39311 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Magistrado Ponente:

Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado Acta No. 157

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013)

 

ASUNTO:

 

Decide la Sala si admite o no las demandas de casación formuladas por los respectivos defensores de los procesados Fabio Velásquez Díaz, Jairo Fernando González Sierra y Víctor Manuel Heredia Guerrero, así como por el apoderado del tercero civilmente responsable.

 

HECHOS:

 

Según se reseñó por el a quo “la instrucción tiene como fundamento la investigación preliminar realizada por el CTI, donde se recibió la denuncia presentada el 8 de mayo del 2002, por el señor Humberto Ramírez Cruz, subgerente administrativo y financiero de la empresa Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. y versión a Rodrigo Galindo Polanía, documentos en donde se afirma que fueron halladas algunas inconsistencias en el sistema de facturación; igualmente, que dentro de la investigación disciplinaria interna seguida en contra de Luis Gabriel Cubides pudieron detectar una serie de irregularidades consistentes en que muchos de los pagos efectuados por los usuarios eran incorporados en el sistema financiero, sin que el dinero ingresara a la empresa.

 

“Igualmente se da cuenta que un día antes de formularse la denuncia, se tuvo conocimiento de un acercamiento de un funcionario con un usuario, a quien se le ofrecía rebajar o hacerle un porcentaje de descuento en la factura del servicio; que estas rebajas solo las puede autorizar la junta directiva dentro de los programas de recuperación de cartera. Se revisó el sistema y esta persona aparece con saldo en cero, es decir, como si hubiera cancelado la totalidad de la deuda de energía eléctrica, al verificarse en el sistema se pudo observar que dicho valor no había ingresado a la empresa. La misma situación pudo detectarse con las facturas de usuarios como Galindo Polanía Hermanos y Cia. –Hacienda La Dominga-, Agropecuaria Trapichito, Israel Cortés Rojas, María Sonia Rojas Calderón, José Alirio Dimaté, Manuel F. Urrea, facturas que superan los seis millones de pesos.

 

“Además se pudo comprobar que no entraron a la empresa, dineros recaudados por parte del Banco Conavi, en donde laboraba como cajero Jairo Fernando González Sierra, facturas que aparecían como canceladas, pero su monto fue a parar a la cuenta abierta por un trabajador de la Electrificadora Diego Fernando Vargas Castor, en otra entidad bancaria.

 

“Iniciada la investigación por parte de la Fiscalía Quinta Seccional, se detectó la participación de funcionarios de la empresa y particulares, entre ellos algunos se acogieron a sentencia anticipada, aceptando la totalidad de los cargos o en forma parcial, otros sentenciados en cumplimiento de las sanciones impuestas; igualmente y como la defraudación a la empresa afectada era elevada se dispuso iniciar investigación para establecer la responsabilidad y el compromiso de las personas de los niveles directivos de la Electrificadora del Huila, en atención a los controles que debían efectuar para evitar el acaecimiento de tales irregularidades, razón por la cual fueron vinculados de las diferentes áreas del área administrativa de la Electrificadora del Huila S.A.”.

 

ACTUACIÓN PROCESAL:

 

1. Por tales sucesos y en las condiciones dichas el mérito del sumario fue calificado el 18 de enero de 2006 con acusación en contra de: Fabio Velásquez Díaz, empleado de la citada empresa como presunto coautor de los punibles de peculado por apropiación, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado; Jairo Fernando González Sierra, trabajador de Conavi, como probable coautor de falsedad en documento privado e interviniente en los delitos de peculado por apropiación y falsedad material de documento público; y Víctor Manuel Heredia Guerrero, Jefe de la División Financiera de la Electrificadora, entre otros, como coautor del delito de peculado culposo.

 

2. Contra esa decisión fueron interpuestos los recursos de reposición y apelación, por manera que resuelto adversamente el primero a las pretensiones de los impugnantes, la Fiscalía de segunda instancia desató el segundo a través de providencia de abril 3 de 2007 confirmando la impugnada en cuanto se refería a los citados procesados.

 

3. Así ejecutoriada la acusación, se tramitó la consiguiente etapa de juicio que en primera instancia culminó con sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva el 14 de octubre de 2010, a través de la cual condenó a: Fabio Velásquez Díaz a la pena principal de 144 meses de prisión, multa por valor de $1.199.019.163,oo e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por lapso igual al de privación de libertad como coautor de los delitos por los cuales se le acusó; Jairo Fernando González Sierra a la sanción principal de 119 meses de prisión, inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y multa por $210.153.828,oo como “coautor interviniente” de los punibles materia de acusación y Víctor Manuel Heredia Guerrero a prisión de 12 meses, inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por igual término y multa equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales como coautor de peculado culposo.

 

Se condenó igualmente a Velásquez Díaz y a Heredia Guerrero, a pagar solidariamente, junto con la llamada en garantía Compañía de Seguros La Previsora, los perjuicios causados con los punibles a la Electrificadora del Huila S.A., en cuantía de $1.199.019.163,oo.

 

Por su parte y en torno a los perjuicios ocasionados con los ilícitos que se le imputaron, se condenó a González Sierra a pagar solidariamente con el tercero civilmente responsable, Conavi, hoy Banco de Colombia, una suma de $210.153.828,oo.

 

4. Tanto los defensores de los así sentenciados, como el Ministerio Público y los apoderados de la entidad llamada en garantía y de la vinculada como tercero civilmente responsable impugnaron el fallo precedente, por manera que a su turno el Tribunal Superior de Neiva, el 20 de enero de 2012 dictó el suyo para, en lo que atañe a los acusados en mención confirmar el recurrido, pero modificando la pena impuesta a Gonzaléz Sierra a quien le redujo la prisión y la inhabilidad a 100 meses y 8 días y la multa a $157.615.371,oo por considerarlo responsable de los delitos de peculado por apropiación en calidad de interviniente, falsedad en documento público y falsedad en documento privado.

 

En torno a la indemnización de perjuicios modificó las respectivas declaraciones y en su lugar dispuso condenar a Fabio Velásquez Díaz, Víctor Manuel Heredia Guerrero, Jairo Fernando González Sierra, Corporación de Ahorro y Vivienda Conavi o Banco de Colombia y La Previsora S.A. al pago solidario de aquellos en cuantía de  $1.199.019.163,oo, aunque luego se precisó que a “La Previsora S.A. sólo se le podrá exigir el valor del monto asegurado en las pólizas tomadas por el ofendido y a la Corporación de Ahorro y Vivienda Conavi y Jairo Fernando González Sierra, una suma que no supere los $180.743.808,oo…”.

 

5. Contra la sentencia de segunda instancia los respectivos defensores de los acusados y los apoderados de la llamada en garantía y del tercero civilmente responsable, interpusieron cada uno el recurso extraordinario de casación que fue oportunamente sustentado con la presentación de las correspondientes demandas, excepto la llamada en garantía a quien consecuentemente el Tribunal le declaró desierta la extraordinaria impugnación.

LAS DEMANDAS:

 

1. La formulada en nombre de Fabio Velásquez Díaz.

 

1.1. Solicita previamente el libelista que se case la sentencia recurrida, anulando la misma por ausencia total de motivación “en lo referente a los argumentos que en forma material presentó el mismo procesado como sustento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia…”.

 

1.2. Pasa luego a concretar y desarrollar los cargos y en el primero denuncia inicialmente y con sustento en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, numeral 2º, la violación directa por falta de aplicación de normas sustanciales, mas enseguida aduce que ante la comprobada existencia de irregularidades que afectan el proceso y la indebida representación de las partes el proceso es nulo.

 

Si bien, dice, el Tribunal definió los derroteros para la viabilidad de una invalidez de la sentencia por ausencia de motivación, no advirtió que Fabio Velásquez sí recurrió y sustentó la apelación contra el fallo del a quo.

 

Debe agregarse a lo anterior, añade, la abierta incongruencia de la sentencia en sus partes motiva y resolutiva, al punto que el Tribunal no sabe qué condenas impuso y aunque resalta unos apartes de aquella y transcribe otros de la segunda, no precisa en qué consistió el alegado defecto, mucho menos cuando confrontadas algunas de esas transcripciones hay coincidencia entre unas y otras.

 

1.3. En un segundo reparo, con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906, denuncia la infracción indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida y falta de aplicación, al darse por demostrado en la sentencia, no estándolo, o al dar por no demostrado, estándolo, los hechos que discrimina.

 

Bajo el título luego de “pruebas mal apreciadas” se dedica a exponer una confusa y deshilvanada argumentación acerca de la imposibilidad de que la sentencia sea revocada por el mismo juez que la dictó, pero sí aclarada o adicionada y transcribe enseguida apartes de las alegaciones de su prohijado para afirmar que los errores de apreciación del Tribunal fueron:

 

1.3.1. Valorar indebidamente las copias enviadas por la Contraloría General de la República, porque el auto de indagación preliminar no constituye fallo definitivo como lo quiere hacer aparecer el Tribunal.

 

En la apreciación de este documento, afirma, se incurre en grave falencia toda vez que se le está otorgando un alcance que no tiene por no constituir un dictamen pericial, por manera que sobre un supuesto falso se edificó una evaluación numérica cuando aquél no puede tener un efecto distinto a expresar un comparativo entre los sistemas cuya diferencia se podía justificar por el mal direccionamiento de los soportes, máxime si, de un lado, el auto de investigación preliminar no es un fallo y de otro, se desconocieron las afirmaciones de los profesionales que la elaboraron acerca de su imposibilidad en sostener que la astronómica suma hubiera sido la cuantificación de la defraudación.

 

1.3.2. Omitir valorar el informe del 23 de mayo de 2003 en el cual los profesionales de sistemas precisan que los de información comercial y financiera no se encuentran integrados y por ende la información debe ser ingresada doblemente.

 

Se refiere luego a afirmaciones de testigos como Luis Gabriel Cubides y Rosa Inés Fajardo, a un informe rendido por el subgerente administrativo y financiero, a una respuesta del gerente de la Electrificadora y a muchas otras pruebas que dice obran en el proceso, pero en parte alguna de su discurso precisa el yerro que con trascendencia en esta sede acredite la violación indirecta de la ley que dijo denunciar, en procura de demostrar finalmente o la inocencia del acusado o que los perjuicios fueron indebidamente tasados, toda vez que tampoco en ello hay claridad en los planteamientos que expone.

 

Pide en todo caso que al prosperar el cargo se absuelva a su defendido “porque del texto mismo de la sentencia se advierte que el Tribunal omitió considerar la sustentación que se hizo, que aunque no fue extensa, sí es enteramente comprensible. En otro términos el suscrito entiende que existió pronunciamiento tácito”.

 

2. La presentada en nombre del procesado Jairo Fernando González Sierra.

 

2.1. Advierte el defensor que su demanda tiene por propósito que se declare la prescripción de la acción por los delitos de falsedad documental, se reconozca a su defendido la condición de padre cabeza de familia y en consecuencia se le conceda la prisión domiciliaria y finalmente se le rebaje la pena derivada de la confesión que efectuara.

 

Por lo primero, pero sin conducirse por la senda de alguna causal de casación, sostiene que dicho fenómeno se concretó por cuanto desde la ejecutoria de la acusación ya transcurrieron más de cinco años en relación con delitos cuya pena máxima no excede ese monto.

 

2.2. Bajo el título “de las causales“ dice proponer dos cargos con sustento en la causal primera, uno por violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de hecho en la apreciación probatoria que condujeron, primero, a inaplicar el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal en tanto consagra una reducción punitiva por razón de la confesión.

 

En este sentido, afirma, se evaluaron erradamente las indagatorias de Fernando González Sierra y Diego Vargas Castro y con base en eso el Tribunal concluyó que la confesión de aquél no fue el sustento único de la sentencia y sí la del segundo, “sin atender que ello no fue así, pues primero confesó el señor González Sierra y luego Vargas Castro…”.

 

Transcribe entonces en extenso ambas injuradas para asegurar que en la de Vargas Castro no hay mención alguna a González Sierra y que por ende fue éste quien en primer lugar confesó su actuar delictivo, lo cual seguramente dio lugar para que días después aquél ampliara su versión y ahí sí involucrara a Fernando González.

 

Solicita por ende se case parcialmente el fallo recurrido para que se reconozca a su prohijado la rebaja punitiva prevista en el citado artículo 283 y en ese caso se declare también prescrita la acción derivada del delito de peculado por apropiación, dados además los descuentos que se le reconocieron por su calidad de interviniente y por el reintegro parcial que hizo de lo apropiado.

 

2.3. En el otro cargo afirma denunciar una “violación directa de la ley sustancial, generada por manifiestos errores de derecho”; sin embargo seguidamente se refiere al concepto de error de hecho para asegurar que el sentenciador ignoró las pruebas que acreditaban en su defendido la condición de padre cabeza de familia, específicamente la declaración ante notario rendida por el propio acusado, dos declaraciones extraproceso que confirman la anterior y el registro civil de su menor hija.

 

Si se hubieran valorado esas pruebas, agrega, el Tribunal habría tenido que aplicar el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 y así reconocer a González Sierra el derecho a purgar su condena en su residencia y de paso salvaguardar los derechos de la menor, como así lo solicita por virtud de que se case la sentencia impugnada.

 

3. La formulada en nombre del tercero civilmente responsable.

 

3.1. Persigue con el recurso extraordinario el apoderado de este sujeto procesal que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a Conavi/Banco de Colombia a cancelar solidariamente la suma de $1.199.019.163,oo y en su lugar se le absuelva de dicho pago.

Subsidiariamente y por existir concurrencia de culpas reducir esa condena a un 50%, de modo que el resto sea asumido por la propia Electrificadora ante su evidente culpa comprobada.

 

3.2. Con tal propósito formula el togado un cargo en el que denuncia, con sustento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004,  la violación directa por falta de aplicación de los artículos 301 a 308 del Código de Procedimiento Penal toda vez que, afirma, el proceso es nulo ante la comprobada existencia de irregularidades procesales o por la indebida representación de las partes, o la irregular vinculación de los terceros.

 

Hace luego una relación de los “errores evidentes de hecho” según los cuales se dio por demostrado, sin estarlo, que la Electrificadora otorgó poder para demandar como tercero civilmente responsable al Banco de Colombia, o porque se dio por acreditado, no estándolo, que la nulidad planteada por su poderdante en la audiencia preparatoria fue saneada y con ellos dice enseguida evidenciar una serie de situaciones de nulidad que afectaron al tercero civilmente responsable, pero que se reducen a la supuesta inexistencia de poder para que la parte civil demandara a la entidad financiera.

 

Se afirma después que la sentencia es incongruente entre sus partes motiva y resolutiva y al efecto se reitera la misma argumentación que se expuso en la demanda propuesta a nombre de Velásquez Díaz.

 

Se pregunta luego que si la imposición solidaria de la multa a los autores de los presuntos delitos constituye una irregularidad en términos del ad quem, entonces por qué la parte resolutiva la impuso? Y, en fin, cuál es la condena: $157.615.371,oo o $180.743.808,oo?

 

Vuelve sobre la naturaleza del poder otorgado por la Electrificadora para afirmar que él no era suficiente en orden a vincular a terceros civilmente responsables y bajo el título de “reformatio in pejus” estima que en caso de que el mandato se considere válido, en el proceso se advierten aspectos que afectan notoriamente el desarrollo del mismo, toda vez que la demanda de la parte civil contra Bancolombia estimó los perjuicios en suma superior a 200 millones de pesos, aunque nada se probó; no obstante lo anterior, añade, se condenó a la entidad que representa a pagar solidariamente con González Sierra la suma de $210.153.828,oo.

 

Por demás, adiciona, la sentencia es contradictoria porque en la motivación de la dosificación punitiva condena a González a pagar $157.615.371,oo, pero en la resolutiva la fija en $180.743.808,oo.

Surge de esa manera nítido, sostiene el apoderado, que el Tribunal de esa forma agrava la posición procesal del tercero y viola así la prohibición de reforma en perjuicio, ya que resulta notoriamente perjudicial para la entidad imponerle condena solidaria con los otros procesados, por lo cual un eventual resarcimiento no puede ser otro que el referido al dinero sustraído por González Sierra, sin perjuicio de la concurrencia de culpas ya que, a no dudarlo, a pesar de que las irregularidades habían sido detectadas desde 1999 no existió ningún control contable.

 

3.3. En un segundo reparo, con base en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906, dice acusar el fallo recurrido de infringir directamente la ley por falta de aplicación y lo sustenta con la misma argumentación que bajo idéntico título de “pruebas mal apreciadas”, expuso el defensor de Fabio Velásquez, también en su segunda censura.

 

Solicita por todo lo anterior se anule el fallo recurrido y consecuentemente se absuelva a la entidad bancaria que representa.

 

4. La presentada en nombre de Víctor Manuel Heredia Guerrero.

 

Aunque dijo plantear su demanda por la vía excepcional, dado que la condena de su defendido lo fue por el punible de peculado culposo, cuya pena máxima no excede de 8 años de privación de libertad, pero de todos modos con estricta sujeción a las exigencias del artículo 212 de la Ley 600 de 2000 y a los parámetros de técnica propios del recurso extraordinario, propuso el defensor de Heredia Guerrero cinco censuras: dos con sustento en la causal tercera, por defectos de motivación de la sentencia; dos al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho y el último, también con base en la causal primera, pero por infracción directa de la ley sustancial.

 

CONSIDERACIONES:

 

1. DEMANDA FORMULADA EN NOMBRE DE FABIO VELÁSQUEZ DÍAZ.

 

1.1. Pareciera en principio reprochar con su libelo el defensor de Velásquez Díaz el supuesto hecho de que a su defendido no se le haya tomado en cuenta las alegaciones que propuso con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

 

Sin embargo, el defecto de motivación que así denunciaría con incidencia en la garantía de defensa, tiene prevista como senda de ataque la causal tercera de casación, contenida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 (no en la Ley 906, puesto que los hechos ocurrieron bajo la vigencia de aquella), esto es la nulidad del fallo, mas el primer cargo en que se supondría desarrollado ese reproche lo conduce por la violación directa por falta de aplicación de normas sustanciales.

 

1.2. Al tenor de ese viraje se esperaría entonces que el discurso lo fuera en el plano estrictamente jurídico y en torno a la inaplicación de preceptos de naturaleza sustantiva y no adjetiva, pero en la más absoluta confusión aduce enseguida la nulidad del proceso por la presunta existencia de irregularidades que afectan el proceso y la indebida representación de las partes, nada de lo cual desarrolla y menos acredita.

 

1.3. En el colmo de la ausencia de claridad y precisión que deben caracterizar la proposición de cargos en casación, dado los rasgos limitado y rogado propios de esta impugnación, de tales quejas pasa luego a reprochar el fallo por una aducida incongruencia entre sus partes motiva y resolutiva y aunque resalta unos apartes de aquella y transcribe otros de la segunda, no precisa ciertamente en qué consistió el alegado defecto, o de qué manera se afectó a su prohijado, mucho menos cuando confrontadas algunas de esas transcripciones hay coincidencia entre unas y otras.

 

1.4. En el segundo reparo, acude impropiamente, por lo ya dicho, a la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906, y con base en ella denuncia la infracción indirecta de la ley sustancial, incurriendo desde el comienzo en falencias de técnica que inciden en la claridad del reproche, porque enuncia como sentidos de violación y de manera simultánea la aplicación indebida y falta de aplicación, sin discriminación alguna acerca de cómo sucede una u otra en correlación con preceptos sustanciales.

 

1.5. Entiende erróneamente, que la infracción indirecta sucede simplemente al haberse dado por demostrados hechos que no lo estaban o no acreditados otros que sí lo fueron, cuando lo idóneo es que tales supuestos deban conducirse por la invocación de errores de hecho o de derecho, aquellos en sus expresiones de falsos juicios de identidad, de existencia y raciocinio y éstos en las de falsos juicios de legalidad y de convicción, aspectos a los cuales la argumentación con que se pretende sustentar el cargo nada refiere.

 

1.6. Para hacer más patente la confusión, se dedica luego bajo el título de “pruebas mal apreciadas” a exponer una ininteligible y deshilvanada argumentación acerca de la imposibilidad de que la sentencia sea revocada por el mismo juez que la dictó, pero sí aclarada o adicionada y transcribe enseguida apartes de las alegaciones de su prohijado para afirmar que los yerros de apreciación del Tribunal fueron valorar indebidamente unas copias enviadas por la Contraloría General de la República u omitir apreciar un informe del 23 de mayo de 2003, pero obviamente ninguno de esos reparos los encausa por alguno de los errores propios de invocar en esta sede, a fin de hacer ver el equívoco del sentenciador, toda vez que no se trata sencillamente de afirmar que las pruebas fueron mal apreciadas por el juzgador, ni de exponer el personal criterio para simplemente oponerlo al del sentenciador.

 

1.7. Precisamente y en obvio incumplimiento de las exigencias del recurso extraordinario, lo que revela el reproche a partir de analizar las afirmaciones de testigos como Luis Gabriel Cubides y Rosa Inés Fajardo, un informe rendido por el subgerente administrativo y financiero, una respuesta del gerente de la Electrificadora y muchas otras pruebas que dice obran en el proceso, es la escueta exposición del subjetivo criterio del casacionista acerca de cómo se debe valorar las pruebas, pero no refleja eso en parte alguna cuál fue el yerro que con trascendencia en esta sede acredite la violación indirecta de la ley que dijo denunciar, en procura de demostrar finalmente la inocencia del acusado, o que los perjuicios fueron indebidamente tasados, toda vez que tampoco en ello hay claridad en los planteamientos que expone.

 

Confusión que se patentiza aún más cuando finalmente solicita que en todo caso al prosperar el cargo se absuelva a su defendido “porque del texto mismo de la sentencia se advierte que el Tribunal omitió considerar la sustentación que se hizo, que aunque no fue extensa, sí es enteramente comprensible. En otros términos el suscrito entiende que existió pronunciamiento tácito”.

 

1.8. En esas condiciones es apenas obvio que el libelo no satisface los requerimientos del artículo 212 de la Ley 600 de 2000 y en consecuencia habrá de inadmitirse.

 

2. DEMANDA PRESENTADA EN NOMBRE DEL PROCESADO JAIRO FERNANDO GONZÁLEZ SIERRA.

 

2.1. Si bien es cierto desde un comienzo el defensor tiene claridad acerca de las finalidades que persigue con el recurso: que se declare la prescripción de la acción por los delitos de falsedad documental, se reconozca a su defendido la condición de padre cabeza de familia y en consecuencia se le conceda la prisión domiciliaria y finalmente se le rebaje la pena derivada de la confesión que hiciera, no menos lo es que tales propósitos no los conduce apropiada y técnicamente por vía de las causales de casación.

 

2.2. Así, en relación con la prescripción, simplemente elabora una argumentación tendiente a demostrar que el plazo extintivo de la acción ya se verificó en el juicio, pero no sustenta ese ataque en algún motivo casacional, lo cual significa el incumplimiento de las exigencias previstas en el citado artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, específicamente las que hacen relación a la enunciación de la causal y a la formulación del cargo.

 

Un planteamiento expuesto en esas condiciones se hace inabordable en esta sede, pero no impide que en su oportunidad y aún oficiosamente la Corte se pronuncie sobre el fenómeno extintivo de la acción.

 

2.3. Para efectos de obtener el reconocimiento de la rebaja de pena por confesión invoca, ahora sí, la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de hecho en la apreciación de las indagatorias de Fernando González Sierra y Diego Vargas Castro que, en su sentir, condujo al Tribunal a concluir que la confesión de aquél no fue el sustento único de la sentencia y sí la del segundo, “sin atender que ello no fue así, pues primero confesó el señor González Sierra y luego Vargas Castro…”.

 

No obstante la inicial y aparente corrección en la teórica formulación del cargo, lo cierto es que además de incompleto, su fundamentación plantea un supuesto que no se aviene a las exigencias legales cuando de reducción punitiva por confesión se trata y exhibe una grave confusión que da al traste con su admisibilidad.

 

2.4. Por lo primero, no basta con que se afirme que el juzgador cometió fallas de apreciación de las indagatorias; es necesario hacer ver que la equivocada evaluación se derivó de un falso juicio de existencia, de un falso juicio de identidad o de un falso raciocinio, en tanto errores de hecho, porque es sólo a través de la concreción de dichas falencias que se posibilita evidenciar el equívoco del juzgador.

 

Evidentemente el censor no conduce su reparo por la senda de alguno de esos yerros y en consecuencia se le impide a la Corte conocer el origen de la infracción  denunciada, sin que le sea posible en su defecto desentrañar el querer del casacionista, dados los caracteres rogado y limitado del recurso.

 

2.5. Confuso por demás se revela el planteamiento cuando se duele porque el Tribunal haya concluido que la confesión de González Sierra no fue el fundamento de su condena, pero lo deriva no porque el ad quem haya invocado otras pruebas, sino porque según su personal criterio quien primero confesó fue aquél y no Vargas Castro así éste haya rendido indagatoria antes.

 

Introduce entonces el censor como sustento un aspecto cronológico que no contiene el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal y que obviamente el juzgador nunca mencionó, pues ciertamente, entre otros requisitos, el citado precepto exige es que la confesión se haga  durante la primera versión, no que se acepte la responsabilidad primero que otros.

 

2.6. Más equivocada se presenta la inconformidad cuando se termina por solicitar la prescripción de la acción derivada del delito de peculado por apropiación sin ninguna consideración acerca de que, como lo tiene sentado la jurisprudencia, las circunstancias procesales que modifiquen la punibilidad no pueden tenerse en cuenta para esos fines extintivos.

 

2.7. El otro cargo lo enuncia el censor en forma inapropiada al sostener una “violación directa de la ley sustancial, generada por manifiestos errores de derecho”, toda vez que si habla de éstos ello sólo es posible entratándose de la infracción indirecta.

 

Más aún contradictorio con tal postulación se presenta el discurso que enseguida expone en relación con el error de hecho, no obstante que había anunciado yerros de derecho.

 

2.8. Por demás, el supuesto error de omisión de pruebas no es tal cuando claramente de la lectura de los fallos de instancia se advierte que el juzgador no negó la sustitución de la prisión por domiciliaria en términos de la Ley 750 de 2002, simplemente no se pronunció sobre la misma, aunque si negó la prevista en el artículo 38 del Código Penal, en cuyo respecto el casacionista no formula reparo alguno.

 

En ese orden, si no hubo pronunciamiento sobre ese sustituto, mal podría incurrirse en yerro de apreciación probatoria. Es que si en las sentencias de instancia no hubo pronunciamiento alguno sobre la sustitución de la ejecución de la pena ello no comporta una ilegalidad del fallo que deba ser corregida en esta sede.

 

2.9. Mucho menos cuando la jurisprudencia tiene establecido:

 

“Por consiguiente, decidido el tema en la sentencia no podrá ser objeto de un nuevo estudio a menos que se presente un tránsito legislativo que torne mas favorables las exigencias puntualizadas por la actual normatividad. Y de no haberse planteado por ser la sentencia anterior a la ley 599 de 2000 o reclamarse el beneficio de la ley 750 de 2002 para las mujeres cabeza de familia o los hombres en similar situación en consideración a los menores de edad, determinación que, entonces, corresponderá al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad de acuerdo con lo analizado”[1].

 

“Al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que adquiere competencia con la ejecutoria del fallo, le está permitido pronunciarse sobre la prisión domiciliaria en los siguientes casos:

 

(a) Cuando un cambio legislativo varíe favorablemente las circunstancias que fueron consideradas por el fallador para negarla.

 

(b) Cuando el asunto no haya sido objeto de decisión en las sentencias”[2].

 

“Si bien es cierto que los juzgadores de instancia no hicieron referencia alguna a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión ni a la Ley 750 de 2002, entre otras razones porque no fue tema de impugnación en la apelación del fallo de primera instancia la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria, lo cierto es que ello no es tema que deba resolver la Sala de Casación Penal de la Corte, en la medida que el mero hecho de no abordar el tema de sustitución de la pena de prisión no hace ilegal la sentencia…

 

“En ese orden, el defensor deberá presentar la solicitud al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, argumentando en todo caso las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple los presupuestos normativos para hacerse acreedor a algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad en el establecimiento penitenciario.

 

“Por manera que no es la Corte -en sede de casación- la instancia para alegar la sustitución de la prisión efectiva por prisión domiciliaria, pues la exclusión de aquél tema en la decisión no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación.

 

“De manera que, para hacer efectivo el derecho material reclamado por el libelista, lo procedente es que formule la solicitud ante el juez de ejecución de penas que es el encargado de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia;  por suerte que no se precisa de fallo de casación para los efectos pretendidos por el recurrente”[3].

 

2.10. Dadas las anteriores consideraciones es evidente que este libelo tampoco es admisible.

3. DEMANDA FORMULADA EN NOMBRE DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE.

 

3.1. Cierto es que en la sentencia recurrida se dispuso “condenar a Fabio Velásquez Díaz, Víctor Manuel Heredia, Jairo Fernando González Sierra, Corporación de Ahorro y Vivienda -Conavi-  hoy Banco de Colombia y a La Previsora S.A., a cancelar de forma solidaria y a favor de la Electrificadora del Huila como indemnización por los daños y perjuicios causados la suma de $1.199.019.163,oo”, pero también lo es que dentro de esa orden se precisó que a “La previsora S.A. solo se le podrá exigir el valor del monto asegurado en las pólizas tomadas por el ofendido y a la Corporación de Ahorro y Vivienda –Conavi- y Jairo Fernando González Sierra, una suma que no supere los $180.743.808,oo…”.

 

Significa lo anterior que la solidaridad impuesta al tercero civilmente responsable en el pago de los perjuicios, no en el de multa alguna, se limitó a $180.743.808,oo, no obstante la mención inicial a los $1.199.019.163,oo, limitación que surgió por el hecho de que esa fue la suma apropiada por el empleado bancario una vez descontada aquella que reintegró parcialmente.

 

3.2. Revela por tanto lo anterior que la demanda formulada por el apoderado del tercero carece de fundamentación, porque lo evidente es que éste fue condenado realmente al pago solidario de $180.743.808,oo, y no al de la totalidad de los $1.199.019.163,oo,

 

3.3. Además de que en ese sentido el libelo en términos generales pierde sustento, sucede igual con cada uno de los cargos, mucho más cuando éstos no se advierten sujetos a las exigencias del artículo 212 de la Ley 600 de 2000.

 

En efecto, la primera censura se propone con apoyo en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 no obstante que los hechos sucedieron en vigencia de la Ley 600 de 2000 y aunque aquella norma prevé la nulidad como motivo casacional, postula el apoderado  la violación directa por falta de aplicación de los artículos 301 a 308 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que en su sentir el proceso es nulo ante la comprobada existencia de irregularidades procesales o por la indebida representación de las partes, o la irregular vinculación de los terceros, lo que en comienzo evidencia un contrasentido.

 

Ahora, había dicho que denunciaba la violación directa de la ley, pasó a renglón seguido a afirmar que el proceso era nulo y finalmente dice hacer una relación de los “errores evidentes de hecho” en que incurrió el juzgador, con lo  cual salta entonces a la vulneración indirecta de la ley.

En esas condiciones resalta la insuficiencia del poder conferido por la Electrificadora para que con él se hubiera obtenido la vinculación de Conavi, pero un tal planteamiento no es conducido por alguna de las diversas sendas que enunció, ora la nulidad o bien la violación directa o indirecta de la ley sustancial.

 

3.4. En un mayor dislate afirma después que la sentencia es incongruente entre sus partes motiva y resolutiva y al efecto se reitera la misma argumentación que se expuso en la demanda propuesta a nombre de Velásquez Díaz.

 

Enuncia además una serie de confusiones que en verdad son del apoderado y no de las sentencias de instancia, toda vez que de éstas emerge con claridad que una fue la condena a una multa a los procesados, la cual equivale al valor de lo apropiado y otra a pagar una indemnización.

 

En ese contexto no hay incongruencia alguna porque de la conjugación de ambos fallos y de la articulación de sus partes motiva y resolutiva bien se entiende que González Sierra fue condenado a una pena pecuniaria de $157.615.371,oo que corresponde al valor de lo apropiado menos la cuarta parte por haber hecho un reintegro parcial en términos del artículo 401 del Código Penal y a la vez a indemnizar solidariamente en cuantía de $180.743.808,oo suma que corresponde a lo apropiado menos aquella que reintegró en el curso del proceso.

 

3.5. Ahora, que el Tribunal haya dicho que la imposición solidaria de la multa era irregular no comporta ilegalidad alguna que permita configurar un yerro trascendente en casación, porque lo cierto en efecto es que en el pago de una multa, en tanto integrante de la pena, no  puede haber solidaridad; como sanción es individual y su cubrimiento corresponde a quien es objeto de la condena.

 

Diferente es la situación frente al pago de la indemnización ya que en él sí hay una solidaridad de origen legal, por manera que en esas circunstancias la pena pecuniaria se impuso de modo singular a cada uno de los condenados, mientras que los perjuicios sí fueron dispuestos pagarse en forma solidaría, pero limitándose esto en relación con el tercero, a la suma que efectivamente se apropió el empleado bancario, una vez restado el dinero reintegrado.

 

3.6. El cúmulo de situaciones supuestamente anómalas sin una conducción certera por alguna de las vías de ataque se hace más notorio cuando termina proponiendo una infracción a la prohibición de reforma peyorativa, sin demostrar que el Tribunal haya agravado la situación del tercero, mucho menos cuando en verdad sucedió lo contrario, toda vez que en primera instancia se le había condenado a pagar $210.153.828,oo como indemnización, pero tal suma la redujo el ad quem a $180.743.808,oo.

 

3.7. En un segundo reparo, con base en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906, dice el apoderado del tercero acusar el fallo recurrido de infringir directamente la ley por falta de aplicación y lo sustenta con la misma argumentación que bajo idéntico título de “pruebas mal apreciadas”, expuso el defensor de Fabio Velásquez, también en su segunda censura, revelando una vez más un contrasentido en la medida en que, además de la inaplicabilidad de la Ley 906 a este asunto, su causal tercera se refiere es a la violación indirecta de la ley y si su denuncia es por vulneración directa le correspondía acudir a la causal primera, pero sin proposición alguna de errores de hecho por corresponder éstos a aquella vía de ataque.

 

Ahora bien, la relación de una serie de medios de convicción que se dice fueron mal apreciados no evidencia un yerro posible de examinar en casación, mucho menos cuando ninguna de las críticas fueron encausadas por las clases de error de hecho que doctrina y jurisprudencia han establecido, esto es por falsos juicios de existencia, de identidad o raciocinio.

 

Lo que revelan sus cuestionamientos no es más que su simple visión personal del conjunto probatorio, sin denotar un error en la del sentenciador, olvidando de esa manera que contraposiciones así expuestas no son admisibles en casación toda vez que las del juzgador se hallan privilegiadas en razón a la doble presunción de acierto y legalidad con que arriba la sentencia impugnada.

 

3.8. Por todo lo anterior tampoco la demanda del tercero civilmente responsable será admitida.

 

4. DEMANDA PRESENTADA EN NOMBRE DE VÍCTOR MANUEL HEREDIA GUERRERO.

 

Diferente es ciertamente la situación frente a este libelo, habida cuenta que aunque se propuso por la vía excepcional, a ello no estaba obligado el censor, según lo tiene señalado la Corte:

 

“…los sujetos y más específicamente los procesados, vinculados como se encuentran en un mismo asunto, esto es, normalmente concurriendo en una conexidad subjetiva, deben someterse -en aras del principio de igualdad derivado no de su delincuencia sino del proceso en sí- a idénticas cargas y deberes procesales, de modo que entratándose del recurso extraordinario de casación no se entendería que a aquellos a quienes se imputa un ilícito de menor punibilidad les sea exigible una mayor carga y una menor a quienes se acusa o condena por delitos de mayor sanción.

 

“Así, en este caso de sostenerse el criterio hasta ahora expuesto por la Sala y para efectos de la demanda de casación se estaría exigiendo al condenado por el delito de peculado culposo la reunión de más requisitos de los que se exigirían a los demás sindicados que sentenciados por delitos dolosos conllevaron una sanción superior a la impuesta al primero, lo que implica indudablemente una afectación al principio de igualdad en tanto investigados y juzgados todos los acusados en un mismo asunto se le estarían imponiendo cargas diferentes y mayores a quien ejecutó un delito de punibilidad cuyo máximo es inferior a 8 años y menores a quien cometió uno cuya sanción excede dicho límite.

 

“Por tanto, observada la conexidad en función del proceso y no del sujeto activo del delito, la casación ordinaria resulta procedente en tanto su objeto lo constituya un ilícito que se sancione con pena máxima que exceda de ocho años de prisión, independientemente de que siendo juzgados varios punibles éstos se imputen o no a uno, a varios o a todos los enjuiciados.

 

“En este asunto los delitos objeto de investigación fueron el de peculado por apropiación doloso imputado a un procesado en condición de autor y a otro en calidad de cómplice, así como el de peculado culposo atribuido a un tercer acusado, lo que -frente al criterio de la Sala que ahora se recoge- llevaría a sostener que por aquéllos en una inadmisible discriminación sería procedente la casación ordinaria y por éste sólo la discrecional con las cargas que su interposición implica.

 

“Frente al nuevo planteamiento, por el contrario y dada la observación del fenómeno de la conexidad desde el punto de vista del proceso y no excluyentemente del encausado, a todos los vinculados se les demandan las mismas cargas procesales de modo que, sin importar si a éste o a aquél procesado le fue imputado exclusivamente el punible sancionado con pena cuyo máximo no excede de 8 años, procedería la casación ordinaria a condición obviamente que algún delito sancionado con prisión cuyo máximo exceda de 8 años haya sido parte del objeto del proceso”[4].

 

No siendo por tanto esta una circunstancia que motive la inadmisión de la demanda, los reparos propuestos se encuentran por el contrario sujetos a las exigencias del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, por eso el libelo se declarará ajustado a ellas y consecuentemente del mismo se dará traslado al Ministerio Público a fin de que rinda el concepto que le concierne en términos del artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

 

RESUELVE:

 

1. Inadmitir las demandas de casación formuladas por los defensores de Fabio Velásquez Díaz y Jairo Fernando González Sierra, así como por el apoderado del tercero civilmente responsable.

 

2. Declarar ajustada a las exigencias legales la demanda de casación formulada en nombre de Víctor Manuel Heredia Guerrero.

 

De la misma córrase traslado al Ministerio Público a fin de que rinda el concepto de rigor.

 

Contra este proveído no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                                         FERNANDO A. CASTRO CABALLERO

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ                      GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                                          JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

 

 

 

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

[1] Decisiones del 19 de noviembre de 2003 y del 2 de marzo de 2005, rads. Nos 21579 y 23347 respectivamente

[2] Providencia del 16 de marzo de 2006, Rad. No 24530

[3] Auto de junio 27 de 2007. Rad. 26931

[4] Auto del 18 de noviembre de 2004, Rad. No.22693