39346 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado Acta No.336

 

 

Bogotá D. C.,  nueve de octubre de dos mil trece.

 

 

Se pronuncia la Corte sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ, RICARDO JOSÉ TORRES MORALES, CARLOS ADOLFO GARCÍA CUENTAS y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ ALFARO contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 17 de febrero de 2012, mediante la cual confirmó con modificaciones la proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión (Foncolpuertos - Cajanal) el 28 de diciembre de 2009, que condenó a los procesados por el delito de peculado por apropiación en condición de determinadores.

 

 

Hechos

 

 

El 8 de junio de 1998, el abogado FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, en representación de 34 ex trabajadores pensionados de la empresa PUERTOS DE COLOMBIA, y JUAN BERNARDO LEON GALINDO, en representación de FONCOLPUERTOS, suscribieron ante la Inspección Octava del Trabajo y Seguridad Social Regional Cundinamarca el acta de conciliación No.087, en la que se acordó el pago de tres mil novecientos doce millones seiscientos mil pesos (3.912’600.000), por concepto de mandamientos de pago y/o sentencias dictadas en diferentes juzgados Laborales del Circuito de Barranquilla, en procesos ordinarios instaurados por los abogados JOSÉ CASTRO BALETA, RICARDO JOSÉ TORRES MORALES, MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ, ARTURO RAFAEL JIMÉNEZ SÁNCHEZ, LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ ALFARO y quien  suscribió el acta de conciliación, en condición de apoderados de los pensionados, en los cuales reclamaban reliquidaciones de cesantías y reajuste de las mesadas pensionales por conceptos laborales no causados, o ya cancelados, o que no constituían factor salarial. Con resoluciones Nos.2217, 2226 y 1502 de 10, 12 y 19 de junio de 1998, FONCOLPUERTOS dispuso el pago de las sumas acordadas, con bonos de deuda pública TES.

 

 

Actuación procesal relevante

 

 

1. La fiscalía vinculó al proceso a los abogados FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, JOSÉ CASTRO BALETA, RICARDO JOSÉ TORRES MORALES, MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ, ARTURO RAFAEL JIMÉNEZ SÁNCHEZ y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ ALFARO, y al ex trabajador CARLOS ADOLFO GARCÍA CUENTAS, y el 17 de mayo de 2007 calificó el sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de peculado por apropiación, en condición de determinadores, en la modalidad de tentativa para JOSÉ CASTRO BALETA.[1] Esta decisión fue apelada y confirmada por el superior el 15 de febrero de 2008.[2]

 

2. Rituado el juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión –FONCOLPUERTOS CAJANAL-, mediante sentencia de 28 de diciembre de 2009 condenó a los procesados RICARDO JOSÉ TORRES MORALES, MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ, ARTURO RAFAEL JIMÉNEZ SÁNCHEZ, FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ ALFARO y CARLOS ADOLFO GARCÍA CUENTAS a la pena principal de 72 meses de prisión, multa equivalente a 20 s.m.l.m.v. e interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena de prisión, por peculado por apropiación en condición de determinadores, y a JOSÉ CASTRO BALETA a 36 meses de prisión, multa equivalente a 10 s.m.l.m.v. e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión, por el mismo delito, en el grado de tentativa, en condición también de determinador.[3]

 

3. Impugnado este fallo por los defensores de los procesados, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en decisión de 17 de febrero de 2012, lo modificó en el sentido suprimir la pena de multa para el procesado JOSÉ CASTRO BALETA, y lo confirmó a las demás partes.[4] Inconformes con esta decisión, los apoderados de FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ, RICARDO JOSÉ TORRES MORALES, CARLOS ADOLFO GARCÍA CUENTAS y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ ALFARO recurren en casación.

 

 

LAS DEMANDAS

 

 

1. A nombre de Fidel Ernesto Oñoro Retamozo

 

 

Al amparo de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, plantea un cargo de nulidad contra la sentencia impugnada, por violación del debido proceso, derivada del desconocimiento del principio de igualdad.

 

Explica que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, en decisión de 20 de mayo de 2003, dictada dentro de un proceso seguido contra JOSÉ AGUSTÍN ACUÑA CARMONA y varios abogados por reclamaciones judiciales similares a las que aquí se juzgan, precluyó investigación contra los abogados CARLOS EDUARDO MENESES CUDRIZ, CAMILO GUILLERMO TORRES ROMERO y JORGE DAVID TOVAR GUERRA, por considerar que no existía dolo en sus actuaciones.

 

Relata que el 30 de mayo de 2003, es decir, pocos días después, el fiscal ANGEL GABRIEL MOYANO JARA, en un proceso distinto, decidió precluir investigación en favor del abogado RAFAEL ENRIQUE VILLALBA HODWALKER, por  hechos similares, en aplicación del derecho a la igualdad, argumentando que se hallaba en las mismas condiciones de los tres abogados desvinculados por la Unidad Delegada ante el tribunal el 20 de mayo anterior.

 

Sostiene que fiscal mencionado, al proferir dicha decisión, creó “un precedente judicial propio”, que debía respetar y del que “no podía separarse posteriormente sin mencionarlo y mucho menos sin explicar las razones por las cuales lo consideraba equivocado”. Con mayor razón si se tiene en cuenta que las decisiones de un Fiscal Coordinador están al mismo nivel de las que emite un Tribunal Superior y, por tanto, que cumplen también una función unificadora, por lo que se constituyen en PRECEDENTE OBLIGATORIO para todos los fiscales bajo su coordinación.

 

No obstante lo anterior, el mismo doctor MOYANO JARA, en el caso analizado, se separó de manera grosera y caprichosa del precedente vertical sentado por su superior, y del precedente propio, sin explicación alguna, puesto que en un sorpresivo giro conceptual encontró la actuación de los procesados constitutiva de delito, no obstante ser idéntica a las ejecutadas por los abogados MENESES, TORRES, TOVAR y VILLALBA, sin citar siquiera los precedentes de los cuales se aparaba, ni explicar los motivos de su nuevo rumbo interpretativo.

 

Explica que para que una decisión pueda considerarse vinculante frente a un nuevo caso, es necesario que consagre “una ratio decidendi (subregla constitucional), que haya servido de fundamento para solucionar un problema jurídico similar al que se quiere enjuiciar en la nueva oportunidad, a partir de una situación fáctica y jurídica similar”, y transcribe apartes de los precedentes que invoca en apoyo de su alegación, para mostrar sus fundamentos fácticos y jurídicos.

 

Reproduce también segmentos de la decisión calificatoria de 17 de mayo, dictada en este asunto, donde el fiscal sostiene que los procesados sabían que las reclamaciones eran ilegales y no obstante ello decidieron voluntariamente presentarlas, y donde se rechaza la tesis de la defensa, consistente en que los abogados actuaron amparados por la ley por ser una profesión protegida por el Estado y que por el simple hecho de ejercer un mandato no se incurre en delito alguno.

 

Sostiene que de la confrontación de estas decisiones aparece claro que en la providencia de 17 de mayo, dictada en este asunto, el fiscal se apartó radicalmente de la respuesta jurídica dispensada por el fiscal Delegado ante el Tribunal y por el propio fiscal en los otros dos asuntos, y por ende, que frente a casos exactamente iguales se tomaron decisiones diferentes y contradictorias, pues mientras en las anteriores se precluyó investigación en favor de los procesados, en este caso se optó por dictar en su contra resolución de acusación.

 

Cierra el cargo afirmando que el fiscal MOYANO JARA actuó en forma caprichosa al preferir la resolución de acusación de 17 de mayo de 2007, con desconocimiento del principio de igualdad, y por ende, que se impone decretar la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la referida decisión, hasta la sentencia de segunda instancia, para que el fiscal precluya la investigación, o dé cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-26 de 25 de enero de 2012, donde sostiene que “las modificaciones jurisprudenciales son viables, siempre y cuando se planteen argumentos jurídicamente viables, se expliquen los motivos por los cuales se abandona la posición anterior y se expongan las razones por las que se considera errónea la tesis revaluada”.

 

 

2. A nombre de Manuel Arturo Jiménez Sánchez y Ricardo José Torres Morales.

 

 

Contiene un cargo principal de nulidad, al amparo de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por vulneración del debido proceso, y uno subsidiario por violación directa de la ley sustancial, con fundamento en la causal prevista en el numeral primero inciso primero ejusdem.

 

 

2.1. Nulidad

 

 

Sostiene que la sentencia de segunda instancia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento de los precedentes judiciales que interpretan el sentido y alcance del artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral, en los que se dejó establecido que las sentencias contrarias a los establecimientos públicos, como FONCOLPUERTOS, no son consultables, y que solo lo son las adversas a la Nación.[5]

 

Explica que en esta violación incurrió el juez de primera instancia al condenar a los acusados porque determinaron a los jueces laborales a no enviar en CONSULTA las sentencias que fueron desfavorables a FONCOLPUERTOS, decisión que fundamentó afirmando que “si se hubiera consultado las sentencias en su momento, seguramente se habría evitado la afectación al haber del Estado en las cuantiosas cifras que se conocen, punto de vista también expuesto, previo el pronunciamiento del señor fiscal adscrito a la Unidad de Apoyo de Foncolpuertos, por la Honorable Corte Suprema de Justicia y la Honorable Corte Constitucional (página 78 sentencia)”.

 

Agrega que la nueva interpretación adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-962 de 1° de diciembre de 1999, en la que afirmó que las obligaciones económicas de FONCOLPUERTOS eran canceladas por la Nación y por tanto que le era aplicable lo dispuesto en el artículo 69 del C. de P. L. sobre la obligatoriedad del grado jurisdiccional de consulta, tenía vigencia hacia el futuro, acorde con lo previsto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, lo que significa que no podía ser aplicada a este caso como fundamento incriminador para la imposición de una sanción penal.

 

Cita igualmente la decisión de esta Sala de 10 de agosto de 2010, dictada dentro del radicado 34175, en la que  absolvió al Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura MANUEL HERNÁNDEZ BALLESTEROS, para afirmar que en ella se dilucidó la discusión generada sobre la procedencia del grado jurisdiccional de consulta en las actuaciones ordinarias adversas a FONCOLPUERTOS, generadas entre 1994 y 1998.

 

Sustentado en estas consideraciones solicita a la Corte proceder conforme a la ritualidad del numeral primero del artículo 217 de la Ley 600 de 2000, profiriendo el fallo que en derecho corresponda.

 

 

2.2. Violación directa de la ley sustancial por errónea interpretación.

 

 

Sostiene que la sentencia “rebasó los límites de la determinación reglada en el artículo 23 del Código Penal, llevando al traste la imposibilidad del extraneus de realizar la conducta o acción típica del delito de peculado”, al concluir que fue su defendido quien gracias a una conciliación se apropió de los dineros del Estado y los tomó para sí realizando cada actuación procesal con dicha finalidad.

 

Después de citar doctrina sobre las clases de coautoría y referirse a las diferencias y posibles formas de intervención del intraneus y el extraneus en la conducta punible de tipos especiales, asegura que en el presente caso se observa con preocupación la ausencia de una configuración típica adecuada, “por cuanto este determinador no solo se limitó a instigar a otro, sino que se apropió de dineros del Estado, cargando consigo la realización de la acción típica del delito de peculado endilgado”.

 

Argumenta que en una teoría diferenciadora y de accesoriedad, la determinación viene dada por la condición de no haber realizado la conducta típica, pero que en el caso analizado se mezcló esta figura con la autoría, porque se trataría de un determinador que instiga y al mismo tiempo realiza la conducta penal, lo que constituye un contrasentido, por lo que surge la pregunta si quien realizó la acción de apropiarse es autor o determinador. Según las voces de la sentencia, quienes realizaron la conducta fueron los procesados, y si esto es así ¿Qué papel jugó el autor?

 

Sostiene que en el caso del peculado en favor de terceros, el tercero no es el que realiza la acción de apropiarse, sino el autor, quien siempre será el que se apropia o apodera, para beneficiar al tercero, y que los procesados, en cuanto obtuvieron un dinero del Estado supuestamente en forma irregular, habrían sido los que realizaron el acto de apropiación en forma directa, condiciones frente a las cuales no cabría hablar de tercería, sino de la acción típica de apropiarse, lo cual los distancia de la figura de la determinación. De ahí que la configuración típica sea desproporcionada y que en su lugar hubiera podido imputarse otro delito como el enriquecimiento ilícito de particular.

 

Reitera que el sentenciador violó en forma directa la ley sustancial por errónea interpretación, al soslayar principios fundamentales de hermenéutica jurídica en la subsunción de la forma de participación criminal, “en el sentido que subsumió aspecto determinante de la forma de coparticipación del determinador como el autor (sic), cuando de los elementos materiales probatorios no son determinantes de hacer tal inferencia lógica (sic)”.

 

Por tanto, solicita casar la sentencia, “por aplicación indebida de normas sustanciales, producto de la violación directa de la ley manifestada en una interpretación errónea de la norma sustancial, que motivó al Tribunal a creer que estaba demostrado el carácter de participación criminal, como determinador sin estarlo, en el actuar de los doctores RICARDO JOSÉ TORRES MORALES y MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ”.

 

 

3. A nombre de Carlos Adolfo García Cuentas

 

 

Contiene dos cargos de nulidad contra la sentencia impugnada, al amparo de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. El primero, por prescripción de la acción penal y el segundo por defectos de motivación.

 

 

3.1. Prescripción

 

 

Afirma que la acción penal en relación con su representado se hallaba prescrita cuando la fiscalía dictó resolución de acusación en su contra, y por ende, que las actuaciones cumplidas con posterioridad son nulas por violación del debido proceso.

 

Después de referirse a la naturaleza de la prescripción de la acción penal, sus fundamentos y su regulación en el derecho internacional, explica que GARCÍA CUENTAS está siendo procesado por el delito de peculado por apropiación en calidad de determinador, lo que lo ubica en el artículo 30 del Código Penal, donde se establece que “son partícipes el determinador y el cómplice” y donde se prevé igualmente que “al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra a su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.

 

Argumenta que como el tipo penal de peculado exige el concurso de un sujeto activo cualificado, concretamente que sea un servidor público, y como el procesado es un particular, le es aplicable lo dispuesto en el inciso final de la  citada norma, toda vez que se trata de un simple interviniente, siendo la pena a imponer, en consecuencia, la correspondiente al delito rebajada en una cuarta parte, es decir, 11 años y 7 meses.

 

Sostiene que en relación con GARCÍA CUENTAS el último hecho tuvo lugar antes del 30 de octubre de 1996, fecha en la cual el Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla emitió fallo condenatorio contra FONCOLPUERTOS, sentencia que contiene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que le fueron canceladas en su totalidad al procesado, por lo que se tiene que para el 15 de febrero de 2008, fecha de la emisión de la acusación de segunda instancia, habían transcurrido más de 11 años y 4 meses, pues éstos se cumplieron “el 15 de mayo de 2008” (sic).

 

Agrega, en el contexto de una argumentación poco clara, que el momento de iniciación del término prescriptivo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83 del Código Penal, no es otro que la fecha en que el procesado GARCÍA CUENTAS concedió poder para las reclamaciones laborales, lo cual sucedió con anterioridad a los años 1992 y 1993, es decir hace más de 15 años, de donde se sigue que el término prescriptivo se habría cumplido aún sin tener en cuenta lo normado en el artículo 30 ejusdem.

 

 

3.2. Defectos de motivación

 

 

Después de aludir a los distintos defectos de motivación reconocidos por la jurisprudencia de la Corte y sus implicaciones jurídicas, sostiene que la sentencia incurre en una motivación aparente o sofística, debido a errores de hecho que condujeron a la construcción de una verdad diferente a la ocurrida.

 

Argumenta que la defensa de GARCÍA CUENTAS insistió a lo largo del proceso que éste no tuvo dominio del injusto, por tratarse de una persona iletrada, con escasa o ninguna formación en derecho, pero que esta información fue soslayada por la juzgadora, quien presurosa se adentró en la construcción de una narrativa totalmente alejada de la realidad, echando mano de una motivación aparente o sofística.

 

Con el fin demostrar el vicio, sostiene que la juez inicia afirmando que el procesado está siendo juzgado por haber reclamado prima sobre prima, sin que esto tenga respaldo probatorio, desconociendo la actuación de los abogados, de quienes se ha dicho fueron los verdaderos determinadores de los actos delictivos, por cuanto indujeron realmente a los jueces y funcionarios de FONCOLPUERTOS, mas no los ex trabajadores.

 

Afirma que la figura de la determinación resulta imposible de estructurarse en este caso, porque el procesado no conoce siquiera la ciudad de Bogotá, ni el juez conoció a los sentenciados, y porque si al menos lo hubiera visto, las normas de la experiencia habrían enseñado que este humilde provinciano iletrado jamás hubiese podido determinar a esos altos ejecutivos.

 

Aclara que en la defraudación de FONCOLPUERTOS se presentaron casos en los que fueron sentenciados  trabajadores por haber determinado a funcionarios de la entidad, pero que ello se dio en tratándose de abogados, o de personas que ostentaban cierto grado de importancia, que les permitía de una u otra manera, tener contacto directo con los directivos.

 

Si se hace un estudio detenido de la actuación, a lo sumo se puede concluir que el procesado prestó su concurso para inducir en error a los funcionarios encargados de los pagos en Foncolpuertos, mas no que los haya determinado, siendo aquí donde estriba el grave error de los funcionarios judiciales, quienes no se percataron que una cosa es la inducción para lograr que otra persona realice material y directamente la conducta delictiva y otra totalmente distinta la inducción en error con dicho propósito, pues en este evento no se hace nacer en otro la idea criminal.

 

Adicionalmente plantea un segundo cargo, también por defectos de motivación, porque los juzgadores no explicaron ni desarrollaron el tema del determinador, concepto que presuponía demostrar, cuando menos, la tipicidad y antijuridicidad de la conducta, acorde con lo establecido en el artículo 30 del Código Penal.

 

Tampoco explicaron ni desarrollaron el dolo, modalidad que comporta que el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, pues el tribunal, en esencia, se limitó a sostener que se desprendía de las propias afirmaciones del procesado, quien daba cuenta de los múltiples poderes que otorgó a diferentes abogados para reclamar derechos inexistentes, “lo cual demuestra su actitud dolosa”.

 

Si se miran las exigencias doctrinales y jurisprudenciales en materia de dolo, se concluye que los operadores judiciales no enseñaron prueba alguna de su existencia, y que en el proceso no existe ninguna que enseñe que GARCÍA CUENTAS tuviera conciencia que vulneraba la ley, que conociera los elementos del tipo de peculado, que se vinculara síquicamente con los autores materiales, que hubiera tenido en mente la realización del delito a título de determinador y que los autores materiales hubieran obrado con el ánimo de complacerlo.

Asegura que lo dicho por los funcionarios judiciales sobre el dolo no se acerca en lo más mínimo a la prueba que se requiere para condenar y que se contentaron con recordar algunas “características personales” del procesado, como su trabajo en la empresa PUERTOS DE COLOMBIA, “con lo cual entronizaron el derecho penal de autor dejando de lado el de hecho”.

 

Sustentado en estas consideraciones solicita a la Corte casar el fallo impugnado y devolver la actuación al tribunal para que se pronuncie de nuevo, con acatamiento del debido proceso.

 

 

4. A nombre de Luis Alberto Gutiérrez Alfaro

 

 

Contiene ocho cargos principales de nulidad al amparo de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 220 del Decreto 2700 de 1991, y tres subsidiarios por prescripción de la acción penal, inexistencia del hecho punible e ineficacia de las pruebas recepcionadas por quienes carecían de competencia para investigar el caso y definirlo.

 

 

4.1. Cargo primero

 

 

Sostiene que la actuación adelantada en este asunto por la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración pública, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, es nula, porque se trata de un órgano creado con posterioridad a los hechos que dieron origen a la investigación, en contravía del contenido del artículo 29 de la Constitución Nacional, que establece que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

 

Argumenta que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura desconoció la Carta Política al autorizar a estas Fiscalías para que conocieran preferentemente de las investigaciones adelantadas por esta clase de delitos contra FONCOLPUERTOS, y por tanto, que su intervención vicia de nulidad la actuación desde la apertura de la investigación hasta la sentencia de segunda instancia.

 

 

4.2. Cargo segundo

 

 

Afirma que la actuación adelantada en este asunto por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión, Foncolpuertos, es igualmente nula, por haber sido creado con posterioridad a los hechos que determinaron la iniciación de la investigación y no hacer parte de la legislación preexistente.

 

Asegura que la violación al artículo 29 de la Constitución Nacional por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no está en el procedimiento seguido, sino en la creación de jueces y tribunales espurios, a quienes se les habilitó para conocer de hechos anteriores a su creación, con claro abuso de funciones e invadiendo competencias propias del Constituyente y del Congreso.

 

La discusión no debe centrarse en si la Sala Administrativa tenía facultades para crear o modificar la estructura de la administración de justicia, sino si podía crear despachos judiciales, fiscalías, jueces y Magistrados de Descongestión,  para aplicarlas a procesos seguidos por hechos ocurridos con anterioridad a su creación.

 

Alude al contenido del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, que faculta a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para regular la forma como las corporaciones pueden redistribuir los asuntos y crear con carácter transitorio cargos de jueces o magistrados sustanciadores o falladores en caso de congestión, y al contenido de la sentencia C-037/96, mediante la cual se revisó la exequibilidad del proyecto, para sostener que la Sala Administrativa, dando una interpretación acomodada de lo que significa congestión, decidió redistribuir en el país procesos laborales y penales relacionados con la empresa Puertos de Colombia, creando, de esta manera, una estructura especial y judicial, que incluía jueces y magistrados del área penal que se encargarían de investigar y procesar conductas ocurridas antes de su creación.

Se refiere al contenido de los Acuerdos 738 de 2000, mediante el cual se dispuso la creación de jueces o magistrados de descongestión; 1799 de 2003, mediante el cual se ordenó crear en Bogotá dos juzgados penales del circuito de descongestión, entre ellos el encargado de dictar la sentencia condenatoria en este asunto, para que conocieran exclusivamente de los procesos asociados con el proceso de liquidación de la empresa Puertos de Colombia; 1886 de 2003, mediante el cual se crea un nuevo juzgado penal del circuito especializado de descongestión con los mismos fines; y 2573 de 25 de agosto de 2004, mediante el cual se crea en el tribunal de Bogotá una sala penal de descongestión, para que conociera de los recursos de apelación en estos procesos.

 

E insiste que la irregularidad descansa en el hecho que esos cargos y funcionarios fueron creados después de los hechos que se investigan, puesto que no existían al momento en que éstos sucedieron, con el único propósito de que conocieran de los delitos contra FONCOLPUERTOS, lo que indica que a pesar de ser creados ex post facto, fueron aplicados con efectos retroactivos en contra de los procesados, dejando de aplicar normas vigentes del Código de Procedimiento Penal.

 

 

4.3. Cargo tercero

 

 

Sostiene que la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, es inconstitucional, y por tanto nula, por haber sido emitida por un despacho creado con posterioridad a la fecha de ocurrencia de los hechos, con violación de lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

 

Argumenta que cuando se dio inicio a la investigación y cuando se produjo la confirmación de la sentencia por parte del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión para Foncolpuertos, “esas dependencias judiciales no existían en el firmamento jurídico, pues éstas, solo entraron a operar, una vez se expidieron los Acuerdos citados”, que son los que le dan vida jurídica, siendo suficiente para corroborarlo, confrontar la normatividad existente con los referidos Acuerdos.

 

 

4.4. Cargo cuarto

 

 

Asegura que la Fiscalía Delegada, de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, que realizó la investigación, recepcionó pruebas y dictó la resolución de acusación, fueron creados con posterioridad a los hechos punibles que se le imputan al procesado, situación que le impedía investigar y calificar el mérito del sumario, porque la Constitución Política y el Código de Procedimiento Penal prohíben a un fiscal, un juez o un magistrado de descongestión, creados después de los hechos, investigar a un ciudadano con carácter retroactivo.

Pide, por tanto, casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado a partir inclusive del auto de apertura de instrucción, en razón a que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura violó la constitución y la normatividad legal “al aplicarle a mi representado, una nueva condición de funcionarios judiciales, destinados a investigar y fallar únicamente, los delitos ocurridos con anterioridad a la creación de esos nuevos despachos  judiciales”.

 

 

4.5. Cargo quinto

 

 

Sostiene que la nulidad se hace consistir en el hecho que la resolución de acusación fue dictada por un funcionario incompetente y no habilitado por la Carta Política (artículo 29) ni por la ley (artículo 1°), toda vez que fue creado con posterioridad a los hechos.

 

Lo anterior, por cuanto el Decreto 2700 de 1991 consagra y desarrolla en su artículo primero la norma constitucional contenida en el artículo 29, conforme a la cual, nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio, y la administración de justicia, al expedir y aplicar los Acuerdos de marras, no hizo cosa distinta de desconocer el debido proceso.

 

4.6. Cargo sexto

 

 

Sostiene que la sentencia de primera instancia fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sin tener competencia para desatar la apelación, pues el artículo 1° del Decreto 2700 es claro en disponer que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

 

Agrega que el referido estatuto, aplicable a los procesados, no preveía funcionarios destinados a la investigación, procesamiento y calificación de delitos para la empresa Puertos de Colombia, ni mucho menos, Fiscalías Delegadas, Juzgados Penales del Circuito de Descongestión, ni Tribunales Superiores para ese fin.

 

Cita jurisprudencia sobre el debido proceso y el principio de favorabilidad y concluye solicitando la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de investigación por considerar que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la administración de justicia en cabeza de la Sala de Casación Penal de la Corte desconocieron el contenido del artículo 29 de la Constitución Nacional.

 

 

4.7. Cargo séptimo.

 

Asegura que la actuación es nula porque el procesado fue escuchado en indagatoria por un juez creado especialmente para este diligencia, después de haber ocurrido los hechos, dado que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, sin tener facultades, se inventó unas fiscalías especiales para Foncolpuertos con la única misión de investigar delitos cometidos en contra de los intereses económicos de esta empresa.

 

Sostiene que la investigación de estos delitos, por mandato constitucional, correspondía a las fiscalías existentes, y que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no podía disponer de estos nuevos cuerpos o despachos judiciales para que se encargaran de la investigación y calificación de los mismos.

 

Reitera que esto viola el artículo 29 de la Constitución Nacional y el 1° del Código de Procedimiento Penal, y pide, en consecuencia, decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de la investigación.

 

 

4.8. Cargo octavo

 

 

Asegura que el proceso es nulo porque la situación jurídica del implicado fue resuelta por un fiscal incompetente, que fue creado después de ocurridos los hechos para el caso Foncolpuertos, con violación de lo dispuesto en el artículo 1° del Código de Procedimiento Penal y el 29 de la Constitución Nacional, razón por la que solicita su declaración a partir inclusive del auto de apertura de instrucción.

 

 

4.9. Cargo noveno (subsidiario)

 

 

Sostiene que la acción penal se encuentra prescrita, porque los hechos ocurrieron en el año 1995 y desde entonces han transcurrido más de 18 años. Además, que desde el 17 de mayo de 2007, cuando se dictó la resolución de acusación, a esta parte, han transcurrido más de 60 meses, los que se vencieron el 17 de mayo de 2012.

 

 

4.10. Cargo décimo (subsidiario)

 

 

Lo anuncia bajo el subtítulo de inexistencia del hecho punible. Asegura que la fiscalía y el juzgado que fueron creados ex post para investigar y juzgar los delitos cometidos contra los intereses de Foncolpuertos, afirman  que el procesado se alió con el doctor FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO para el cobro administrativo de las sumas de dinero que se ordenaron pagar mediante sentencia ejecutoriada.

 

Sin embargo, a los referidos funcionarios no les importaron los descargos del doctor GUTIÉRREZ ALFARO, ni valoraron, como debía ser, la prueba aportada a la actuación, de acuerdo con la cual el procesado había presentado denuncia penal en contra del abogado OÑORO RETAMOZO, a quien sindicó de la comisión de los delitos de fraude procesal y falsedad, entre otros, actuación que terminó prescribiendo por falta de actividad de la fiscalía, en detrimento de los intereses morales y profesionales de su representado, quien, por tal hecho, se vio atado a una investigación por un delito que nunca cometió.

 

Dice que no es ni puede ser de recibo lo afirmado por el abogado infractor en sus descargos, en el sentido de que si bien GUTIÉRREZ ALFARO no le hizo entrega directa del poder, sí lo recibió de manos de un amigo suyo, que vive en Galapa (Atlántico), y que sí lo conocía, lo cual no es cierto, y que tampoco está probado que entre GUTIÉRREZ ALFARO y el mencionado señor haya existido o exista relación personal o profesional de negocios.

 

Además, en el plenario existe un documento, que no puede pasarse por alto, en el que consta que un ciudadano del mismo municipio del cual es oriundo el abogado denunciado, lo acusa de esquilmar los dineros de Estado. Po tanto, solicita decretar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la apertura de la instrucción.

 

 

4.11. Cargo once (capítulo doce de la demanda)  

 

 

Pide la nulidad del proceso “por ausencia de prueba legalmente receptada para condenar”. Después de referirse in extenso a los principios de legalidad y contradicción, insiste que los funcionarios judiciales encargados del adelantamiento del proceso fueron creados y habilitados para conocer del mismo con posterioridad a los hechos punibles imputados.

 

Explica que en las referidas condiciones, no solo carecían de competencia para conocer de la investigación y ordenar la recepción de indagatoria, sino para practicar pruebas, siendo todas las que recepcionaron por tanto nulas, de conformidad con lo previsto en el inciso 5° del artículo 29 de la Constitución Nacional, conforme al cual, es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso.

 

 

SE CONSIDERA

 

 

La Sala inadmitirá las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ, RICARDO JOSÉ TORRES MORALES, CARLOS ADOLFO GARCÍA CUENTAS y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ ALFARO, por no satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad formal y sustancial exigidos para su admisión a trámite y no advertir que su intervención sea necesaria para la realización de los fines del recurso. Separadamente se referirá a cada una de ellas.

 

 

A nombre de Fidel Ernesto Oñoro Retamozo

 

 

La lógica casacional indica que cuando se plantea en esta sede un ataque por desconocimiento de un precedente judicial, como el que se propone en esta demanda, es deber de quien lo postula, (i) demostrar la existencia del precedente, (ii) señalar la regla jurídica creada o la interpretación fijada a través del mismo, (iii) probar su carácter vinculante, (iv) acreditar que los supuestos fácticos del nuevo caso son idénticos a los del anterior, y (v), demostrar que no se está ante una situación que justifique  su desconocimiento.

 

El demandante sostiene que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca, en decisión de 20 de mayo de 2003, cesó procedimiento contra varios abogados que promovieron reclamaciones similares a las que aquí se juzgan, por ausencia de dolo, y que el 30 de mayo siguiente, el fiscal MOYANO JARA, quien conoció de este asunto, adoptó una decisión idéntica en otro caso por reclamaciones del mismo tipo, invocando el mismo motivo, en aplicación del principio de igualdad, creando de esta manera un precedente propio que debía respetar y del que no podía separarse sin justificación.

 

Aunque el casacionista se esfuerza en demostrar que estas decisiones tienen el carácter de precedente, y que como tales surten los efectos vinculantes propios de decisiones de este tipo, entre ellas, la obligatoriedad de su acatamiento, es claro que no logra su cometido, y que la equiparación y efectos que pretende atribuirle a estos pronunciamientos resultan en contravía del sentido y alcance que encierran  estos conceptos, y de la realidad procesal.

 

El precedente judicial con carácter normativo o fuerza vinculante no es cualquier decisión en la que un servidor judicial, en ejercicio de su función, fija reglas de interpretación jurídica, pues con este criterio, la generalidad de los pronunciamientos de  los funcionarios del esquema jerárquico judicial se convertirían en referentes obligatorios de los demás, generando caos en la aplicación e interpretación del derecho.

 

Esta condición solo es predicable de las decisiones de los máximos tribunales de justicia, como la Corte Suprema, por hallarse constitucionalmente envestida de la facultad de unificar la jurisprudencia, y por ende, de autoridad para crear reglas de interpretación normativa, con carácter vinculante, que contribuyan a hacer efectivos los principios de igualdad de los sujetos ante la ley, seguridad jurídica, confianza legítima, unidad del ordenamiento y presunción de buena fe.[6]

 

Además, la fuerza vinculante solo es posible predicarla de los desarrollos normativos que constituyen la razón de la decisión, o reglas jurídicas de interpretación que sirvieron de base o fundamento directo de la determinación adoptada (ratio decidendi), y que han sido objeto de reiteración pacífica por el órgano unificador, que la erijan en doctrina decantada, todo lo cual ha llevado a concluir que para que una  decisión de un alto tribunal tenga tal carácter debe cumplir condiciones adicionales de orden cualitativo y cuantitativo, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades.[7]

 

Los pronunciamientos que en el presente caso el libelista  postula como precedentes con fuerza normativa, no solo no provienen de un órgano investido de autoridad que le otorgue dicho carácter, sino que no contienen una regla hermenéutica identificable que pueda ser utilizada siquiera como referente interpretativo, ni los fundamentos de la decisión que contienen guardan identidad con los que sustentaron la decisión en este asunto.

 

Del estudio comparativo de ellas se establece que en los casos que se citan como precedentes, la razón de ser de las determinaciones tomadas radicó en la ausencia de prueba que afirmara la existencia de dolo, mientras que en la dictada en este proceso se declaró probado su concurso, lo cual marca la diferencia, por cuanto deja en claro que los supuestos probatorios de la decisión dictada en el presente caso son distintos de los que sirvieron de fundamento a los anteriores.

 

Ni siquiera se está frente a la fijación de una regla de interpretación jurídica susceptible de ser acogida siquiera como criterio auxiliar, porque toda la argumentación y el fundamento de las decisiones giraron alrededor de aspectos puramente probatorios, y si bien es cierto se hizo mención al libre ejercicio de la profesión de abogado y su protección legal, no fue para significar, como pareciera sugerirlo el casacionista, que quedaban al margen de cualquier compromiso penal por el simple hecho de serlo y de estar actuando al amparo de un mandato judicial.

 

Lo que se afirma en el cuerpo de dichas decisiones es que en esos casos no existía la más mínima evidencia probatoria que indicara que los abogados hubieran iniciado un recorrido delincuencial, o hubieran actuado con la intención de desfalcar las arcas del Estado, y que siendo ello así, se les estaba juzgando por el mero hecho de haber aceptado unos poderes y haber adelantado los procesos respectivos, lo cual es distinto.

 

Si el demandante pretendía por tanto demostrar que su caso era idéntico a los que cita como precedentes, tenía la carga argumentativa de demostrar que aquí tampoco existía prueba del dolo,  labor que le imponía encauzar el ataque por la vía de la causal primera, por violación indirecta de la ley, y demostrar, en su desarrollo, el error cometido y su trascendencia, pero esta opción de ataque ni siquiera se intenta.

 

Dígase, finalmente, que la línea jurisprudencial de esta Sala ha sido y sigue siendo, de antiguo, que el abogado que pone su profesión al servicio de una actividad u organización delictiva queda expuesto a que la justicia penal lo persiga y sancione, porque la defensa en justicia de los derechos de la sociedad y de los particulares no implica compromiso con actividades delictivas, ni el mandato judicial o la tarjeta profesional constituyen patente de corso para incursionar en esta clase de comportamientos.[8]

 

 

A nombre de Manuel Arturo Jiménez Sánchez y Ricardo José Torres Morales.

 

 

En el primer cargo de esta demanda el casacionista plantea una nulidad porque los juzgadores desconocieron los precedentes jurisprudenciales que fijaban el alcance del artículo 69 del Código Procesal Laboral sobre la improcedencia del grado jurisdiccional de consulta de las decisiones adversas a entidades como FONCOLPUERTOS, al sostener que “si se hubieran consultado las sentencias en su momento, seguramente se habría evitado la afectación del haber del Estado”.

 

Lo primero que se advierte en este planteamiento es la absoluta falta de correspondencia lógica entre el contenido del cargo y el error denunciado, pues no logra establecerse, ni el demandante explica, de qué manera o por qué motivo el desconocimiento del precedente que se denuncia constituiría un error de actividad o in procedendo, capaz de afectar la validez de actuación procesal cumplida.

 

El casacionista tampoco se esfuerza en acreditar la existencia de una conexión lógica entre el error que plantea y el sentido del fallo, que permita establecer su carácter trascendente, pues no obstante sostener que el juez de primera instancia condenó a los procesados por haber determinado a los jueces laborales a que no surtieran el grado jurisdiccional de consulta de los fallos adversos a FONCOLPUERTOS, no se ocupa de demostrar por qué, de no haberse presentado el error, las conclusiones del fallo habrían variado.

 

También es manifiesta la falta de fundamento fáctico de la censura, por cuanto no es cierto, como se afirma, que los jugadores hayan ignorado la existencia de los precedentes judiciales que fijaban interpretaciones contrapuestas sobre la procedencia del grado jurisdiccional de la consulta, ni tampoco, que el fundamento de la decisión de condena de los procesados haya sido que determinaron a los jueces laborales a no enviar los procesos para que esta consulta se surtiera.

 

En la sentencia de segunda instancia, que para los efectos del recurso forma una unidad jurídica con la de primer grado, el tribunal no solo destina amplio espacio a estudiar los precedentes judiciales sobre el punto, lo cual, de suyo, descarta la existencia del error denunciado, sino que acepta, al igual que lo hizo el de primer grado, que la  ambivalencia hermenéutica existente sobre el tema impedía tener la decisión de no consultar los fallos como un elemento de juicio incriminatorio del actuar doloso de los abogados,

 

“En esas condiciones, entonces para la Sala ninguna duda existe en relación a que el grado jurisdiccional de consulta sí era exigible para las sentencias cuestionadas dentro de la presente actuación, el cual debía surtirse en los eventos de que trata el artículo 69 del C.P.L.; sin embargo como lo analizó la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 10 de agosto de 2010, radicado No.34175, no puede desconocerse que para los años 1997 y 1998 no era unánime la posición doctrinal y jurisprudencial sobre tales aspectos, por cuanto la naturaleza jurídica del establecimiento público otorgada por el Decreto Ley 36 de 1992 al Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, no encajaba en el tenor literal de la norma citada, situación que generó variadas interpretaciones, razón por la cual no podría predicarse por ese solo hecho dolo en el actuar de los procesados, circunstancia que pone de presente la sentencia apelada en los siguientes términos: ‘De todas maneras se deja en claro, que no solo fue el tema de la consulta el que hizo que fueran investigados y acusados…sino todo aquello que ya se expuso en líneas precedentes, que permite vislumbrar diáfanamente el dolo en el actuar de los encausados y la antijuridicidad de la conducta que es lesiva al patrimonio estatal’”.[9]

 

La otra afirmación, referida a que los fallos condenaron a los procesados por haber determinado a los jueces laborales a no enviar los procesos en consulta, tampoco corresponde a la verdad. Lo que el tribunal sostiene, haciendo eco a lo sostenido también por el juez de primer grado, es que independientemente que la decisión de no enviarlos hubiese sido intencional o no, no hacerlo había facilitado la apropiación de los dineros del Estado, argumentaciones en las que no aparece, ni de las que es posible inferir las afirmaciones que el censor le atribuye a los juzgadores.

 

En el segundo cargo el casacionista acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, concretamente el artículo 23 del Decreto 100 de 1980, por interpretación errónea, al imputarle a los procesados, en condición de extraneus, la calidad de determinadores, y sostener a la vez que realizaron la conducta típica (apropiación), lo cual condujo a declarar que estaba demostrada, sin estarlo, su participación en los hechos, y a tipificar como peculado una conducta que bien había podido imputarse como un  delito de enriquecimiento ilícito.

 

El planteamiento de este cargo involucra varios premisas contradictorias que lo tornan inaprehensible. La primera de ellas tiene que ver con el sentido de la violación, pues el demandante plantea al tiempo, respecto de las mismas normas, interpretación errónea y aplicación indebida, lo cual constituye una contradicción insalvable, porque el primer concepto presupone que la norma aplicada estuvo debidamente seleccionada, mientras que la segunda implica que la selección es incorrecta.

 

También se contradice al encauzar el cargo por violación directa de la ley sustancial y afirmar que este error llevó al tribunal a declarar demostrada la participación criminal de los procesados, sin estarlo, porque implica involucrar en el  ataque aspectos probatorios, que como se sabe, no tienen cabida en una censura por violación directa, y porque no logra advertirse de qué manera una equivocada apreciación de las pruebas puede conducir a una errónea interpretación normativa.

 

Tampoco resulta acorde con la lógica casacional y el principio de coherencia argumentativa proponer, en el mismo contexto, errónea calificación de la conducta, porque este ataque traslada el problema a la resolución de acusación, dando lugar a una eventual nulidad,  alegable por la vía de la causal tercera, no de la primera, y porque un reparo de esta naturaleza presupone la aplicación equivocada de una norma sustancial y la correlativa falta de aplicación de otra de la misma especie.

 

En relación con el cuestionamiento referido a los contenidos del instituto de la determinación, es verdad, como lo sostiene el demandante, que dogmáticamente determinador es quien hace nacer en otro la idea criminal, no quien realiza la conducta típica, y que las dos condiciones no pueden hacerse concurrir en el determinador, pero esta alegación carece de sentido, porque los juzgadores no le atribuyen a los abogados procesados las dos actividades conductuales (inducción y realización material de la conducta), sino solo haber inducido a los jueces laborales y funcionarios de FONCOLPUERTOS a disponer ilegalmente de los fondos públicos, presentando reclamaciones abiertamente ilegales,

 

“Se concluye entonces con certeza la responsabilidad penal que les incumbe a todos los procesados como determinadores, toda vez que con las actuaciones por estos desplegadas, a saber, instaurar sendos procesos laborales, incluso varios a favor de una misma persona, elevar posteriormente con base en los fallos proferidos peticiones a la entidad condenada –FONCOLPUERTOS- reclamando los pagos, sustituir los poderes, a OÑORO RETAMOZO para suscribir el acuerdo conciliatorio, que en realidad no se trataba de una verdadera conciliación, sino de una forma de viabilizar el cobro ilícito de las sentencias, generó en los funcionarios ya citados y finalmente en SALVADOR ATUESTA en su condición de Director de la entidad la resolución de cometer el ilícito, consistente en apropiarse de los bienes estatales en provecho propio y de terceros, tal como se acreditó en la causa”.[10]

 

El hecho que parte de los dineros hubieran terminado en el bolsillo de los abogados procesados, no los convierte en coejecutores de la conducta típica, como pareciera sugerirlo el demandante, porque la apropiación se consuma cuando el funcionario dispone material o jurídicamente de los bienes que controla y se llevan a cabo los desplazamientos o desembolsos respectivos, con independencia, o sin que importe, para estos  efectos, el destino final que le den a los mismos.

 

 

Demanda a nombre de Carlos Adolfo García Cuentas

 

 

En el primer cargo de esta demanda el casacionista plantea nulidad de la actuación por prescripción de la acción penal, sustentado en dos argumentos, (i) que el procesado no tiene la condición de determinador sino de interviniente, lo que significa que la pena máxima imponible para el delito sería de 11 años y 7 meses, y (ii) que independientemente de esta rebaja, la acción de todas formas estaría prescrita para la fecha de la calificación del sumario, porque el procesado otorgó poder para iniciar las reclamaciones laborales antes de 1992 y la calificación data del 2008.

 

En el primer planteamiento el demandante incurre en una petición de principio, porque el procesado no fue condenado como interviniente sino como determinador, y por tanto, si pretendía demostrar que el término prescriptivo para el interviniente se había consolidado, debía antes demostrar que la forma de participación imputada era equivocada, y luego sí alegar la prescripción, una vez acreditado que se estaba frente a la hipótesis del artículo 30 in fin del Código Penal, pero no lo hace, ni del proceso surge que se esté frente a una tal condición.

La jurisprudencia de la Corte ha venido sosteniendo en forma totalmente pacífica, que la calidad de interviniente  solo es aplicable al coautor o coejecutor de la conducta típica que no cumple las calidades exigidas por el tipo penal, y por tanto, que el descuento de pena previsto en el artículo 30 in fine únicamente es aplicable a quien reúna  tales condiciones, no a quien siendo particular haya sido juzgado en condición de cómplice o determinador,

 

“[…] cuando dicha norma utiliza el término interviniente no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre a la realización de la conducta punible, valga decir, instigadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de autor del delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase”.[11]

 

El segundo planteamiento, además de circunscribirse al solo enunciado, carece de fundamento, porque el término prescriptivo de la acción penal se cuenta a partir del día de la consumación del delito, y en el presente caso el ilícito imputado se consumó cuando se realizaron los desembolsos respectivos, no cuando el procesado otorgó poder para que se iniciara el recorrido delictivo, como lo plantea el actor. Y los pagos tuvieron lugar después de la suscripción del acta de conciliación celebrada en junio de 1998.

 

El cargo por defectos de motivación contiene dos ataques, uno por motivación sofística debido a errores de hecho en la apreciación de las pruebas que en sentir del censor llevaron a los juzgadores a la construcción de una verdad diferente de la histórica, y otro por falta de motivación en los aspectos relacionados con la condición de determinador del procesado y la modalidad dolosa de su conducta.

 

El reparo por motivación sofística equivoca la vía de ataque, porque cuando se plantea esta modalidad de defecto se parte de aceptar que la valoración probatoria cuestionada es inteligible y completa, pero errada, y que el fallo como acto procesal es válido, particularidades que determinan que el cargo deba plantearse por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, y desarrollarse con arreglo a la lógica de este ataque, que exige indicar la clase de error cometido, señalar la prueba en la cual recayó el error, acreditar su existencia y probar su  trascendencia.

 

Esta carga demostrativa tampoco se cumple, pues el demandante, en una alegación que difícilmente colma las expectativas de un alegato de instancia, se limita a criticar a los juzgadores por haber declarado demostrada la ilegalidad de los pagos “de primas sobre primas” sin existir en su criterio respaldo probatorio, y por haber imputado al procesado la condición de determinador no obstante no tener la condición de abogado, ni haber visitado Bogotá, ni conocer a los funcionarios determinados, sin denunciar ni demostrar en concreto ningún error de hecho o de derecho.

 

El ataque por falta de motivación no consulta, por su parte, la realidad que contiene el proceso, porque los fallos, contrario a lo sostenido por el casacionista, dedicaron amplio espacio a explicar las razones por las cuales en el caso concreto concurrían los presupuestos fácticos y jurídicos requeridos para imputar también al ex portuario GARCÍA CUENTAS responsabilidad penal a título de dolo, en condición de determinador.

 

En el de primer grado la juez, después de estudiar las formas de participación y de concluir que los procesados, incluido GARCÍA CUENTAS, actuaron en condición de determinadores, como quiera que dirigieron su conducta a provocar la comisión material del hecho punible imputado, se refiere en detalle a la actuación cumplida por este procesado y a la abierta ilegalidad de sus sistemáticas reclamaciones por unos mismos conceptos, para poner de presente que el entendimiento de su ilicitud no requería contar con conocimientos de derecho, ni mayor bagaje cultural, y para afirmar, a partir de estas apreciaciones, su compromiso penal a título de dolo,[12] conclusiones sobre las que vuelve al término del análisis de la responsabilidad de los procesados.[13]

 

Y en la segunda instancia, el tribunal analiza también el tema de las reclamaciones realizadas por el procesado, el conocimiento que tenía de su abierta ilegalidad, la figura de la participación y la definición jurisprudencial de su sentido y alcance, para terminar acogiendo los argumentos de la acusación y de la sentencia de primer grado en estos aspectos, e indicar, en respuesta a las alegaciones de la defensa, que el hecho que GARCÍA CUENTAS no hubiera participado directamente en la conciliación, o no tuviera conocimientos de derecho, no lo eximían de responsabilidad, porque la prueba indicaba que era consciente de la ilegalidad de las reclamaciones y de las facultades que otorgaba para lograr su pago indebido.[14]

 

 

A nombre de Luis Alberto Gutiérrez Alfaro

 

 

Los primeros ocho cargos de esta demanda, y el cago once, en los que se plantea nulidad, se relacionan todos con el desconocimiento del principio del juez natural, por haber sido el procesado investigado, acusado y juzgado por órganos  creados ex post facto para tal fin, lo cual, en sentir del casacionista, viola el artículo 29 de la Constitución Nacional y las normas legales que lo desarrollan.

 

Este tema ya ha sido analizado y definido por la Sala en varias oportunidades, en las que ha dicho que la creación de los juzgados y salas de descongestión para el conocimiento de los asuntos de Foncolpuertos no viola el principio del juez natural, por no haber implicado variación de la competencia establecida en la ley procesal por los factores objetivo y funcional.[15]

 

Como el casacionista no expone argumento nuevo alguno que justifique un cambio o reconsideración de esta línea jurisprudencial, la conclusión que se sigue es que el cargo deviene substancialmente inidóneo para la realización de los fines del recurso. Para redundar en razones, véase lo dicho en la decisión de 6 de julio de 2011, frente a un ataque similar,

 

“Argumenta el casacionista que la sentencia de segunda instancia se dictó en un juicio viciado de nulidad porque el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión y la Sala del Tribunal para el tema Foncolpuertos que conocieron del caso en las instancias, fueron creados con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, lo cual es violatorio de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 29 de la Constitución, y adicional a ello, la competencia no podía por virtud de unos acuerdos ser objeto de modificación.

 

“Este tema ya ha sido analizado y definido por la Sala en reiteradas oportunidades en el sentido de que la creación de los juzgados y salas de descongestión para el conocimiento de los asuntos de Foncolpuertos no viola el principio del juez natural, por no haber implicado variación de la competencia establecida en la ley procesal por los factores objetivo y funcional;[16] luego al no existir argumento alguno para cambiar la tesis vigente es situación que contraviene uno de los fines del recurso extraordinario y que conlleva al rechazo de la censura.  En estos términos se ha pronunciado la Sala en reciente decisión[17]:

 

“…Que la Constitución Nacional, en el propósito de hacer operante el postulado de que la justicia debe ser pronta y eficaz, autorizó al Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo 257 numerales 2° y 3°, para crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia, y para dictar los reglamentos necesarios para su eficaz funcionamiento.

 

-Que dentro de este marco constitucional, el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, defirió al Consejo Superior de la Judicatura, Sala administrativa, las facultades de redistribuir los asuntos que las corporaciones judiciales tengan para fallo, y de crear con carácter transitorio cargos de jueces y magistrados sustanciadores o de fallo, en casos de congestión, para la realización de los fines de prontitud y eficiencia de la administración de justicia.

 

-Que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 1996, declaró la exequibilidad del referido artículo 63, bajo el entendido que constituye una interpretación del principio constitucional de que la administración de justicia debe ser pronta y eficaz, y que es bajo este propósito que la Sala Administrativa puede redistribuir los asuntos pendientes para fallo entre los distintos tribunales y despachos, siempre y cuando no se alteren las garantías procesales de que cuentan los asociados para la solución de sus conflictos. 

 

-Que con fundamento en estas atribuciones constitucionales y legales, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió los Acuerdos 1799 de 14 de mayo de 2003 y 2573 de 25 de agosto de 2004, cuya vigencia fue prorrogada a través de los Acuerdos 2562 de 10 de agosto de 2004 y 2740 de 21 de diciembre del mismo año, por medio de los cuales adoptó medidas de descongestión en relación con los asuntos penales asociados con el proceso de liquidación de la empresa Puertos de Colombia (COLPUERTOS) y el Fondo de Pasivo Social de la misma entidad (FONCOLPUERTOS).

 

-Que los artículos 1° del Acuerdo 1799 de 2003 y 1° y 5° del Acuerdo 2573 de 2004, dispusieron la creación transitoria de Juzgados Penales del Circuito de Descongestión y de una Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que asumieran el conocimiento en primera y segunda instancia de los procesos adelantados por delitos asociados con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia COLPUERTOS y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia FONCOLPUERTOS. Los artículos 4° del Acuerdo 1799 y 5° del Acuerdo 2573, dicen textualmente,

 

“ACUERDO 1799.ARTICULO CUARTO. Los juzgados penales del circuito de descongestión creados por el artículo primero del presente Acuerdo, conocerán del trámite y fallo de los procesos penales adelantados por delitos asociados con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia ‘COLPUERTOS’ y del Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia ‘FONCOLPUERTOS’, que se encuentren en curso en los juzgados penales del circuito del territorio nacional. De igual manera, conocerán de las causas con resolución de acusación y de las actas de formulación de cargos por sentencia anticipada, proferidas por los fiscales competentes en el territorio nacional, en relación con los mismos delitos.

 

 “ACUERDO 2573. ARTICULO 5. La Sala de descongestión creada por el artículo primero de este Acuerdo, conocerá exclusivamente de la sustentación y fallo de los recursos de apelación interpuestos contra sentencias y autos en procesos penales adelantados por delitos asociados con el proceso de liquidación de la empresa Puertos de Colombia ´COLPUERTOS’ y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia ‘FONCOLPUERTOS’ cuya competencia exclusiva en primera instancia se encuentra actualmente en los Jueces Penales de Circuito Especializado creados por los Acuerdos 1886 y 1799 de 2003, que se encuentren en curso en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y en todas las Salas Penales y Mixtas de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial del territorio nacional. Así mismo, conocerá de los recursos de igual naturaleza que sean concedidos por los jueces competentes durante la vigencia del presente Acuerdo”.

 

“Dígase entonces, que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión y la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, que fallaron el proceso en las instancias, tenían plena competencia para hacerlo, por consiguiente los reclamos que en tal sentido se elevaron y que hacen relación a la supuesta violación del principio del juez natural, carecen de fundamento”.[18]

 

 

En cuanto a la actuación de la fiscalía, necesario es aclarar al demandante que la creación de las estructuras de apoyo para FONCOLPUERTOS, Adscritas a la Unidad Nacional de Fiscalías Anticorrupción, no fue autorizada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, sino por Fiscal General de la Nación, quien gozaba de facultades constitucionales y legales para hacerlo, y que las mismas tampoco implicaron alteraciones en las competencias ya existentes.

 

En el cargo noveno, por prescripción de la acción penal, el casacionista sostiene que desde cuando ocurrieron los hechos han transcurrido más de 18 años, y desde la fecha de la resolución de acusación han pasado más de 5, pero sin explicar por qué la consolidación de estos tiempos  determinaron la actualización del fenómeno prescriptivo.

 

Aunque un planteamiento así no ameritaría ninguna respuesta, dígase, para hacer claridad sobre el punto, que el término de prescripción de la acción penal para el caso es de 20 años en la fase de la instrucción,[19] y de 10 años en el juicio, términos que no se han materializado, porque el delito se consumó en 1998, cuando se obtuvieron los pagos, y la resolución de acusación causó ejecutoria el 15 de febrero de 2008.

 

Y en el cargo décimo, por inexistencia del hecho punible, se limita a negar su existencia y a contradecir las conclusiones fácticas y probatorias de los fallos de instancia, sin precisar ni demostrar ningún error en concreto.

 

Visto, entonces, que las demandas analizadas no satisfacen los requerimientos mínimos de orden formal ni sustancial exigidos para su selección a trámite, se las inadmitirá y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones a las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

 

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

 

 

RESUELVE

 

 

Inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ, RICARDO JOSÉ TORRES MORALES, CARLOS ADOLFO GARCÍA CUENTAS y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ ALFARO.

 

Contra esta decisión no proceden recursos.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                     FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO                            

 

 

 

 

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER                    MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ         

 

 

 

 

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ       LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                                    

                                                                                                       

 

 

                                                        

                                                      JAVIER ZAPATA ORTIZ                         

 

 

 

 

 

 

 

                                                     Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

 

 

[1] Folios 40-88 del cuaderno original 10.

[2] Folios 10-33 del cuaderno número 2 de la Delegada ante el Tribunal de Bogotá

[3] Folios 1-96 del cuaderno original número 4 del juicio.

[4] Folios 66-121 del cuaderno original Número 1 del tribunal.

[5] Entre estas decisiones cita, (i) la sentencia de 16 de febrero de 1999, dictada por la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, (ii) la sentencia de 15 de octubre de 1996 dictada por la Corte Suprema de Justicia, y (iii) la sentencia de 11 de abril de 1957, dictada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

[6] Casación 34853, fallo de primero de febrero de 2012. Casación 38285 de 11 de julio de 2012, entre otras decisiones.

[7] C.S.J. Revisión 40093, decisión de 15 de agosto de 2013.

[8] Única Instancia. Radicado 10472. Auto de 16 de diciembre de 1966.

[9] Página 38 del fallo del tribunal.

[10] Página 47 del fallo de segunda instancia.

[11] C.S.J., Segunda Instancia 20704, sentencia de 8 de julio de 2003.

[12] Páginas 41, 42, 74, 75 y 76.

[13] Páginas 82 y 83.

[14] Páginas 30, 31, 39, 41, 47, 48, 49, 50, 51, 52 y 53 del fallo.

[15] C.S.J. Casación 25043, sentencia de 30 de enero de 2008. Casación 26483, sentencia de 22 de agosto de 2008. Sentencia 30309 de 11 de noviembre de 2008, entre otras.

[16] C.S.J. Casación 25043, sentencia de 30 de enero de 2008. Casación 26483, sentencia de 22 de agosto de 2008. Sentencia 30309 de 11 de noviembre de 2008, entre otras.

[17] Radicación 31793, 9 de diciembre de 2010.

[18] C.S.J. Casación 31978, auto de 6 de julio de 2011.

[19] La pena máxima prevista  para delito por el que se procede es de 22 años y 6 meses, pero el término de prescripción en la etapa instructiva en ningún caso puede exceder de veinte (20), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80 del Decreto 100 de 1980, norma vigente cuando ocurrieron los hechos.