38975 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Aprobado acta Nº 029

 

 

Bogotá, D. C., seis (06) de febrero de dos mil trece (2013)

 

 

MOTIVO DE LA DECISIÓN

 

Mediante sentencia del 21 de octubre de 2011, la Juez 5ª Penal del Circuito Especializada de Bogotá declaró al señor Carlos Alberto Montoya Vásquez coautor penalmente responsable de un concurso de dos conductas punibles de secuestro extorsivo agravado, cometidas sobre Edgar Humberto Obando Olaya y Diego Fernando Carvajal Mahecha. Le impuso 51 años de prisión, 20 de inhabilitación de derechos y funciones públicas, 22.036 salarios mínimos legales mensuales de multa y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

 

La decisión fue apelada por el defensor y el delegado del Ministerio Público y ratificada por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 28 de febrero de 2012.

 

El apoderado interpuso casación.

En auto del pasado 15 de agosto la Sala admitió la demanda de casación.

 

Realizada la audiencia de sustentación de que trata el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, la Corte resuelve el fondo del asunto.

 

 

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

 

 

1. De conformidad con el escrito de acusación, que el 24 de febrero de 2011 la Fiscalía radicó en los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá, se tiene que:

 

El 3 de agosto de 2006 Edgar Humberto Obando Olaya y Diego Carvajal Mahecha se desplazaban desde Bogotá hacia Barrancabermeja en el vehículo de placas BMU-641, de propiedad del padre del primero; “siendo vistos por última vez en el municipio de Barrancabermeja”.

 

El 21 de agosto siguiente, el automotor descrito fue hallado en un parqueadero de Piedecuesta (Santander), lugar en el que fue abandonado el día 7 del mismo mes.

 

A partir del 14 de septiembre de 2006, desconocidos se comunicaron con la madre de Obando Olaya, exigiendo cinco millones de dólares por la liberación de los dos cautivos. Las llamadas se originaban desde zonas rurales de los municipios de Canta Gallo, Puerto Wilches y Santa Rosa de Simití (sur de Bolívar).

El 26 de septiembre del mismo año, la progenitora de Obando Olaya se trasladó al municipio de Santa Rosa (sur de Bolívar) y de este al sitio denominado San Emilio, lugar en donde, previa entrega de un dinero, recibió pruebas verbales de supervivencia.

 

Luego de una ardua negociación y transcurridos casi tres años, una comisión de la Iglesia recibió, en Segovia (Antioquia), a Obando Olaya. La suerte de Carvajal Mahecha se desconoce.

 

La indagación permitió establecer que el plagio fue ejecutado por el denominado Ejército de Liberación Nacional, ELN, específicamente por su frente “Edgar Amílkar Grimaldo Barón”, que opera en el sur del departamento de Bolívar y era comandado por alias “Ernesto”. Este fue identificado como Vidal Manosalva Niño, quien, capturado, admitió su participación y fue condenado por tales hechos el 24 de abril de 2008.

 

Luego de esa aprehensión, se comisionó a alias “Jhonatan” para el cuidado de los secuestrados. Este apelativo corresponde a Carlos Alberto Montoya Velásquez, en contra de quien se ordenó captura, que se hizo efectiva.

 

2. El 31 de enero de 2011 se realizó audiencia en el Juzgado 57 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá. En ella, la Fiscalía imputó a Montoya Velásquez la comisión de los delitos de secuestro extorsivo agravado y rebelión. El detenido aceptó la última conducta, por la cual ya se emitió condena en su contra.

 

La acusación adecuó un concurso de dos delitos de secuestro extorsivo agravado, previsto en los artículos 169 y 170.3.6 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58.10 por haber obrado en coparticipación criminal. En escrito de adición, del 7 de abril siguiente, la Fiscalía agregó la causal de agravación del artículo 170.8.

 

3. El 8 de marzo de 2011 se instaló la audiencia para la formulación de la acusación. El juzgador solicitó a la Fiscalía aclarase, entre otros aspectos, los lugares de comisión de los hechos y ella explicó que el delito fue planeado en Bogotá. Insistió en adicionar la causal de agravación del artículo 170, numeral 8, del Código Penal y especificó que imputaba los delitos a título de coautoría, porque, además de lo señalado en el escrito, el detenido “también fue encargado de agilizar la negociación”.

 

Agregó que el plan criminal consistió en que en Bogotá se decidió que Obando Olaya fuese sacado de la capital del país para facilitar llevarlo a cautiverio, que para ello fue suministrado un millón de pesos y que el otro plagiado, Diego Carvajal Mahecha, fue quien se comprometió a llevar al primero fuera de Bogotá para habilitar el hecho, con el compromiso de que él -Diego- no sería secuestrado, lo que finalmente no le fue cumplido, pues corrió similar suerte.

 

El último tema (la participación de Diego Carvajal en el delito) no fue tratado en el juicio, y en el debate oral se mencionó que el detenido intervino en las conversaciones que dieron lugar a la liberación, pero exclusivamente porque así le fue solicitado por “Ernesto”, tras petición que a este hicieran varios fiscales (entre ellos, la progenitora de la víctima), un oficial de la policía y el defensor de Manosalva Niño, alias “Ernesto” (que es el mismo del hoy condenado).

 

4. Luego de realizadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, fueron proferidas las sentencias reseñadas.

 

 

LA DEMANDA

 

 

El defensor formula tres cargos, al amparo de la causal tercera, violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de errores de hecho, que desarrolla así:

 

Primero. Falso juicio de identidad por cuanto el testimonio del investigador José Eliécer Mora Cárdenas y las estipulaciones a que llegaron la defensa y la Fiscalía, elementos en los que el Tribunal fundamentó la responsabilidad del acusado, fueron tergiversados.

 

A partir del relato del primero sobre que identificó al último, con su apelativo y su militancia en el grupo guerrillero, la Corporación dedujo que participó en el secuestro, pero sucede que el aludido investigador intervino en los hechos solamente después de que a mediados del año 2008 dos fiscales (entre ellos la progenitora de la víctima), el jefe de la Unidad contra el Secuestro de la Fiscalía, el general de la Policía Óscar Pérez, el detenido Manosalva Niño y el defensor de este se reunieron para buscar un acercamiento con los captores en aras de lograr la liberación del plagiado. Por tanto, la intervención del investigador y su relato surge de esa reunión y es esta, no la participación en el delito, la que logra la intervención del sindicado en aras de permitir la entrega del ofendido.

 

Por tanto, el Tribunal tergiversa el testimonio del investigador, pues su relato apunta a la intervención para lograr el rescate, no para planear y ejecutar el plagio.

 

Igual se tergiversaron las estipulaciones probatorias, pues lo admitido exclusivamente fueron hechos que apuntaban a probar el secuestro, pero nunca la responsabilidad, no obstante lo cual el Tribunal dedujo culpabilidad a partir de ellas.

 

Como ese fue el único soporte para derivar responsabilidad, el fallo carece de fundamento, por lo cual debe ser casado y mudado por uno de absolución.

 

Segundo. Falso juicio de identidad por haber cercenado apartes importantes de los testimonios del general Oscar Pérez Alvarán, Vidal Manosalva Niño y Milton Dorancé Díaz Casillas, quienes explicaron que el sindicado no tuvo participación alguna en el secuestro, pues el oficial, ratificando los descargos del sindicado, explicó que se buscó una reunión con el último con el único objetivo de que colaborara para lograr la liberación de la víctima, en tanto que Manosalva y Díaz Casillas señalaron que si bien el sindicado militó en el ELN, fue ajeno al delito investigado.

 

Por haber dejado de estimar esos apartes de las declaraciones, los jueces no advirtieron la ajenidad del acusado con el delito, por lo cual las sentencias deben ser casadas y cambiadas por una de absolución.

 

Tercero (subsidiario). Falso juicio de existencia por suposición (aunque inicialmente lo anuncia como de identidad, al final corrige), en tanto el Tribunal se fundamentó en la entrevista rendida por Omar de Jesús Baquero Tovar, en el entendido equivocado de que esa versión fue estipulada y en ella se señala al sindicado como el encargado de cuidar a la víctima en su cautiverio.

 

Sucede que el Tribunal supone que esa entrevista es medio de prueba, cuando no lo es, pues el testigo no declaró en juicio, además de que asume que la estipulación comprende lo referido en esa entrevista, cuando ello no es verdad.

 

Resultando inadmisible la prueba supuesta por el Tribunal, su fallo debe casarse para emitir uno absolutorio.

 

 

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

 

 

1. La defensa hace un breve resumen de su demanda y se remite a lo allí expuesto.

 

2. El delegado de la Fiscalía postuló:

2.1. Se declare la extemporaneidad de la demanda, por cuanto los términos para presentarla transcurrieron entre el 7 de marzo y el 25 de abril de 2012 y el escrito fue allegado el 4 de mayo. Los lapsos contaban desde la audiencia de lectura del fallo y no desde el acto de comunicación personal al sindicado, que en modo alguno constituye notificación y no implica la prórroga de los lapsos.

 

2.2. Señala defectos de técnica en la demanda, que simplemente opone una valoración probatoria personal a la judicial.

 

Sobre este tema la Sala ha reiterado que, admitida la demanda, no hay lugar a que el fallo se ocupe de supuestas irregularidades formales, como que ese acto de admisión las tiene por superadas y genera el derecho (al recurrente) y la carga (para el juez de casación) de revisar el fondo del asunto. Igual, ese es el alcance del inciso 3º del artículo 184 procesal cuando habilita a la Corte a pasar por alto los defectos del escrito en aras de revisar lo sustancial de la queja.

 

2.3. Pide no se case la sentencia, pues se fundamentó en lo integral de todas las pruebas: desde el testimonio de Manosalva Niño, quien fue condenado por el secuestro, dedujo que hubo coparticipación, además de que mencionó a “Jhonatan”, que es el apelativo del acusado en la guerrilla;  y con la versión del investigador Mora acreditó las interceptaciones telefónicas, en las que intervino “Jhonatan”, deduciendo que este participó en el hecho, dada su función de “financiero”.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

La Sala casará la sentencia del Tribunal. Las razones son las siguientes:

 

 

Sobre la notificación de la sentencia

 

1. El delegado de la Fiscalía señala que la demanda de casación fue presentada de manera extemporánea, en tanto los lapsos debían contabilizarse a partir del día siguiente de aquel en que se llevó a cabo la audiencia mediante la cual se dio lectura al fallo de segunda instancia, sin que pudieran prorrogarse en virtud de que el acusado, privado de su libertad en centro carcelario y quien no acudió a ese acto, fue enterado días después, debiéndose tener la última actuación como simple acto de “comunicación”, que no de “notificación”, razón por la cual el juez y las partes han debido estarse a los plazos legales contabilizados desde esa vista pública.

 

La Fiscalía se apoya en decisiones de esta Sala que se pronuncian en ese sentido. Así, por todos, valga citar el auto del 17 de agosto de 2011 (radicado 35.913), en el que la Corte insistió en su doctrina:

 

“Ahora bien, ese lapso de cinco días que tienen los interesados para impugnar extraordinariamente el fallo del ad quem ha de contarse -como lo indica la propia norma- a partir de la última notificación, acto que según el artículo 169 ídem se cumple por regla general en estrados o excepcionalmente cuando no asistiendo la parte a la audiencia se haya admitido su ausencia justificada por fuerza mayor o caso fortuito, o a través de comunicación escrita.

 

En este evento es patente que la notificación a los procesados y sus defensores se produjo en estrados, valga decir el 5 de octubre de 2010 cuando se celebró la audiencia de lectura de fallo, luego a partir del día siguiente y hasta el 12 de octubre de dicho año transcurrió el término que tenían para interponer el recurso de casación, mas como no lo hicieron en ese lapso ni en el curso de aquel acto, resulta incuestionable que su manifestación impugnatoria hecha a través de escritos de octubre 22, noviembre 3 y 30 de 2010 resultan extemporáneas.

 

Que la secretaría del Tribunal Superior de Bucaramanga haya dejado constancia de que el término de interposición del medio defensivo corría entre el 2 y el 9 de diciembre, no purga dicha extemporaneidad pues las constancias o certificaciones dejadas por funcionarios encargados de controlar términos “no tienen carácter vinculante, sino simplemente informativo, porque éstos no están facultados para modificar o sustituir las disposiciones legales que regulan la iniciación o duración de los términos”, de modo “que es deber de los sujetos procesales verificar si la información consignada en ellas es correcta”, (Autos de 15 de noviembre de 2000, Rad. No 17384; 21 de febrero, 3 de octubre y 1 de noviembre de 2007, radicaciones 26898, 28332 y 28409, respectivamente; 12 de marzo de 2008, Rad. No 29325; 14 de octubre de 2009, Rad. No 31452; septiembre 15 de 2010, Rad. No. 33858 y febrero 16 de 2011, Rad. No. 35564, entre otros), excepto -como lo tiene dicho la misma jurisprudencia- cuando “la iniciación del término establecido en la ley para el ejercicio del derecho de impugnación dependa del cumplimiento de un acto secretarial determinado, como por ejemplo una notificación o el envío de una comunicación a los sujetos procesales, pues en estos casos, mientras el acto procesal no se lleve a cabo, el término legalmente previsto no puede empezar a contabilizarse”, situación que ciertamente no corresponde a la acá examinada.

 

La ausencia de dos de los defensores, así como la de los representantes del Ministerio Público y de la Fiscalía no permitían comprender que la notificación a los mismos no se entendía surtida en estrados pues en su respecto no se configuraba la situación excepcional prevista en el  artículo 169 de la Ley 906 habida consideración que según consta en el expediente fueron citados oportunamente a la audiencia de lectura de fallo, sin que además justificaran su inasistencia por razón de una fuerza mayor o caso fortuito. Es que “en caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación”, prescribe el señalado precepto.

 

Tampoco la ausencia de dos de los procesados admite que su notificación se entendiera verificada por fuera de estrados, pues la norma en cita señala que “si el imputado o acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia”.

 

Y así lo ha comprendido la Sala, según decisiones de febrero 13 de 2008, Rad. No. 29119; noviembre 24 de 2008, Rad. 30606 y 14 de septiembre de 2009, Rad. No. 32300:

 

“Ese acto de “comunicación” a que se refiere el inciso cuarto del artículo 169 no implica prórroga del término para la interposición del recurso extraordinario de casación contra una sentencia que se notificó en estrados en la audiencia de lectura del fallo.

 

“La sentencia no admite ejecutorias parciales; mal podría argüirse que el término de ejecutoria para quien compareció a la audiencia se contabiliza a partir del día siguiente de la lectura del fallo (porque se notificó en estrados), mientras que, para quienes no comparecen se contabiliza a partir de la fecha en que reciban la comunicación de la decisión (porque al no asistir a la diligencia, no se notificaron en estrados).

 

“La notificación en estrados se entiende para todos los intervinientes en el proceso… aunque no asistan a la diligencia;  pensar de manera contraria implica un desconocimiento total del principio de igualdad ante la ley.

 

“En relación con las partes que no asisten a la diligencia de lectura del fallo (léase notificación en estrados), la decisión se les comunicará;  se trata de una “acto de comunicación del fallo”, que no implica -insiste la Sala- una manera de dilatar el término para ejercer la impugnación extraordinaria.

 

“La disposición en comento deja en claro que el acto de notificación se cumple dentro de la audiencia respectiva. De tal forma que si a renglón seguido señala la comunicación que debe hacerse al detenido, deriva incuestionable que lo último hace referencia solamente a que se lo entere, en tanto el acto judicial de notificación se ha cumplido en la vista.

 

“Nótese que el legislador dispone que lo que se comunica al detenido es la providencia que ya ha sido notificada en la audiencia. La inteligencia de la disposición apunta a que el acto judicial de notificación se debe cumplir con el defensor, que por sus condiciones técnicas está capacitado para el cuestionamiento legal de la determinación, circunstancia que torna razonable que al sindicado privado de su libertad que no asiste a esa audiencia simplemente se lo entere de lo resuelto”.

 

 “Una interpretación degenerativa de las reglas generales de notificación en estrados en el sistema acusatorio permitiría interpretaciones acomodaticias y por esa vía… la no asistencia a la audiencia de lectura del fallo por parte de los abogados y la renuencia a firmar los actos de comunicación por parte de los procesados (por ejemplo) serían maneras de dilatar el término que la Ley consagra para el ejercicio del recurso extraordinario de casación.

 

“La notificación en estrados prevista en la Ley 906 de 2004 (sistema de enjuiciamiento penal acusatorio) consiste, sin más formalidades, en que la providencia que es dictada en el curso de la audiencia queda notificada allí mismo y ese día, a todas las partes aunque no hayan concurrido a la diligencia”.

 

2. La línea jurisprudencial reseñada, que hoy se reitera, merece, no obstante, una precisión respecto del sindicado, cuando quiera que el mismo se encuentre privado de su libertad en establecimiento carcelario.

 

En efecto, desde el derecho fundamental de la defensa material, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en el denominado “Bloque de constitucionalidad” (Ley 16 de 1972, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; Ley 74 de 1968, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y desarrollado, entre otras normas, por el artículo 130 de la Ley 906 del 2004, deriva irrefutable que en el curso de la actuación procesal, el indiciado, imputado o acusado tiene derecho a “defenderse personalmente”, “a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”, consecuencia de lo cual es que “dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición”.

 

Por tanto, en el desarrollo del proceso penal debe existir la debida diligencia en aras de garantizar el ejercicio pleno de ese derecho.

 

Y sucede que la doctrina de la Corte ya reseñada resulta de perfecta aplicación tratándose de las partes e intervinientes que, una vez citados en debida forma a una audiencia de lectura, por gozar del pleno ejercicio de su  libertad de locomoción, pueden ejercer su facultad de asistir o no, lo cual no obstaculiza que el acto quede notificado en estrados. Pero el mismo rasero no puede ser aplicado cuando el facultado constitucional y legalmente a ejercer su derecho a la defensa material se encuentra detenido en un centro carcelario, porque en este supuesto su libertad de transitar escapa a su voluntad y depende de las autoridades del establecimiento.

 

De tal manera que para que se admita como válido y único acto de notificación el realizado en estrados, debe constatarse previamente que, enterado con suficiente antelación, el detenido se negó a asistir a la audiencia, lo cual no puede ofrecer mayor obstáculo en la aldea global de hoy que ofrece infinidad de medios de comunicación instantáneos.

 

Lo que no consulta con el deber de garantizar el ejercicio del derecho, es que, por citar ejemplos, los oficios solicitando la remisión del acusado se envíen y/o lleguen tardíamente, o que el establecimiento carcelario no cuente con la estructura necesaria para el traslado del recluso, y que tales supuestos totalmente ajenos al sindicado se carguen en su contra, aplicándole el lineamiento señalado en la jurisprudencia, que si bien es de buen recibo para las demás partes e intervinientes, mal puede admitirse en el caso del detenido, quien no puede acceder libremente a salir de la cárcel cuando a bien tenga.

 

La precisión, entonces, apunta a que cuando se trate de un sindicado detenido en una cárcel, cuando quiera que se convoque una audiencia para enterar una decisión, aquel solamente puede tenerse como debidamente notificado en estrados, siempre y cuando su remisión hubiere sido solicitada en forma oportuna y se constate que su no presencia obedeció exclusivamente a su voluntad y no a la actuación del Estado, entendido este como jueces, fiscales, autoridades carcelarias, que tienen la carga de trasladar al recluso al estrado judicial.

 

Lo anterior, en el entendido de que el detenido tenga vocación de impugnación, como evidentemente acontece cuando se trata de la notificación de la sentencia de segunda instancia, como que el acusado, si bien no está facultado para presentar demanda de casación, sí lo está para interponer el respectivo recurso. La solución no es la misma cuando el recluso carezca de tal vocación, como sucede, por vía de ejemplo, con la notificación del fallo de casación, pues contra el mismo no procede ningún medio de gravamen. En el último supuesto, la ausencia del acusado (así sea abonable a la poca diligencia estatal) resultaría inane, intrascendente.

 

3. Con ese entendimiento, que surge de los mandatos señalados, se tiene que las reglas del artículo 169 procesal de tener por notificada en estrados la decisión, parten de la exigencia necesaria de la citación oportuna y de que la parte pudiese ejercer su voluntad de asistir o no. Tanto ello es así, que la norma y la jurisprudencia reseñada admiten la posibilidad de que la decisión no se tenga por notificada cuando el sujeto procesal justifique su ausencia por caso fortuito o fuerza mayor, y sin necesidad de entrar en disquisiciones sobre el alcance de estos institutos, no admite discusión que para el recluso resulta ajeno a su voluntad salir del centro reclusorio si las autoridades se lo impiden o no le habilitan el camino para hacerlo.
4. En el evento en que el detenido con vocación de impugnación no pueda asistir a la audiencia, la comunicación dirigida al centro carcelario para enterarlo de la providencia deja de tener connotación de simple acto de comunicación, para convertirse en uno de notificación, y de resultar este el último trámite de enteramiento, a partir del mismo comienzan a contabilizarse los plazos legales.

 

En este supuesto no se trata de que se admitan ejecutorias parciales, sino que por las específicas circunstancias del caso se está ante una especie de notificación mixta (en estrados para quienes, citados oportunamente, se hicieron o no presentes en el acto) y personal respecto del sindicado detenido en centro carcelario, quien teniendo vocación de impugnación no pudo salir del establecimiento por circunstancias ajenas a él. En tal caso, los plazos de ley se contabilizan a partir del último acto válido de notificación.

 

6. En el caso concreto, en auto del 22 de febrero de 2012 fue señalado el 28 siguiente para la audiencia de lectura de fallo y en la misma fecha aparece elaborado el oficio solicitando la remisión del acusado, sin que obre constancia alguna de la fecha y hora en que fue recibido en el centro carcelario ni respecto de las causas por las cuales el mismo no fue traslado al estrado judicial.

 

Por otra parte, se entiende que el mismo 28 se elaboró el acta de notificación personal de la sentencia con destino al recluso, pero este solamente fue enterado el 7 de marzo siguiente, esto es, 8 días después del envío de la comunicación.

Desde tal circunstancia objetiva parecería válido inferir que por los diversos trámites burocráticos la solicitud de remisión para que el sindicado fuese trasladado al Tribunal para la lectura del fallo pudo tardar un lapso similar, esto es, que llegó tardíamente. En todo caso, la ausencia de razón alguna no puede conducir a la conclusión de que el sindicado se negó a asistir.

 

Así, el último acto de notificación válido resulta ser el que personalmente se hizo al detenido el 7 de marzo de 2012, de donde surge que si los 35 días (5 para recurrir y 30 para presentar la demanda) se contabilizan en forma continua, ellos expiraban el 4 de mayo, fecha en la cual se presentó la demanda, esto es, que la misma se entregó en término.

 

5. Con el mismo alcance, pero desde otra perspectiva, se tiene que el último apartado del artículo 169 procesal establece que

 

“Las decisiones adoptadas con posterioridad al vencimiento del término legal deberán ser notificadas personalmente a las partes que tuvieren vocación de impugnación” (subrayas ajenas al texto).

 

Tratándose de la sentencia de segunda instancia, el artículo 179 de la Ley 906 del 2004, modificado por el 91 de la Ley 1395 del 2010, dispone que, recibido el proceso en el despacho del Magistrado Ponente del Tribunal, este cuenta con 10 días para registrar el proyecto y la Sala con otros 5 para adoptar la decisión.

 

En el presente asunto el expediente fue repartido al Magistrado Ponente el 17 de noviembre de 2011 y el fallo fue proferido el 28 de febrero de 2012, de donde surge que los 15 días legales fueron superados, desde donde deriva una razón adicional para concluir que la demanda fue presentada oportunamente, en tanto el mandato legal trascrito imponía la notificación personal de la sentencia al acusado que, ya se vio, contaba con vocación de impugnación.

 

De nuevo, entonces, la notificación debe tenerse como surtida desde ese acto que, por tanto, deja de ser de mera comunicación y se torna en uno obligatorio de notificación personal y, así, a partir de este momento se contabilizaban los términos que no fueron excedidos por la defensa.

 

 

El fundamento de los fallos de instancia

 

 

Primero. El del juez de primera instancia

 

Concluyó en la responsabilidad del acusado (el tema de tipicidad no fue cuestionado) a partir de lo siguiente:

 

1. El investigador José Eliécer Mora Cárdenas dijo que fue comisionado para capturar a los responsables del delito y lograr la libertad de los plagiados, en desarrollo de lo cual pudo establecer que el delito fue cometido por el ELN a partir de interceptaciones telefónicas al aparato móvil de Vidal Manosalva Niño, alias “Ernesto”, quien capturado, se allanó a los cargos; las llamadas mostraron contactos de este con “Jhonatan”, referentes a agilizar la entrega de los secuestrados. El testigo es enfático en señalar que jamás escuchó los audios pero sí leyó la trascripción de las llamadas. Como “Jhonatan” es el apelativo del acusado, quien militó en el ELN, el declarante pudo determinar la participación del último en el delito como encargado, luego de la aprehensión de Manosalva, de continuar las negociaciones para la liberación, encargándose de la parte financiera del grupo. Además de las llamadas, esos datos los logró con entrevistas, como la recibida a Milton Dorancé Díaz Casillas.

 

En el testigo no se observa parcialidad, sino el relato de las circunstancias en que tuvo conocimiento del hecho. Sus afirmaciones encuentran respaldo en las estipulaciones, como que estas, al igual que el declarante, dan cuenta del grupo responsable del plagio, de la pertenencia del procesado al mismo, de la época de la liberación y del pago hecho.

 

Censura que la Fiscalía no hubiese aportado las grabaciones de las llamadas interceptadas ni las trascripciones, sin que, al parecer, hubiesen sido descubiertas a la defensa, pero concluye que ello no es obstáculo para tener por probados los hechos estipulados por las partes, razón por la cual confiere credibilidad al testigo.

 

2. El policía Nelson Enrique Mogollón Rodríguez ilustró sobre el procedimiento seguido para las interceptaciones telefónicas, que son grabadas, pero no por mucho tiempo, pues el sistema es cíclico y, agotada una fase, graba lo nuevo sobre lo antiguo, perdiéndose los registros iniciales (en un mecanismo de auto-eliminación). Ello debió suceder en este caso (luego la información grabada ya no existe). No recuerda nada del delito, salvo que el secuestrado era el hijo de una magistrada (en realidad, de una fiscal) y que el investigador era Mora; tampoco, quiénes hablaban en las llamadas ni los temas tratados.

 

Es inaudito que, en una falta de diligencia, la Fiscalía no asegurara sus elementos probatorios y, por ello, que no los aportara en el juicio, en desmedro a los principios de conservación de la prueba, su autenticidad y “mismisidad”. No obstante, el declarante corrobora que el investigador del caso fue Mora Rodríguez y que a él le fueron entregadas las grabaciones.

 

3. Luz Marina Ramírez Carvajal, compañera del acusado, señala la pertenencia de este al ELN, grupo ilegal que abandonó desde que decidieron hacer vida marital; agrega que en un allanamiento realizado por el agente Mora Rodríguez fueron encontradas un arma y un dinero (22 millones de pesos) de propiedad el sindicado; acepta conocer a Manosalva Niño como otro integrante y jefe de la guerrilla.

 

La prueba afianza la pertenencia del acusado al grupo ilegal, lo cual igual sucede con las estipulaciones, pero no es de recibo la aseveración, parcializada por el nexo familiar, de que abandonó la delincuencia cuando decidieron vivir juntos, pues, por el contrario, el investigador Mora Rodríguez refiere que la organización dispuso que aquel continuase con el control financiero, lo cual se ratifica con el hallazgo de ese dinero. Por lo demás, la declarante refiere una entrevista del abogado de Manosalva Niño con su cónyuge, hecho que sucedió cuando la víctima estaba secuestrada, pues tenía la finalidad de lograr su liberación, de donde deriva que, en contra de lo dicho por la declarante, para este entonces el sindicado aún militaba en la guerrilla.

La testigo, entonces, no demerita las estipulaciones ni el testimonio del investigador.

 

4. Vidal Manosalva Niño, condenado por los mismos hechos, declaró haber conocido al acusado como militante del grupo, utilizando el alias de “Jhonatan”. Afirmó que cuando él, Manosalva, estaba al mando, en el año 2006, llegaron los muchachos secuestrados, los que luego de unos cinco meses fueron entregados a otra estructura, momento para el cual Montoya Vásquez ya no pertenecía a la organización, pues, en su condición de jefe, el testigo permitió su salida en el año 2005. Señaló que “Raúl” era integrante del grupo y participó en el secuestro investigado.

 

Refirió una reunión en donde, además del declarante, intervinieron el fiscal del caso, el jefe de la Unidad, la madre del plagiado Obando Olaya, la cual tuvo como finalidad buscar la forma de lograr la libertad de este, habiendo insinuado el declarante que la única forma de ayudar era enviarle un papel a un amigo suyo, Carlos, para que le fuera remitido a alguien de la guerrilla que estuviera frente al caso y se imagina que el cometido se cumplió porque la víctima fue liberada.

 

Este testimonio convalida las estipulaciones y se corrobora que el acusado integró el grupo armado. No resulta de recibo la explicación de que el procesado dejó las armas en el año 2005, pues aún pertenecía a la guerrilla cuando se produjo el secuestro y resulta curioso que se acordase con precisión de apelativos de los guerrilleros, pero no lo hiciera tratándose del encargado de las finanzas, y ello se explica porque quería construir la coartada perfecta para favorecer a su amigo de causa.

Y sabido es que esa persona a cargo de las finanzas es “Jhonatan”, según refirió el investigador Mora Rodríguez. Además, se puede concluir que el Carlos a que alude el testigo, es el procesado, dada su militancia guerrillera y tratarse del encargado del área económica.

 

5. Milton Dorancé Díaz Casillas, desmovilizado de la guerrilla, refirió haber observado a los plagiados, lo cual ratifica las estipulaciones y refiere que se habló de un canje, que un abogado entraba allá y lo recibían para que hablara con “Jhonatan”, pero lo cierto es que la negociación fue manejada por los comandantes. “Jhonatan” es un muchacho que conoció en el grupo por espacio de seis o siete años y advirtió estar seguro de que este nada tuvo que ver con el secuestro y si lo mencionó fue porque escuchó que un mando lo nombraba, “pero sí sé que en el secuestro estuvo metido en ese cuento porque cuando dicen que el abogado entre para ver cómo era ese canje, que se contacte con Jhonatan”.

 

Desde la sana crítica, este testimonio ratifica la participación del acusado con el secuestro, pues si bien enfatiza que en el hecho inicial no estuvo presente, lo cierto es que lo ubica actuando con posterioridad y si bien es cierto advierte que el sindicado dejó el grupo como tal, igual refiere que como “civil” siguió vinculado al mismo encargado del manejo financiero, y se resalta que tenía condición de mando, pues el declarante mostró temor al declarar.

 

6. Los testigos de la defensa pretendieron señalar al acusado como ajeno al grupo delictivo, dedicado a actividades del campo, lo cual resulta intrascendente, pues la militancia guerrillera fue estipulada y demostrada.
7. El oficial Luis Alberto Pérez Alvarán no aportó dato alguno a favor de la inocencia del sindicado. Este, por su parte, admitió haber integrado el ELN, del cual se retiró en forma definitiva y, por eso, nunca supo del secuestro, pero admitió conocer a Manosalva Niño, alias “Ernesto”, quien, con el abogado suyo -de Manosalva-, le envió una nota que fue recogida por un muchacho de la guerrilla.

 

La versión del acusado corrobora que era el encargado de las finanzas del grupo, pues admite que en muchas ocasiones lo enviaban a recoger el impuesto por el cultivo de coca, además de afirmar que estuvo en el grupo hasta el año 2007, luego de cometido el plagio (2006), desde donde deriva su participación en el delito, que fue la negociación para lograr la liberación de la víctima.

 

8. En su teoría la Fiscalía anunció que Diego Fernando Carvajal Mahecha se prestó para gestar el secuestro de Edgar Humberto Obando Olaya, hecho que nunca se probó, luego debe insistir en establecer su real paradero.

 

Segundo. El del Tribunal

 

Para confirmar la sentencia de primera instancia, razonó:

 

1. La declaración del investigador Mora Cárdenas dio cuenta que se enteró del grupo responsable del plagio, a partir de interceptaciones telefónicas y colaboración de reinsertados, relato corroborado con la primera estipulación, que contiene la entrevista de Omar de Jesús Baquero Tovar, ex integrante del ELN, quien conoció como miembro del grupo a “Jhonatan”, quien por ser mano derecha de “Ernesto”, disponía sobre el cuidado que debía brindarse a los secuestrados, entre ellos las víctimas.

 

Baquero Tovar, entonces, tuvo conocimiento directo de la participación activa del procesado en el delito y si bien su dicho aparece como parte de una estipulación y dentro del juicio no se recaudó su testimonio, lo cierto es que esa versión fue aceptada por las partes y su contenido es ratificado por el orden de batalla del ELN en donde figura “Jhonatan”.

 

2. Milton Dorancé Díaz Casillas, desmovilizado del ELN, supo que “Jhonatan” ingresó al grupo en reemplazo de Carlos Caballero, alias “Julián”, siendo el encargado de las finanzas. Igual se enteró de que “Jhonatan” tuvo pleno conocimiento del secuestro y realizó las negociaciones de libertad.

 

3. La tercera estipulación contiene la entrevista de Ana Margarita Olaya Forero, madre de la víctima, en donde dijo que cuando entregó el dinero supo de un sujeto “Jhonatan”, pues uno de los agresores (todos tenían el rostro cubierto) hizo mención a ese apelativo.

 

Por tanto, no es cierto que el acusado hubiese dejado el grupo en el año 2005, pues al intervenir en las negociaciones se establece que su vinculación con la estructura delictiva se prolongó cuando menos hasta que el secuestrado fue puesto en libertad.

 

4. Del dicho de Manosalva Niño, alias “Ernesto”, se colige que la negociación para la liberación de la víctima la lideró “Jhonatan”, sin que pueda admitirse que lo presente como un excelente ciudadano, pues ello es controvertido por la estipulación segunda.

 

5. Saúl Antonio Londoño y Roberto Bolívar no desvirtúan los cargos, pues se limitan a decir que vieron al detenido cuando se encontraba fuera del frente guerrillero realizando labores propias del mismo cuales eran las del cobro de vacunas o extorsiones, de donde se confirma que cumplía funciones financieras.

 

6. El procesado aceptó el cargo de rebelión, probándose su pertenencia al grupo ilegal que se dedicaba al secuestro.

 

Lo que dicen las pruebas

 

 

1. El testimonio del investigador José Eliécer Mora Cárdenas resultó trascendente para la juez de primera instancia (razones acogidas por el Tribunal), con el argumento de su imparcialidad y porque se limitó a narrar las circunstancias presenciadas, encontrando respaldo en las estipulaciones logradas sobre la pertenencia del sindicado al grupo rebelde y que fue este el responsable del plagio.

 

Lo primero que se observa es el énfasis que ponen los jueces en señalar que se demostró la pertenencia del acusado al ELN, lo cual ni necesitaba estipulaciones ni prueba alguna, por la sencilla razón de que aquel confesó el hecho, se allanó a los cargos y fue condenado por rebelión, aspecto que en sí mismo no prueba nada diverso a esa militancia. Sin ningún elemento adicional (jurídico y/o probatorio) no podía, ni puede, cargarse a cualquier integrante o ex integrante de la guerrilla la comisión de todos los comportamientos realizados por la organización ilegal.

 

En contravía con los postulados del régimen procesal de la Ley 906 del 2004, en el análisis se dejó de lado que el investigador era un testigo de referencia y que, por tanto, su dicho debía ser valorado desde esa perspectiva.

 

En efecto, lo narrado por el investigador, cuando menos lo trascendente respecto de la responsabilidad del procesado, no es producto de una percepción directa, sino de referencias que surgen de otros elementos probatorios.

 

Basta revisar que la eficacia concedida al testimonio por la funcionaria de primer grado deriva de que el investigador conoció lo acaecido a través de interceptaciones telefónicas logradas a conversaciones sostenidas entre “Ernesto” (Vidal Manosalva Niño) y “Jhonatan” (el acusado), pero la juzgadora dejó de lado que el propio declarante es enfático en referir que no escuchó tales conversaciones, que estas fueron logradas por terceros, y resulta que uno de esos terceros, el agente Nelson Enrique Mogollón Rodríguez, dio cuenta de la inexistencia de tales grabaciones, en tanto el equipo en que se realizaron es “cíclico”, esto es, que con el paso del tiempo re-graba sobre registros antiguos, perdiéndose los últimos, y ello acaeció con los que son objeto de valoración.

Entonces, la declaración de Mora Cárdenas, no solamente aludía a temas no percibidos personalmente, sino que no pudieron ser objeto de corroboración, pues la Fiscalía no aportó ni las grabaciones ni las transcripciones de las mismas, frente a lo cual nada se sabe de lo que pudo haberse tratado en esas conversaciones, pues los registros no existen, Mora no las escuchó y el técnico Mogollón Rodríguez nada recuerda.

 

Ahora, el investigador dice (sin que pudiera ser verificado) que las conversaciones grabadas trataban sobre la forma de lograr la pronta liberación del secuestrado, desde donde la juzgadora concluye que el sindicado, militante del ELN e interlocutor en esas conversaciones, participó en el secuestro como encargado de intervenir en las negociaciones para la entrega del plagiado, de donde surgía su compromiso penal con el delito.

 

Además de lo dicho, en evidente falso juicio de identidad, como con acierto señala la defensa, la juez de primera instancia (y el Tribunal que la avaló) tergiversó el contenido real de la declaración de Mora Cárdenas, en tanto cercenó apartes trascendentes de su dicho, en los que el declarante refiere con propiedad que los seguimientos telefónicos que involucraron a “Jhonatan” (el detenido) surgieron luego de la detención de “Ernesto” (Manosalva Niño) y, específicamente, de que el último fuese convocado a una reunión no oficial con el Fiscal que lo investigaba, el Jefe de la unidad de Fiscalía, otra Fiscal (citada como magistrada) de segunda instancia (la progenitora de la víctima), un general de la Policía (director del grupo anti-secuestro) y el defensor de Manosalva (que resulta ser el mismo del acá sindicado).

 

De esa reunión dan cuenta diversos medios probatorios, y si bien su contenido exacto (debido a la poca diligencia de juez, partes e intervinientes) no pudo ser establecido a plenitud por la negativa de las víctimas a colaborar con la justicia y la desidia en no hacer comparecer a los fiscales involucrados en el hecho, lo cierto es que el investigador, de alguna manera el oficial de la Policía, el abogado defensor (en sus intervenciones defensivas, a pesar de que realmente era testigo de lo acaecido), el señor Manosalva Niño (jefe del frente delictivo que realizó el secuestro y aceptó cargos por ese hecho) y el sindicado dieron cuenta que la misma (que no ostentaba carácter judicial-procesal alguno) tuvo como único objetivo la petición a Manosalva Niño por parte de los intervinientes de que, a cambio de beneficios judiciales, colaborara para que se hiciera efectiva la liberación del secuestrado, producto de lo cual fue el compromiso de aquel de contactar a un desmovilizado (el acusado “Jhonatan”), residente en la región donde opera el frente del ELN responsable del plagio para que, a su vez, ubicase a alguien de la organización y se agilizara el tema de la liberación, contactos que, se dice, se lograron vía telefónica y a través de varios viajes que el aquí defensor (que ha debido ser testigo en el juicio) hizo a la zona para ubicar al sindicado y entregarle algunas notas con esa finalidad.

 

Nótese, entonces, que, de una parte, el testigo al que se confiere eficacia, nada sabe por percepción directa (las pruebas técnicas que lo ratificarían ni las escuchó ni existen), y, de otra, que se afirma que la intervención del acusado se logró exclusivamente porque autoridades policivas y judiciales (una de ellas, madre del plagiado) así se lo pidieron a Manosalva, desde donde las llamadas entre este y el sindicado serían producto de ese “pacto”, no de que el último tuviese conocimiento y participación en el delito.

 

El testigo dice recordar que en esas conversaciones Manosalva le decía a “Jhonatan” que todo dependía de la colaboración que el último pudiera brindar para la libertad del secuestrado, que agilizara los trámites y, así, él (Manosalva) podría salir de la cárcel. Tal diálogo parece surgir, no de la participación activa en el delito, sino de la mediación pedida.

 

De resaltar es que incluso el investigador, en los apartes cercenados por la juez de primera instancia, da cuenta de que las interceptaciones se lograron luego de ese compromiso de Vidal con la Fiscalía, de donde solamente puede colegirse un estado de incertidumbre, no dilucidado, pues la intervención del procesado pudo deberse a (i) su connivencia con los postulados y procedimientos del ELN, o (ii) a su interés simple de colaborarle a “Ernesto”, producto de las peticiones y ofertas que a este hicieron varios fiscales (la madre de la víctima, el jefe de la Unidad y el investigador de su caso) y el jefe policivo, con el ítem adicional que sobre la primera tesis la prueba de que se trata (ni ninguna otra) nada dice, en tanto que hay inclinación probatoria sobre la última.

 

2. Para la juez de primera instancia, de la intervención procesal de Vidal Manosalva Niño (“Ernesto”), quien confesó su participación en el secuestro y admitió la comisión del delito, surgen cargos contra el acusado, como que con el alias de “Jhonatan” lo conoció como integrante del grupo armado.

 

Para la juzgadora, este testimonio convalida las estipulaciones sobre la militancia del sindicado en el ELN, pero le resta eficacia cuando el declarante explica que para el momento del secuestro investigado “Jhonatan” ya no pertenecía a la organización; y lo hace con el argumento de que simplemente elaboró una coartada para favorecer a su amigo, inferencia sin sustento probatorio alguno.

 

Tangencialmente la juzgadora señala de mentirosa esta afirmación del declarante, pues supuestamente el testimonio del investigador Mora la desvirtúa, pero solamente a partir de falsear la identidad de las palabras del último puede concluirse en esos términos, pues según la funcionaria Mora testificó la militancia efectiva del sindicado como guerrillero activo para el momento del plagio, pero ya se vio que al investigador nada le consta personalmente y que vino a conocer la intervención del acusado exclusivamente luego de la reunión extra oficial en donde se le pidió a Manosalva que ayudara en esas gestiones y este ubicó al sindicado con  ese propósito.

 

Además, y en ello asiste razón a la defensa, la funcionaria, si bien reseña la aludida reunión extra oficial en donde funcionarios de la Fiscalía y un oficial de la Policía condujeron a Manosalva Niño y le hicieron propuestas al último a cambio de que colaborara para lograr la liberación del secuestrado, lo cierto es que omitió apreciación alguna sobre el tema. Igual omitió referirse al relato que, por interrogatorio directo de la defensa, Mansalva Niño rindió el 27 de septiembre de 2011, del cual deriva que la intervención del acusado en las gestiones para lograr la entrega del plagiado obedeció exclusivamente a lo solicitado por los funcionarios y, consecuencia de ello, al pedido (de Manosalva) a su abogado defensor (que es el mismo de Montoya Vásquez) para que contactara al sindicado en aras de que este lograse ubicar a algún mando guerrillero y mediar por la entrega de la víctima.

 

La omisión de tales apartes del testimonio impidió considerar la perspectiva de una posible intervención, no como partícipe en el delito, sino por la gestión implorada por los servidores de la justicia. Ya se dijo que sobre esa reunión se pronuncian varias pruebas. Por tanto, a la juzgadora le correspondía razonar sobre esta vertiente y no quedarse, como hizo, con el simple argumento de que el compromiso penal se ratificaba en tanto Manosalva Niño confirmaba la militancia guerrillera del sindicado, pues tal asunto lo había probado el propio sindicado al confesarlo.

 

3. Para la Fiscalía, y la juez acogió esa postura, el testimonio de Milton Dorancé Díaz Casillas se constituyó en prueba primordial de responsabilidad, en tanto ratifica la participación del sindicado en el secuestro, pues si bien no estuvo presente en el acto inicial, el testigo lo ubica actuando con posterioridad, aclarando que en su condición de “civil” (luego de dejar el grupo armado) estuvo a cargo del área financiera.

 

Solamente desde la distorsión de las reales palabras del declarante puede afirmarse que se trata de una prueba directa que acredite la responsabilidad. En efecto, del contexto integral de lo dicho por el testigo surge que lo relatado es simplemente “de oídas”, como que además de sus múltiples referencias sobre que lo referido es producto de que “me imagino”, “creo”, dejó en claro que lo narrado a la justicia es producto de relatos que, a su vez, le hicieron varios guerrilleros, entre los que menciona  a “Yesenia”.

 

Por lo demás, la juzgadora dejó de considerar que cuando el declarante dio cuenta de la intervención del detenido en el proceso de “negociación” para la liberación del plagiado, advirtió haberse enterado de ello porque se hablaba de un canje, de un abogado que entraba por allá y que debía hablar con “Jhonatan” (el acusado), todo lo cual coincide precisamente con el argumento de que esta actividad del sindicado obedecía exclusivamente a la súplica en la famosa reunión, que causó que “Ernesto” (Manosalva Niño) encomendara a su abogado (a la sazón el mismo de Montoya Vázquez) realizara ese tipo de contactos.

 

4. En este punto del análisis cabe resaltar las siguientes irregularidades cometidas y/o avaladas por la juez y las partes:

 

(i) El sustento probatorio de los cargos, ratificados en la sentencia, lo constituyeron dos testigos que, como se vio, solamente pueden ser catalogados como de referencia, con infracción del mandato legal del inciso final del artículo 381 procesal, conforme con el cual la condena no puede soportarse exclusivamente, como aconteció en este evento, en ese tipo de prueba.

 

Por lo demás, ni a la Fiscalía ni a la juzgadora (aunque tampoco a la defensa) mereció, como se imponía, consideración alguna la circunstancia de que se trataba de pruebas de referencia y si se cumplían o no las exigencias legales para su incorporación en el juicio.

 

(ii) Elementos necesarios para demostrar si el acusado intervino activamente en el delito, lo constituían las grabaciones telefónicas, pero ni estas ni las transcripciones fueron aportadas ni, por tanto, debatidas en el juicio, lo cual mereció serio reproches en el fallo de primer grado, no obstante lo cual, la funcionaria dio por sentada la existencia de esos documentos, la veracidad de su contenido y, a partir de ello, derivó responsabilidad, obviando claros mandatos respecto de que solamente podía deducir culpabilidad a partir de las pruebas practicadas en su presencia, máxime cuando en este caso el investigador no escuchó los audios y el técnico que realizó las interceptaciones no recordó nada de lo conversado.

 

(iii) En los hechos, la acusación señaló que, capturado “Ernesto” (Manosalva Niño), “Jhonatan” (el procesado) “fue comisionado por parte del subversivo alias MARCOS máximo cabecilla del frente de guerra… para el cuidado de los secuestrados”. Pero sobre esta situación fáctica, que ha debido demostrar, no encaminó su esfuerzo probatorio y, por ende, quedó sin verificación.

 

(iv) En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía informó que el plan delictivo consistió en que Obando Olaya fue sacado de la capital del país para facilitar llevarlo a cautiverio, que para ello fue suministrado un millón de pesos y que el otro plagiado, Diego Carvajal Mahecha, fue quien se comprometió a llevar al primero fuera de Bogotá para habilitar el hecho, con el compromiso de que él -Diego- no sería secuestrado, lo que finalmente no le fue cumplido, pues corrió similar suerte.

 

El último tema (la participación de Diego Carvajal en el delito, esto es, como parte integral del grupo delictivo) no fue tratado en el juicio, lo cual no mereció explicación ni consideración alguna por parte de la Fiscalía y los jueces, quienes decidieron condenar por los dos secuestros, no obstante la clara variación de la situación fáctica propuesta por la acusación, que dio por indicar que, al parecer, uno de los plagiados no tenía calidad de víctima, sino de coautor del delito.

 

A pesar de que las partes estipularon la comisión de los dos secuestros, lo cierto es que esa modificación sustancial a los hechos ha debido ser valorada, pues a lo largo del juicio los testigos siempre hicieron referencia a una sola persona como secuestrada y solamente tras preguntas incisivas de la juzgadora aludieron a la segunda víctima, pero siempre especificando la ausencia de contacto con ella, además de que, al poco tiempo de su llegada al cautiverio, los dos jóvenes fueron separados, por cual únicamente tuvieron conocimiento de un secuestrado. A ello se agrega que las iniciativas de negociación se realizaron exclusivamente sobre uno de los jóvenes, el finalmente liberado, todo lo cual llamaba a incertidumbre sobre la real existencia del segundo delito y, por ende, de la participación del acusado en el mismo.

 

(v) La actitud del defensor, además de errática, fue evidentemente pasiva, pues, por vía de ejemplo, (1) no supo deslindar que él (el abogado) se constituía en testigo excepcional de los hechos en los que se fundaba la supuesta exoneración de responsabilidad y no solo no intervino en esa calidad en el juicio, sino que se vio forzado a realizar interrogatorios respecto de comportamientos realizados por él mismo –el abogado-; (2) en contravía con los postulados legales, ante la renuncia de la víctima liberada a comparecer, intentó, en forma totalmente improcedente, introducir una entrevista rendida por esta; y, (3) en la práctica de las pruebas, las más de las veces la Fiscalía se apartó de las formas propias de un proceso como es debido, sin que el señor apoderado interpusiera objeción alguna.

 

Respecto de lo último, en algunas oportunidades la representante del Ministerio Público intervino activamente, logrando que el trámite se encauzara por los linderos de las reglas legales preestablecidas. Lástima grande que esos positivos esfuerzos no le hubiesen alcanzado para intervenir en sede de casación, pues atinadamente en su intervención final en el debate y en el escrito de apelación señaló algunas de las falencias tratadas por la Corte.

 

Esta circunstancia permite hacer un llamado respetuoso al señor Procurador General de la Nación para que implemente los mecanismos necesarios en aras de que, mientras el procedimiento penal habilite su participación como interviniente especial, los delegados que hagan parte de los juicios sean capacitados en las técnicas propias del recurso extraordinario para que puedan ejercer sus funciones cuando ello se haga necesario.

 

(vi) La señora Juez ejerció un protagonismo desbordado en la práctica de las pruebas, pues fue frecuente su postura de interrumpir interrogatorios y respuestas para encauzar unos y otras en los términos que ella a bien tenía con el ánimo de obtener claridad o dilucidar dudas.

 

Los jueces no deben pasar por alto que en el sistema procesal de la Ley 906 del 2004 no pueden intervenir oficiosamente en aras de salir del estado de incertidumbre en que se encuentren respecto de la tipicidad del delito investigado y/o de la responsabilidad del acusado, por la potísima y sencilla razón de que el sindicado llega al juicio amparado en la presunción de inocencia y esta se constituye en un derecho que lo cobija durante todo el debate, siendo carga de la justicia resolver la duda probatoria en su favor.

 

En esas condiciones, las vacilaciones deben ser dilucidadas por las pruebas que la Fiscalía allegue y si ese sujeto procesal no lo hace, mal puede el juez reemplazarlo con esa finalidad, pues, de hacerlo, inclina la balanza en detrimento de quien debe ser beneficiado por esa incertidumbre.

 

Así, la intervención que la ley le permite al juzgador en los interrogatorios, además de que solamente puede ejercerla de manera excepcionalísima, está dada únicamente para buscar la claridad y precisión de las respuestas,  no de los hechos, pues este y no otro es el alcance que surge de los artículos 392 y 397 procesales.

 

5. Los restantes elementos de juicio considerados por el fallo de primer grado, antes que señalar cargos, apuntan a favorecer al acusado. En efecto, Luz Marina Ramírez Carvajal, su compañera, y dos vecinos de la región, se pronunciaron, la primera porque el sindicado, luego de dejar la guerrilla, dejó de realizar actividades a favor de esta, y los últimos insistieron en la total ajenidad del acusado con el grupo ilegal.

 

En razón del nexo familiar de la señora, su relato puede ofrecer ciertas reservas y en lo tocante con los vecinos de la vereda, cabe decir que su insistencia en señalar que no ha tenido vínculos con el grupo ilegal riñe con la propia postura del procesado, quien confesó y admitió cargos precisamente porque durante considerable lapso militó en el grupo, desde donde surge que los declarantes mal podían tener un contacto permanente con él y, por ende, no podían afirmar con certeza la desvinculación plena, en todo momento, del sindicado con el ELN.

 

En esas condiciones, si bien de tales testimonios no deriva cargo que permita sustentar responsabilidad, tampoco se ofrece convicción plena de inocencia, luego persiste el estado de duda.

 

6. El fallo de segunda instancia no fue ajeno a esta serie de eventos desafortunados. En efecto, en las cinco páginas dedicadas a las “consideraciones”, el Tribunal acudió a dar a las estipulaciones logradas entre las partes, alcances que no podían surgir de ellas, incurriendo, como censura el demandante, en falso juicio de identidad. Igual, como utilizó algunos anexos a las actas de estipulación (que no formaban parte de lo acordado) para dar por sentados hechos diversos a los pactados, sin considerar que los últimos no eran pruebas pues no fueron allegados en el debate oral ni sometidos a controversia por las partes, podría concluirse en que supuso pruebas no allegadas válidamente al juicio.

De conformidad con el artículo 356.4, las partes pueden hacer estipulaciones probatorias, entendiéndose por tales, a voces del parágrafo de la disposición, “los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias”. La potestad legal, entonces, apunta a que por acuerdo entre las partes, no hay lugar a debatir en el juicio algún hecho o sus circunstancias; por tanto, el tema de responsabilidad no puede ser estipulado y, por ello, se impone probarlo en el juzgamiento.

 

Una estipulación es un convenio, un acuerdo que, en este caso, comporta que las partes dan por demostrados, por verificados, los aspectos reseñados taxativamente en la norma, de lo cual surge que los mismos quedan excluidos de someterlos al sistema probatorio dentro del juicio, razón por la cual la estipulación misma, sin más aditamentos, constituye la prueba del hecho o circunstancia, de donde deriva que no existe la carga de anexar elemento alguno para respaldar la estipulación, por lo cual se tiene que si las partes tuvieron a bien aportar algún soporte en respaldo del pacto, el mismo no tiene incidencia alguna, pues no puede probar ni menos ni más de lo acordado.

 

Por tanto, si alguna consideración puede darse a ese anexo, que no debe serlo pues la prueba es la estipulación, la misma apunta única y exclusivamente al hecho, a la circunstancia que expresamente convinieron las partes.

 

Si el anexo allegado inoficiosamente como soporte de la estipulación refiere aspectos diversos del hecho concreto acordado, estos no pueden ser apreciados en ningún sentido, por la razón simple pero evidente de que ese anexo no es prueba alguna, en la medida en que no ha sido introducido bajo los lineamientos del proceso penal, esto es, no ha sido descubierto, enunciado, ni pedido como prueba, ni, menos, allegado como tal dentro del debate oral, público y contradictorio.

 

En ese contexto, si el funcionario apoya su decisión en un elemento allegado como soporte de la estipulación, por fuera de lo expresamente acordado, deriva incontrastable que falsea el contenido real de la prueba, que no es cosa diversa al hecho estipulado. A la par, como hipótesis puede considerarse que esa forma de apreciación lo que hace, en esencia, es suponer una prueba inexistente, en tanto ese anexo no tiene connotación de prueba, menos si se lo usa para acreditar aspectos no convenidos.

 

7. Descendiendo al caso concreto, se observa:

 

(i) El Tribunal confirió valor probatorio a la entrevista tomada a Omar de Jesús Baquero Tovar, que la Fiscalía adjuntó en respaldo de la estipulación probatoria número 1. Ese convenio versó exclusivamente sobre que se admitía como probada la plena identidad del acusado. En el escrito respectivo se adjunta la entrevista de Baquero Tovar, pero la misma, que no tiene connotación de prueba, mal podía tener un alcance diverso a lo probado, esto es, a lo estipulado, que no es cosa diversa que la identificación.

 

Por lo demás, si de esa entrevista se admitiese un contenido diverso del acordado, que no puede hacerse, igual surge una evidente distorsión de las palabras reales de ese escrito. En efecto, el entrevistado describió la militancia del sindicado como guerrillero del ELN (aspecto inane, pues ya estaba probado con la confesión y admisión de cargos), y, agrega el Tribunal, que igual señaló que como el sindicado era la mano derecha de “Ernesto” y ejercía como comandante, “disponía sobre el cuidado que debía brindarse a las personas secuestradas, entre ellas EDGAR HUMBERTO OBANDO OLAYA y DIEGO CARVAJAL MAHECHA”.

 

El entrevistado, ni de lejos, hizo tales aseveraciones. Por el contrario, respecto del acusado expresamente dijo que “directamente no sé si participó en el secuestro”, “pero como jefe militar era el que ordenaba quién cuidaba a los secuestrados… y disponía todo sobre las personas que tenía retenidas ese frente guerrillero”.

 

Resáltese que el alcance que el Tribunal confiere a la cita que hace apunta a que el sindicado conoció del caso específico del secuestro de las dos personas e intervino directamente en su custodia, cuando, por el contrario, las palabras reales niegan conocer el hecho concreto y no aluden (como distorsiona el fallo) a su disposición de disponer su vigilancia en forma particular, sino que refiere a que, en general, ejercía ese cuidado respecto de cualquier plagiado. Por modo que la inferencia de la Corporación respecto de que se estaba ante un “testigo” que tuvo “conocimiento directo de la participación activa del procesado”, contexto dentro del cual “la estipulación permite saber que el acusado participó en el secuestro de EDGAR HUMBERTO OBANDO OLAYA y DIEGO CARVAJAL MAHECHA”, se aleja de lo realmente expresado en el escrito, que no prueba, en que apoya su conclusión.

Por lo demás, no acierta el Tribunal en su afirmación de que dizque lo dicho por Baquero Tovar era ratificado por la estipulación probatoria a la que se adjuntó el “orden de batalla” del frente del ELN responsable del delito, como que ese pacto solamente señala como hecho probado la militancia del sindicado en la guerrilla (aspecto admitido por el sindicado para acogerse a sentencia anticipada), luego si nada dice sobre su intervención en el secuestro mal puede pretenderse que corrobora lo referido en la entrevista.

 

(ii) El Tribunal deduce cargos de la entrevista rendida por Ana Margarita Olaya Forero, pues afirma que hace parte de la tercera estipulación. Sucede que en este acuerdo las partes convinieron en tener por probado exclusivamente que las dos víctimas estuvieron secuestradas por el FRENTE AMÍLKAR GRIMALDO BARÓN desde el 5 de agosto de 2006.

 

De nuevo, entonces, el único tema exento de probar en el juicio era ese hecho: que el ELN secuestró a  las víctimas desde el 5 de agosto de 2006. Esa circunstancia no requería ningún anexo como respaldo, pues la prueba era y es la propia estipulación, contexto dentro del cual el aporte de la entrevista aludida, además de resultar inoficioso, no podía tener alcance diverso al del hecho admitido como irrefutable. Respecto de un tema ajeno, tal escrito solamente podía ser apreciado cuando, siguiendo las formas de un proceso como es debido, hubiese ingresado como prueba en el juicio oral, a través del testimonio de Ana Margarita Olaya Forero, lo que nunca sucedió, coligiéndose que, al salirse del tema estipulado, el juez deformó esta prueba y/o al apoyarse en la versión de la señora conjeturó una prueba inexistente.

Por lo demás, en ese escrito, que no prueba, la señora Olaya Forero simplemente alude a que en el largo proceso de negociación en alguna oportunidad escuchó mencionar el nombre de “Jhonatan”, lo cual, en sí mismo, ni quita ni pone sobre la participación dolosa o humanitaria que tal persona pudiera haber estado realizando y/o si se trataba realmente del detenido.

 

(iii) En los restantes fundamentos probatorios, el Tribunal recoge en forma resumida los planteamientos de la juez de primera instancia, en razón a lo cual la Sala se remite a lo apreciado sobre el fallo de la última.

 

8. Los jueces de instancia incurrieron en los yerros denunciados, los que, demostrados, resquebrajan en su integridad la deducción de responsabilidad, como que esta se tuvo por verificada a partir de la apreciación errada de las pruebas.

 

Por tanto, se debe casar el fallo demandado. En su lugar, obrando la Corte como Tribunal de instancia, revocará la sentencia de la juez de conocimiento para mudarla por una de carácter absolutorio, en tanto, según se ha acreditado con suficiencia a lo largo de esta providencia, la presunción de inocencia con que el sindicado llegó al juicio no fue desvirtuada y, por el contrario, las pruebas allegadas solamente arrojan dudas sobre lo realmente acaecido y su responsabilidad en ello, estado de incertidumbre que ya no es posible dilucidar dada la fase procesal en que se encuentra la actuación, imponiéndose el deber judicial de resolverlo a su favor.

Se dispondrá la libertad inmediata e incondicional del acusado, exclusivamente en razón de este asunto, debiendo quedar por cuenta de la autoridad judicial que le impuso condena por el delito de rebelión.

 

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE

 

 

1. Casar la sentencia del 28 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá.

 

2. Como consecuencia, revocar el fallo condenatorio emitido el 21 de octubre de 2011 por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, para, en su lugar, absolver a Carlos Alberto Montoya Vásquez de los cargos que como coautor de un concurso de dos conductas de secuestro extorsivo agravado le fueron formulados por la Fiscalía.

 

3. Ordenar la libertad inmediata e incondicional de Montoya Vásquez, exclusivamente respecto del juicio por secuestro, entendiéndose que el mismo deberá quedar detenido a órdenes de la autoridad judicial que dictó sentencia condenatoria en su contra por el delito de rebelión, si la misma lo solicita.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO            FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO                

 

 

           

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ       GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ                    

 

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                            JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

 

 

JAVIER ZAPATA ORTIZ

           

 

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria