28838 Sala Penal 2008 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso No 28838

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

SALA DE CASACION PENAL

 

 

Magistrado Ponente

Dr. AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado acta número 64

 

 

 

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil ocho.

 

 

Dentro del proceso que se adelanta en contra del doctor ROBERTO JOSÉ CALDERÓN, por el delito de prevaricato por acción, en hechos ocurridos cuando se desempeñaba como Juez Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, el Tribunal Superior negó la nulidad de la actuación solicitada en audiencia preparatoria por el defensor del acusado.

 

La Corte resuelve en esta oportunidad el recurso de apelación que contra esa determinación interpuso el sujeto procesal referido.

 

 

H E C H O S

 

 

Dentro del trámite de la acción de tutela promovida por Humberto de Jesús Caiafa Rivas, a la sazón Alcalde Mayor del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ordenó compulsar copias en contra del doctor ROBERTO JOSÉ CALDERÓN, Juez Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, porque al resolver el incidente de desacato de la sentencia de tutela con la que amparó los derechos fundamentales de la sociedad Inversiones Los Ángeles Ltda., supuestamente vulnerados por el referido burgomaestre, adoptó una decisión manifiestamente contraria a la ley al sancionarlo por desacato y disponer otras que constituían actos de constreñimiento e invadían la órbita funcional de los jueces administrativos.

 

 

ANTECEDENTES PROCESALES

 

 

1. El conocimiento del asunto correspondió a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, la cual ordenó apertura de investigación preliminar el 20 de mayo de 2002, en la que dispuso escuchar en versión libre al imputado.

 

2. En razón de lo anterior, el 27 de mayo siguiente se le citó mediante oficio 0158 a la diligencia correspondiente, que se verificaría el 11 de julio a las 8 y 30 de la mañana, comunicación que se dirigió a la sede del Juzgado Tercero Penal del Circuito que regentaba el doctor CALDERÓN CALDERÓN.

 

3. Mediante resolución del 29 de marzo de 2004 la Fiscalía decretó apertura formal de instrucción. Para vincular legalmente al imputado a la actuación, ordenó citarlo a diligencia de indagatoria.

 

Con ese propósito se libraron oficios al Juzgado Tercero Penal del Circuito y a la Carrera 49 C No. 82-13 apartamento 201, lugar de residencia del doctor Roberto José Calderón.

 

4. El imputado no atendió los requerimientos anteriores, razón por la cual se le declaró persona ausente mediante providencia del 23 de mayo de 2006, oportunidad en la que, adicionalmente, se le designó defensor de oficio en orden a garantizar sus derechos en el proceso.

 

5. Perfeccionada la investigación, mediante proveído del 28 de agosto de 2006 el fiscal instructor calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del doctor CALDERÓN CALDERÓN, como presunto autor del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, decisión que cobró ejecutoria el 28 de diciembre de ese mismo año, cundo la Fiscalía Delegada ante la Corte resolvió el recurso de apelación con el que había sido atacada.

 

6. El Tribunal Superior de Barranquilla asumió el conocimiento de la causa y programó diligencia de audiencia preparatoria que se cumplió los días 5 de septiembre y 2 de noviembre del año pasado.

 

7. En desarrollo de la audiencia el defensor de oficio designado por el Tribunal, solicitó la nulidad de la actuación desde la vinculación legal del acusado por violación al debido proceso y al derecho de defensa.

 

Como fundamento de la solicitud señaló que para declarar persona ausente al doctor CALDERÓN, la Fiscalía previamente debió citarlo y hacerlo comparecer para rendir indagatoria.

 

Afirma que en el expediente ‘existe una citación al doctor CALDERÓN y la constancia de la persona que recibió el telegrama (Nikosca Calderón B.) de que el interesado cambió de domicilio o dirección, información que suministró el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario al exponer las razones que impidieron remitir al imputado para atender la diligencia de indagatoria.

 

En ese orden de idas, afirmó el defensor, la Fiscalía debió ordenar la captura del imputado para efectos de indagatoria.

 

Además, considera que se vulneró el derecho de defensa porque si la Fiscalía sabía que el imputado se encontraba en detención domiciliaria y había solicitado o informado un cambio de dirección, tenía el deber de adelantar diligencias tendientes a procurar la nueva dirección y citarlo a la diligencia para la que se le requería, de manera que si el INPEC no lo ubicaba allí, dejara las constancias correspondientes.

 

8. El Tribunal negó la solicitud de nulidad porque no advirtió irregularidad sustancial que afectara la estructura del proceso o desconociera las garantías fundamentales del acusado por el hecho de no haberse dispuesto en su contra orden de captura para escucharlo en indagatoria.

 

En lo fundamental, el a quo consideró que la captura no resultaba de rigor porque en este caso no procedía resolver situación jurídica en atención al  monto mínimo de la pena prevista para el delito de prevaricato por acción que se juzga (3 años de prisión), según consideró también el fiscal instructor al aplicar por favorabilidad las normas pertinentes del la Ley 906 de 2004.

Además, la situación de contumacia del doctor CALDERÓN obligaba a vincularlo como persona ausente para evitar el estancamiento del proceso.

 

9. Con argumentos similares a los expuestos en la solicitud de nulidad, el defensor sustentó el recurso que se decide.

 

Insistió, entonces, en la vulneración de los derechos enunciados, porque se omitió acudir a los medios necesarios para ubicar y hacer comparecer a su defendido.

 

10. El Fiscal Delegado ante el Tribunal, como sujeto procesal no recurrente, solicitó confirmar la providencia recurrida por considerar que las condiciones legales para ordenar la vinculación del procesado como persona ausente se cumplieron en este asunto, toda vez que se le citó en dos ocasiones a rendir indagatoria a través de comunicaciones dirigidas al lugar donde cumplía la detención domiciliaria ordenada en otro proceso seguido en su contra. Además, con la última citación, del 8 de octubre de 2004, se ofició a la Dirección del INPEC en Barranquilla para que realizara el traslado correspondiente, labor que no se pudo cumplir porque el interno, según se informó a esa autoridad, había cambiado de residencia.

 

11. El representante del Ministerio Público, también como su jeto no recurrente, señaló que ante la imposibilidad del INPEC de cumplir la remisión ordenada, procedía vincular como persona ausente al imputado sin necesidad de disponer la captura que echa de menos el apelante, pues así lo prevé el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, por tratarse de una conducta frente a la cual no resultaba obligatorio resolver situación jurídica.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

1. Por tratarse en este caso de la apelación de un auto proferido dentro de un proceso atribuido a los Tribunales Superiores, la Corte es competente para resolver el recurso según establece el artículo 75-3 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/00).

 

2. La razón única por la cual el recurrente demanda la declaración de nulidad en esta especie, radica en la supuesta irregularidad de la vinculación del procesado a la actuación, pues en su criterio debió hacérsele comparecer para escucharlo en indagatoria, inclusive ordenando su captura con esa finalidad, antes de declararlo persona ausente.

 

El artículo 332 del estatuto procesal penal, establece como formas de vinculación legal al proceso la diligencia de indagatoria y la declaración de personas ausente.

 

Sobre el particular en forma reiterada la Corte ha precisado que la vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente, no es un procedimiento facultativo o sucedáneo de la vinculación personal, sino una posibilidad residual o supletoria para cuando, intentadas las diligencias necesarias para citarlo y encontrarlo, no ha sido posible conseguir que comparezca.

 

Así se desprende de la lectura del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, cuando refiere que si ordenada la captura, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez días desde la fecha que haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión, sin que se hubiere obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaratoria de persona ausente.

 

“De la misma manera – agrega la norma – se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para los que es obligatoria la resolución de situación jurídica.”

 

Entonces, por principio, todo imputado debe ser citado en forma personal para rendir indagatoria, de manera que la autoridad judicial debe cumplir la obligación de adelantar las diligencias necesarias para lograr ese cometido; si a pesar de ello no resultare posible la comparecencia del imputado, se habilita la facultad de vincularlo como persona ausente.

 

El propósito aludido (lograr que el imputado concurra al proceso), se alcanza atendiendo la información que esté al alcance del funcionario judicial, entendiendo por tal, según ha indicado la Sala, los datos con que se cuente en el proceso como quiera que tampoco está obligado a lo imposible.

 

De esa manera, también la Corte ha considerado que la decisión de dar curso a la actuación en ausencia del procesado puede obedecer a una de dos circunstancias: La primera, que pese a haber sido agotados los medios para conseguir su ubicación, resultó imposible localizarlo. La segunda, que no obstante haber sido informado de la actuación adelantada en su contra, el interesado decidió voluntariamente marginarse y declinar al derecho de ser escuchado en indagatoria.

 

En este evento, valga reiterar, no se puede propender por la degradación del proceso ya que “Si en virtud del principio de protección que rige la declaratoria de las nulidades, el sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, evidente resulta que si el mismo procesado decidió no comparecer para ser escuchado en diligencia de indagatoria, fue él quien se privó de tal mecanismo de defensa, sin que pueda a la hora de nona alegar tal circunstancia como factor invalidante del trámite, pues como quedó visto, el instructor adelantó las diligencias necesarias para conseguir su comparecencia en cuanto si bien el legislador exige que los funcionarios judiciales realicen las gestiones necesarias para citar y asegurar que el sindicado concurra al proceso previamente a disponer su emplazamiento, tal labor está circunscrita a las informaciones con que se cuente en la actuación, como que no están llamados a lo imposible.”[1]

 

En el presente asunto, se advierte sin dificultad, el procesado en forma voluntaria se alejó del desarrollo del proceso, pues supo de su existencia desde el momento mismo en que la Fiscalía ordenó adelantar diligencias previas, destinadas a corroborar la existencia de los ilícitos puestos en conocimiento por el Consejo Superior de la Judicatura.

 

En esa decisión, adoptada el 20 de mayo de 2002, se dispuso comunicar la existencia de la actuación y citar al implicado a diligencia de versión libre, para lo cual se le dirigió el oficio 0158 a la sede del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla (fol. 11), despacho judicial del que fue titular el doctor ROBERTO JOSÉ CALDERÓN del 10 de septiembre de 1996 al 5 de diciembre de 2002, cuando fue suspendido del cargo (fols. 28 y 29 c.1).

 

En la actuación no existen elementos de juicio a partir de los cuales sostener que el procesado no recibió dicha comunicación; en cambio, se advierte que no compareció a rendir la versión que se le solicitó.

 

Ordenada la apertura de instrucción, nuevamente la Fiscalía, para efectos de escucharlo en indagatoria, libró comunicaciones a las direcciones de que tenía conocimiento en el expediente, es decir, a la sede del juzgado (fol. 14) y al sitio donde tenía su residencia el imputado: carrera 49 C No. 82-13 apartamento 201.

 

Por la fecha en que fueron elaborados los oficios (23-08-04), el que se dirigió al Juzgado pudo no haber sido eficaz, por cuanto el doctor CALDERÓN, de acuerdo con la certificación del Tribunal, no ejercía en ese momento funciones judiciales por haber sido suspendido del cargo desde finales de 2002, sin que ello implique que no tuvo conocimiento de haber sido citado.

 

Además, esa situación no afecta la comunicación que se remitió a su vivienda procesado pues ninguna constancia obra de no haberla recibido, a pesar de que el defensor se empeñe en afirmar que ese no era el sitio de residencia, lo cual deduce del contenido del oficio 00363 del 8 de octubre de ese mismo año, con el cual el INPEC comunicó a la Fiscalía que no había podido cumplir la remisión del doctor ROBERTO JOSÉ CALDERÓN (de quien se sabía estaba en domiciliaria con ocasión de otro proceso), por haber cambiado de residencia.

 

La afirmación del recurrente, sin embargo, no corresponde a la realidad pues si bien el Director del INPEC de Barranquilla, presentó tal informe, del mismo no se deduce que el procesado ignorara que había sido citado a indagatoria para el día 8 de octubre de 2002. Tampoco que no hubiere recibido la citación que se le hizo desde el 23 de agosto de ese año; menos todavía que para la fecha de la diligencia hubiere cambiado de residencia con permiso de las autoridades, ya que de conformidad con el inciso segundo del artículo 38 del Código Penal, en la vigilancia de la prisión o la detención domiciliaria interviene directamente el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, autoridad que, sin duda, en este caso desconocía el cambio de residencia que se dice realizó el procesado por la época en que debía rendir indagatoria.

 

En suma, advierte la Corte que se adelantaron las diligencias pertinentes para lograr la comparecencia del doctor ROBERTO JOSÉ CALDERÓN a rendir diligencia de indagatoria y para atender el proceso  en todo su desarrollo.  No obstante, su renuencia ha sido evidente desde cuando se le informó que con ocasión de este asunto se dispuso la práctica de diligencias preliminares y bajo esa rebeldía, desatendió también los llamados que se le hicieron para vincularlo en forma personal al proceso.

 

Estas son las razones que llevan a la Corte a considerar acertada la determinación del Tribunal de instancia de negar la nulidad alegada por la defensa. En consecuencia, confirmará la providencia objeto de recurso.

 

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

 

 

RESUELVE

 

 

Confirmar la providencia de fecha, contenido y origen indicados en esta decisión.

 

No proceden recursos.

 

Notifíquese y Cúmplase.

 

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

 

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO          MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Comisión de servicio

 

 

 

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN        JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS

 

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS             JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

JAVIER ZAPATA ORTÍZ

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

[1] Sentencia del 25 de marzo de 2004. Rad. 19601.