo, entre ellos el de acceso a la justicia en su componente de celeridad, junto con los derechos de los menores, las víctimas y testigos, ha de advertir que no necesariamente debe propenderse por el remedio extremo de la nulidad en los casos en los que el funcionario encargado de emitir el fallo estuvo ausente de la práctica probatoria fuerte.

 

Ello, se resalta, porque en sí mismo el principio de inmediación no representa un valor constitucional, legal o procesal obligado de respetar de manera absoluta, superior, y ni siquiera de la misma jerarquía, a otros inmanentes que deben privilegiarse.

 

Comparte la Corte Suprema de justicia, con su par Constitucional, que en razón a esa naturaleza intrínseca del principio de inmediación, su afectación o limitación no debe conducir a la nulidad, que apenas puede decretarse en circunstancias particularísimas y muy excepcionales de daño grave demostrado a otros distintos derechos de raigambre fundamental.

 

De esta manera, nunca la sola afirmación de que el juez encargado de emitir el fallo –o su sentido- es distinto de aquel encargado de presenciar la práctica probatoria trascendente, puede conducir a la anulación del juicio oral, consecuencia que, de solicitarse, obliga demostrar grave afectación de otros derechos o principios fundamentales.

 

Es que, para el operador judicial debe ser materia obligada de examen, cuando se presente la circunstancia analizada, tanto lo correspondiente a las razones que motivaron ese cambio de fallador, como los derechos que en concreto pueden ser afectados si se dispone la nulidad.

 

Entonces, para ir precisando el punto con los tópicos que al día de hoy se observan decantados, si la repetición del juicio implica afectar de manera importante o grave los derechos de los menores –víctimas o testigos trascendentales- ; o de las mujeres víctimas de delitos sexuales (que obligadas a recordar el episodio vejatorio pueden ser objeto de doble victimización o sufrir daños sicológicos); o si corren peligro los testigos o víctimas, en atención a amenazas o temores fundados de retaliación; el juez debe ponderar los derechos en juego para proteger a estas personas y, en consecuencia, mientras no existan razones de mayor peso, diferentes a la de tutelar de forma irrestricta el principio de inmediación, está en la obligación de morigerarlo y evitar la invalidez del juicio.

 

Pero, además, la definición de cuál debe ser la solución también debe pasar por apreciar cuáles fueron las razones que obligaron el cambio de funcionario.

 

De esta manera, para citar apenas por vía enunciativa algunos temas puntuales, si son motivos de fuerza mayor o caso fortuito los que demandan el cambio de juez, dígase la licencia por embarazo, la muerte o enfermedad impeditiva que se prolonga en el tiempo, la sanción disciplinaria o medida restrictiva personal de carácter penal que se impongan al titular del despacho, las calamidades que obliguen la dejación prolongada de la función, siempre será necesario proteger lo actuado evitando la nulidad, dado que esas son situaciones que se salen de las manos de la judicatura o su administración, al punto que no pueden preverse o eliminarse en sus efectos inmediatos.

 

Ahora, si el cambio de funcionario obedece a una situación administrativa normal o previsible, ya no es posible acudir a esos factores ingobernables para soportar mantener incólume el proceso, pues, aquí sí refulge en toda su dimensión el principio de inmediación, que no puede ser desnaturalizado sólo en atención a circunstancias particulares de interés apenas para el funcionario.

 

En estos casos, sigue invariable el deber del juez de adelantar el juicio desde su inicio hasta la cabal terminación; y de los nominadores, de hacer respetar esa obligación, como así lo han señalado la Corte Constitucional y esta Corporación.

 

Para resumir, la nulidad sólo puede decretarse excepcionalmente, cuando se cumplan (en conjunción) dos presupuestos: (i) que no se afecten de forma importante o grave otros derechos fundamentales; (ii) que el cambio de funcionario no obedezca a situaciones ingobernables para el funcionario o la administración.

 

Debe precisar la Corte que la decisión en ciernes no significa sacrificar absolutamente, o mejor, eliminar el núcleo central del principio de inmediación, en tanto, no puede desconocerse cómo al día de hoy los adelantos tecnológicos, facultan remplazar con una fidelidad bastante aceptable la verificación in situ que realiza el juez dentro de la audiencia.

 

Y, entonces, si los registros de lo sucedido en la práctica probatoria permiten esa auscultación directa del funcionario encargado de emitir el fallo, sin desnaturalizar el contenido esencial del medio, nada obsta para que el examen se adelante por quien remplazó al juez anterior.

 

Desde luego, en todos los casos, independientemente que se afecten otros derechos de mayor calado o se trate de una situación obligada de sustitución del funcionario, si no existe registro de la práctica probatoria realizada en la audiencia de juicio oral, o la fidelidad del mismo es tan precaria que impide verificar cabalmente lo ocurrido con las pruebas, es menester anular lo actuado y repetir el juicio a partir del momento en que se inicia la presentación de las pruebas.

 

En contrario, si se cumplió cabalmente con la posibilidad de contradicción y confrontación probatoria –con la obvia excepción de la prueba de referencia y su eficacia demostrativa limitada-, se tomaron registros fidedignos que permitan del fallador examinar la prueba de forma adecuada, y si además se entiende necesario proteger derechos fundamentales o se advierte que la sustitución del juez devino obligada, no es factible decretar la nulidad de la audiencia de juicio oral apenas buscando que se repitan las pruebas en presencia del funcionario que proferirá el fallo.

 

La Corte también recogió el criterio, según el cual, la vulneración o limitación del principio de inmediación implica la afectación del principio de juez natural, dada su inescindible vinculación, al considerar que no es posible extender ese concepto para cobijar los casos en los que el funcionario preexistente y con plena competencia es reemplazado por otro con las mismas cualidades. Esto porque, si así fuera, procedería decretar la nulidad en todos los casos de cambio de juez durante el juicio, sin ninguna verificación adicional, entre otras razones, porque ese principio ostenta una jerarquía mayor al de inmediación y, por tanto, su afectación abarcaría un mayor ámbito de la actuación.

 

Entonces, no se vulnera el principio de juez natural, cuando se suscita cambio de funcionario por otro con iguales calidades y competencia previamente establecidas en la ley.

 

2.2. De los anteriores lineamientos surge incontrastable que la nulidad sólo opera como mecanismo excepcionalísimo si se verifica que el cambio en la persona del juez presente en la práctica probatoria esencial, causó grave daño o afectación a derechos de raigambre fundamental pues, frente a ellos debe ceder el principio de inmediación, porque dada su connotación eminentemente procesal no representa un valor constitucional, legal o procesal que deba se acatado de manera absoluta.

 

Para ese efecto, es imperativo examinar las razones causantes del cambio del funcionario y los derechos que, en concreto, pueden resultar afectados si se invalida la actuación.

3. El sustrato fáctico del asunto puesto a consideración de la Sala, como bien fue advertido por los representantes de la Fiscalía y el Ministerio Público, contiene un ingrediente adicional frente a los demás, y es que la víctima del delito resultó ser una adolescente de 13 años de edad, cuestión que necesariamente amerita un examen de ponderación y modulación, en consideración al principio de prevalencia del interés superior del menor como instrumento protector de niños, niñas y adolescentes, respecto de todas aquellas conductas que atenten contra sus garantías.

 

Así lo ha señalado, expresamente, la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos. Entre ellos, bien está destacar las siguientes reflexiones contenidas en la sentencia de tutela 205 de 2011, pronunciamiento que condensa el criterio sentado al respecto por esa Corporación:

 

El artículo 44 de la Constitución Política dispone que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás, apotegma desarrollado por esta corporación en abundante jurisprudencia[18] y consagrado en los artículos 6, 8, 9, 18 y 20 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), manifestaciones nacionales de la extensa doctrina del “interés superior del niño”[19], ampliamente consolidada en el derecho internacional[20].

 

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-510 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa reseñó:

 

“¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.

 

Esta regla no excluye, sin embargo, la existencia de parámetros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios orientadores del análisis de casos individuales. En efecto, existen ciertos lineamientos establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los niños, tanto a nivel general (en la Constitución, la ley y los tratados e instrumentos internacionales que regulan la situación de los menores de edad) como derivados de la resolución de casos particulares (es decir, de la jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el estudio del interés superior de menores, en atención a las circunstancias de cada caso.

 

Por lo tanto, para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones (i) fácticas –las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados –, como (ii) jurídicas –los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil –.”

 

De esa manera, los menores de edad son titulares del reconocido respeto a su caracterización jurídica como sujetos de especial protección. Su interés superior tiene un contenido de naturaleza “real y relacional”[21], de donde dimana el deber de efectuar la trascendental constatación y atención sobre los elementos concretos que los distinguen, en lo cognoscitivo, familiar, emocional y cultural.

 

Se ha constituido así el interés superior del menor de edad en instrumento protector de niños, niñas y adolescentes, frente a todo tipo de conductas que amenacen su ser, como (C-804 de noviembre 11 de 2009, M. P. María Victoria Calle Correa):

 

“… la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art. 12); la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas (C.P., art. 17), cualquier forma de violencia intrafamiliar (C.P., art. 42), toda forma de abandono, violencia física o moral, abuso sexual, explotación económica (C.P., art. 44); y cualquier trabajo riesgoso (C.P., art. 44). Ahora bien, según ha expresado la jurisprudencia de esta Corte,[22] ninguna de las enunciaciones citadas agota el catálogo de las posibles situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en particular; éstas deberán determinarse atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, siempre con el objetivo de preservar la integridad y el desarrollo armónico de los niños… implicados frente a los riesgos o amenazas específicos que se pueden cernir sobre ellos.”

 

Al respecto en fallo T-408 de septiembre 12 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se precisó que el interés del menor de edad “debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo”. Allí mismo se aclaró que “ello no implica que al momento de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, no se puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres. Por el contrario: el interés superior del menor prevalece sobre los intereses de los demás, pero no es de ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos. El sentido mismo del verbo ‘prevalecer’[23] implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización; por lo mismo, los derechos e intereses conexos de los padres y demás personas relevantes se deben tomar en cuenta en función del interés superior del menor.”

 

De tal manera, el principio de prevalencia del interés superior del menor de edad impone a las autoridades y a los particulares el deber de abstenerse de adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro los derechos del niño.

 

Las anteriores reflexiones permiten afirmar, de manera incuestionable, que el interés superior del menor es un aspecto de trascendental importancia a la hora de examinar el caso particular, pues conforme a ese principio, la solución que se adopte debe garantizar el bienestar de los niños, niñas y adolescentes y la plena satisfacción de todos sus derechos, tal como lo dispone el ordenamiento patrio[24], los tratados internacionales[25], y la reiterada jurisprudencia constitucional[26].

 

De esa manera, adquiere relevancia el estatus de sujetos de protección constitucional reforzada que la misma Corporación ha reconocido en varias de sus decisiones[27], en el sentido que otorga un carácter superior y prevaleciente a los derechos de los menores, cuya satisfacción debe constituir el propósito medular de la decisión que se adopte.

 

A los anteriores lineamientos, que se muestran como guía en la evaluación del asunto que se somete a consideración de la Sala, se debe agregar que en virtud del principio pro infans, es imperativo aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño.

 

Así también lo precisó la Corte Constitucional[28]:

 

A su vez, el mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad. De este modo, la aplicación de los postulados constitucionales y legales que regulan la prestación de los servicios públicos relacionados con la materialización de los derechos fundamentales de los niños, estará supeditada a la plena observancia del principio pro infans.

 

Como se observa, el fundamento argumentativo que viene de ser mencionado prioriza los derechos de los niños, niñas y adolescentes frente a las demás garantías superiores cuando en caso de conflicto no haya manera de conjugarlos.

 

A tono con esa línea de pensamiento, la Corte advierte en su reciente pronunciamiento que si la repetición del juicio comporta afectar, de manera grave, las garantías de los menores -víctimas o testigos trascendentales- o si corren peligro en virtud de amenazas o temores fundados de retaliación, el funcionario judicial tiene la carga de ponderar los derechos en juego para proteger a esas personas y en consecuencia, “mientras no existen razones de mayor peso, diferentes a la de tutelar de forma irrestricta el principio de inmediación, está en la obligación de morigerarlo y evitar la invalidez del juicio”.

 

Por manera que, bajo esas directrices, se procederá a resolver el caso en estudio.

 

3.1. Como bien lo expuso el defensor del procesado, en el desarrollo del juicio oral adelantado contra LFOC, se presentó un cambio en la persona del juez José Orlando Vélez Arbeláez, quien instaló la audiencia y presidió las sesiones del 5[29] y 6[30] de agosto de 2010. En su desarrollo las partes presentaron la teoría del caso, allegaron las estipulaciones probatorias y se procedió a la práctica de los testimonios de la fiscalía, siendo ellos, el agente Jhon Jaime Chica Buriticá -investigador de Policía Judicial-, MATA –madre de la víctima-, A.J.B.T. –adolescente ofendida-, Marlon Andrés Giraldo Rodríguez –Comisario de familia-, Karen Oriana Fernández Quiróz –practicante de Trabajo Social-, Javier Zea Acosta –Psicólogo del Municipio-, ALVR -docente y directora del curso de la víctima-, Julián Andrés Alzate Restrepo –médico legista-, JBG, LM  y ABVT –padre y hermanas de la víctima-. Luego se dio paso a los testimonios de la defensa, Lucas López Ramírez –odontólogo del Hospital de San Lorenzo-, HFM-, HAR, MFBB y JARG –amigos del procesado-.

 

La última sesión, realizada el 27 de agosto del mismo año[31], estuvo a cargo de la señora juez Martha Angélica Pinilla Ávila, quien escuchó las declaraciones del médico Campo Elías Castillo y del procesado LFOC, como testigos de la defensa. Agotada esa actividad, las partes presentaron sus alegatos finales y, luego de un receso, la funcionaria anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. El 6 de diciembre siguiente, profirió la decisión.

 

3.2. Es cierto que la situación descrita no atiende a cabalidad al principio de inmediación que disciplina el desarrollo del juicio en la sistemática bajo la cual se rituó este asunto y, en ese sentido, le asiste razón al demandante cuando señala que la decisión condenatoria se soportó en los elementos de prueba de la fiscalía, cuya práctica no presenció la señora juez que anunció el sentido del fallo y lo redactó.

 

Sin embargo, desde la perspectiva de los derechos reconocidos a las víctimas menores de edad, es forzoso atender a las advertencias de la Corte Constitucional cuando en sentencia C-059 de 2010, al examinar la constitucionalidad de los artículos 454 de la Ley 906 de 2004 y 189 de la Ley 1098 de 2006, señaló:

 

Por supuesto que la interrupción de las audiencias de juzgamiento no es deseable en un sistema penal acusatorio, ni debe convertirse en una práctica recurrente. Por el contrario, los funcionarios judiciales deben garantizar la continuidad del juicio oral a efectos de acercarse, lo antes posible, a la verdad de lo sucedido, e igualmente, para evitar situaciones que puedan llegar a afectar a las víctimas y a los testigos. En efecto, no escapa a la Corte el hecho que la repetición de la práctica de pruebas puede lesionar los derechos de los intervinientes en el proceso penal, en especial cuando las víctimas sean niños o adolescentes.

 

Así las cosas, la Corte considera que las normas acusadas no lesionan el derecho al debido proceso. Sin embargo, insiste en señalar que la repetición de las audiencias de juzgamiento debe ser excepcional y fundada en motivos serios y razonables, so pena de vulnerar los derechos de las víctimas y testigos (subrayas fuera del texto).

 

De lo anterior se deriva que, en el sub exámine, la súplica afianzada en la nulidad con miras a obtener la repetición del debate atentaría contra garantías de innegable trascendencia como el interés superior de A.J.T.B., menor de 14 años para la época de los hechos y el principio pro infans.

 

En efecto, una tal determinación traería como consecuencia lógica que la ofendida se viera sometida a rendir su testimonio, una vez más, relatando en detalle la manera como se desarrolló el atentado contra su integridad sexual, situación que apareja una segunda victimización, porque a los efectos nocivos que ha venido sufriendo por el reproche social y familiar que le causó el abuso al que fue sometida, se sumarían otros episodios que, posiblemente, agudizarían el estrés post-traumático dictaminado por el experto en psicología.

 

Así se comprueba en los audios que contienen el registro de la audiencia de juicio oral, donde el agente investigador de la Sijin, Jhon Jaime Chica Buriticá, relató que MAT, madre de la víctima, en alguna oportunidad le manifestó su intención de retirar la denuncia por la incomodidad que le causaban los señalamientos y habladurías de la gente acerca del comportamiento de la menor[32].

 

Por su parte, la misma señora MAT habló del cambio que sufrió su hija luego de ocurridos los hechos y de la necesidad de acudir al psicólogo en la Comisaría de Familia[33].

 

Al respecto, el doctor Javier Zea Acosta verificó en A.J.B.T., un estado de depresión y cambios de diversa índole con posterioridad al abuso, el que se hizo público y generó el rechazo de la menor a nivel social y en el colegio, al tiempo que en su hogar se vieron restringidas una serie de libertades que anteriormente tenía[34].

 

El señor JBG, padre de la víctima, notó en ella un estado de rebeldía y decadencia[35].

 

AVBT señaló que después de ocurrido el hecho se dañaron las relaciones entre su hermana abusada y los profesores y compañeros de colegio[36].

 

Ese cúmulo de circunstancias particulares, determinaron un alto grado de afectación psicológica en la víctima que, sin duda, atenta contra su bienestar e integridad.

 

Además, como bien lo mencionó el señor Fiscal Delegado, la medida de anular el juicio también desconocería los derechos de los familiares de la menor –padres y hermanas- quienes igualmente se verían avocados a exponer todos los aspectos relacionados con el abuso al que fue sometida A.J.B.T., y que tantas dificultades les han causado.

 

Sobre el particular, se muestra ilustrativo destacar que la madre de la víctima en su relato hizo alusión a terceras personas, amigos del encartado, que intercedieron por él para reclamarle por haberlo denunciado. Inclusive, uno de ellos fue a su casa para decirle que la única manera de salvarlo era que su hija cambiara la versión de los hechos diciendo que había estado con otros hombres[37].

 

También comentó que en alguna oportunidad, luego del insuceso, LFOC se presentó acompañado de un abogado y éste le dijo que le iban a ayudar para que arreglara su casa; con posterioridad y sin saber el motivo, el procesado le dio ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo) diciéndole que se los pagara después y que más adelante le daba más, pero ese dinero lo llevó a la Sijin, atendiendo a las recomendaciones de sus otras hijas.

Igualmente, refirió que por los comentarios de que la iban a sacar de su negocio, acudió a retirar la denuncia, pues su mala situación económica no le permitía mudarse a otro lugar con su familia.

 

De esa forma, el perjuicio sufrido por la víctima del delito y sus familiares, indudablemente se vería agravado mediante la reconstrucción de un debate que, como se verá más adelante, únicamente apuntaría al restablecimiento de los principios de inmediación y concentración, propósito que por si solo no habilita a desconocer garantías de rango superior.

 

Así las cosas, es claro que la censura formulada por el impugnante aparece incompleta en su fundamentación, porque la solicitud de invalidar el trámite cumplido en el juicio oral, no está soportada en motivos serios y razonables, como lo demanda la jurisprudencia penal y constitucional.

 

3.3. En punto de la gravedad del daño causado por el cambio del juzgador se constata que, en realidad, carece de utilidad y efecto práctico el propósito casacional de obtener la repetición del juicio, para que con inmediación de la prueba, especialmente la de cargo, un nuevo juez examine la errada comprensión con que actuó el procesado en cuanto a la edad de la víctima, como causal de ausencia de responsabilidad.

 

Es que si bien la defensa invocó un error de tipo a favor del procesado, quien trató de justificar su comportamiento en la creencia de que la adolescente ofendida tenía 15 años de edad para el momento de los hechos, de acuerdo con su apariencia física y su desarrollo emocional, lo cierto es que los juzgadores desecharon de plano la existencia de ese fenómeno, porque las pruebas practicadas en el juicio permitieron verificar que LFOC era conocedor de la verdadera edad de A.J.B.T.

 

Obsérvense las siguientes reflexiones de la señora juez:

 

…no es de recibo tal justificación, pues existen serios motivos para creer que tal desconocimiento no era cierto, por cuanto hubo muchas oportunidades en que el incriminado compartió charlas públicas con toda la familia y conversaciones íntimas con la menor, éste además sabía que la niña cursaba apenas su primer grado de bachillerato y si bien persiste en que la joven le mintió sobre su edad, no puede negar que ésta no tenía las características morfológicas de una mujer “veterana” que en últimas y según sus propios amigos son el tipo de mujeres que le gustan a LFOC.

 

(…)

 

Situaciones todas estas que, insisto, demuestran que el señor Luis Fernando sí conocía la edad real de la menor, pues no solo tenía contacto con ésta desde tiempo atrás, por lo menos un año y medio, así lo reconoció el mismo procesado, sino con su madre, quien dijo haberle informado sobre la edad de la menor, y con todas sus hermanas mayores y menores. Además de esto tenemos que cuando ocurrieron los hechos, el día 15 de octubre de 2009, la menor tenía 13 años de edad, lo que indica que cuando la conoció el procesado, muchos meses atrás, la menor tenía 12 años de edad, no es aceptable entonces tal yerro, distinto fuese si acabase de conocerla a ella o a su familia.

 

Para ahondar en razones, la juzgadora también explicó que las conclusiones aportadas por los peritos médicos y odontólogos, según los cuales, A.J.B.T. ha tenido un desarrollo óseo y dental superior al de su edad real, no tienen incidencia en la demostración del error de tipo alegado, porque lo que en realidad se requiere:

 

….es la apariencia física que el sujeto pasivo refleje, exteriorice y pueda ser apreciada de la misma forma por todas las personas y no solo en virtud de un examen experimentado, bien lo dijo el profesional de la salud oral contribuido por la unidad de la defensa y así quedó en audios: “una persona del común, sin conocimiento alguno de la odontología no puede determinar la edad aparente de una persona partiendo de la existencia o no de piezas dentales, mucho menos cuando se requiere de procedimientos especializados como las panorámicas dentales que permiten observar la presencia de formación coronal de terceros y molares también llamadas cordales”[38].

 

Similares fueron las reflexiones del Tribunal para rechazar el mismo alegato que la defensa postuló ante esa instancia. Allí, con una nutrida ilustración sobre el error de tipo, el juez plural dejó bien claro que la información suministrada a LFOC sobre la edad real de la adolescente, impide reconocer que su actuar estuvo guiado por la falsa creencia de la cual no era consciente.

 

Así razonó:

 

Porque, cómo pues valorar el gobierno del propio actuar, de quien informado del errático camino asumido, insiste en proseguirlo, sin parar mientes en las consecuencias de la conducta emprendida, tratando de escudarse dizque en las palabras de la menor –las que nunca fueron dichas por ésta- pero que de todas formas satisfacían su lubricidad, lo que se halla proscrito por el jus puniendi en vigencia, cuando se trata de personas que no han alcanzado los catorce (14) años. Y no se olvide, que la incapacidad para consentir en relaciones sexuales, por personas de catorce años es iure et de iure.

 

(…)

 

Debe insistirse que si algo es claro en este caso, es que por parte alguna, puede retratarse un presunto yerro, ni siquiera como vencible, pues, cuando se habla de tal eximente y en dicha categoría –vencible-, pártese de la base de la existencia de una divergencia o disparidad entre lo que se conoce o cree conocer y lo que acaece en realidad.

 

Y sucede que LFOC bien sabía la verdad, pero interesadamente quiso no verla; y pretendió trasladar las culpas a A.J. y a la madre de ésta, a quienes no quiso creerles y persistía en la relación con la infante y que era precisamente el motivo de increpación de la señora MAT, a quien debió atender en tal punto[39] (negrilla y cursiva original).

 

Como se verifica, la prueba de cargo es demostrativa del pleno conocimiento que LFOC tenía de la edad de la víctima para el momento del insuceso y, en ese sentido, se muestra innecesaria la inmediación reclamada por el demandante para que, con fundamento en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el juzgador aprecie de primera mano los procesos de rememoración y el comportamiento de la ofendida y de su progenitora, cuyos relatos, a la postre, sirvieron de fundamento para rechazar la existencia del error de tipo.

 

En otras palabras, la contundencia incriminatoria de la prueba de cargo, en punto de los reiterados avisos que sobre la minoría de edad de la víctima recibió el procesado por parte de los familiares de ésta, específicamente, de la señora MAT, impiden afirmar que existen motivos serios y razonables para repetir el juicio oral; únicamente se avizora el propósito de garantizar formalmente, el principio de inmediación, sin que esa incorrección hubiese menguado de manera importante, derechos de estirpe fundamental.

 

En ese orden, la Sala no encuentra motivo que conduzca a la invalidez del juicio, como lo implora el impugnante, porque aparte de la desatención al principio de inmediación, no se avizora la causación de un daño grave a derechos fundamentales y, además, es imperativo atender a las garantías prevalentes de la víctima.

 

Además, como los audios que contienen el registro de la práctica probatoria agotada en el juicio permiten verificar a cabalidad lo ocurrido a lo largo del debate, es pertinente habilitar, con esos medios técnicos de reproducción, la inmediación de la señora juez que presidió la última sesión del debate en la que se culminó la práctica probatoria de la defensa, escuchó los alegatos finales y anunció el sentido del fallo condenatorio, para finalmente dictar la decisión.

 

Finalmente, se debe señalar que aún cuando la foliatura no de cuenta exacta de las razones por las cuales en esta actuación se suscito el cambio del juez con el que se agotó el grueso de la prueba incriminatorias, ello no obsta para insistir en las recomendaciones consignadas en el pronunciamiento ya aludido, en el sentido que en situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, “siempre será necesario proteger lo actuado evitando la nulidad, dado que esas son situaciones que se salen de las manos de la judicatura o su administración, al punto que no pueden preverse o eliminarse en sus efectos inmediatos”; pero si el cambio obedece a una situación administrativa normal o previsible, “sigue invariable el deber del juez de adelantar el juicio desde su inicio hasta la cabal terminación; y de los nominadores, de hacer respetar esa obligación, como así lo han señalado la Corte Constitucional y esta Corporación”.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

 

PRIMERO. NO CASAR el fallo impugnado, en los términos solicitados por el recurrente.

 

SEGUNDO. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

 

Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO	FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ	GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO	JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria

 

[1] En virtud de lo previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, se omite consignar el nombre de la menor víctima.

[2] Fls 10 a 12 C.O.

[3] Fls 24 a 31 íd.

[4] Fls 36 a 39 íd.

[5] Fls 53 a 59 íd.

[6] Fls 73 a 76 vto, 119 a 123 y 130 vto, Íd.

[7] Fls 142 a 155 vto, íd.

[8] Fls 301 a 343 íd.

[9] Fls 23 y 24 C. Corte.

[10] Así hasta el record 13:47.

[11] Record 14:37 en adelante.

[12] Récord 15:38 en adelante.

[13] Récord 18:05 en adelante.

[14] Récord 23:17 en adelante.

[15] Récord 24:14 en adelante.

[16] Récord 26:34 en adelante.

[17] Sentencia de casación del 12 de diciembre de 2012, rad. 38.512.

[18] Cfr. T-514 de septiembre 21 de1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-794 de septiembre 27 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil; y C-804 de 2009, M. P. María Victoria Calle Correa, entre otras.

[19] L. 1098 de 2006, art. 6°. Reglas de interpretación y aplicación. Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.

La enunciación de los derechos y garantías contenidos en dichas normas, no debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas.

…   …   …

Art. 8°. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.

Art. 9°. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.

[20] La Convención sobre Derechos del Niño establece en el artículo 3-2 que “los estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley…”.

[21] T-408 de septiembre 21 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[22] “Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.”

[23] “De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ‘prevalecer’ significa, en su primera acepción, ‘sobresalir una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja entre otras’.”

[24] Así, los artículos 44 de la Constitución Nacional, y 6º, 8º y 9º de la Ley 1098 de 2006.

[25] La Convención sobre los Derechos del Niño- artículo 3º-, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991 y ratificada el 20 de febrero del mismo año; el acto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –artículo 24-1; la Convención Americana de Derechos Humanos –artículo 19-; la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño –Principio 2- y, también, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 –artículo 25-2-.

[26] Cfr sentencias T-408 de 1995, T-514 de 1998 y T-979 de 2001, entre otras.

[27] Cfr, por ejemplo, la sentencia C-804 de 2009.

[28] Sentencia T-1227 del 5 de diciembre de 2008.

[29] Folios 73 a 108 C. O.

[30] Folios 119 a 125 íd.

[31] Fl 130 y vto íd.

[32] Record 32:20 en adelante, C.D juicio.

[33] Record 4:45 en adelante, íd.

[34] Record 05:58 en adelante, íd.

[35] Record 20:10 en adelante, íd.

[36] Record 13:05 en adelante, íd.

[37] Record 13:14 en adelante, íd.

[38] Fls 151,152 y vto íd.

[39] Fls 334 y 335 íd.