39471 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso nº 39471

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

MAGISTRADA PONENTE

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado: Acta No. 051-

 

 

Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013)

 

 

MOTIVO DE LA DECISIÓN

 

Mediante sentencia del 28 de mayo de 2012[1], la Sala Penal de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga declaró autor penalmente responsable al doctor Harold Gamboa Velásquez, en su condición de Juez 1 Laboral del Circuito de Buenaventura, del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo. Le impuso 82 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, multa de $97.871.355.87 y perjuicios materiales por valor de $97.871.355.87. Le negó la suspensión condicional en la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[2].

La Corte resuelve el recurso de apelación propuesto por el procesado.

 

1. ANTECEDENTES

 

La Sala, en anterior oportunidad así los relató^[3]:

 

“1. Hechos y actuación procesal.

 

Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, cuyo titular era el Doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, los señores Juvenal Paredes Lemos, Eduardo García Ospina, Julio Cuero Ante, Abad Corrales, Hermenegildo Riascos Riascos y Marcial Celorio Candelo, promovieron sendos procesos ordinarios laborales contra el Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación, así como la indemnización moratoria correspondiente.

 

Las actuaciones culminaron con sentencias condenatorias^[4] en contra de Foncolpuertos en donde se le obligó a cancelar distintas sumas de dinero por concepto de reajustes de pensión, y agencias en derecho a favor de los demandantes, decisiones que no fueron apeladas, ni tampoco remitidas al superior para que surtieran el grado jurisdiccional de consulta, por lo que cobraron ejecutoria y se archivaron. Los fallos comenzaron a pagarse por Foncolpuertos, quien desembolsó por estos procesos más de $ 95.000.000 millones  de pesos^[5].

 

Por acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura^[6] se dispuso desarchivar los expedientes con el propósito de surtir el grado jurisdiccional de consulta ante la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, quien procedió a revocar la totalidad de las sentencias y a absolver a Foncolpuertos de las condenas impuestas en primera instancia.

 

Conocidas las distintas decisiones, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la apertura de indagación preliminar; posteriormente vinculó al señor HAROLD GAMBOA VELÀSQUEZ como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo^[7].

 

El 30 de mayo de 2007 se profiere resolución de acusación en contra del procesado, por el concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación a favor de terceros. En la misma decisión se precluyó la investigación por los punibles de prevaricato por acción, toda vez que había prescrito la acción penal^[8].”

 

1. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

1. En criterio de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, se reunieron los presupuestos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar al doctor Gamboa Velásquez, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, por virtud del detrimento patrimonial que sufrieron los bienes estatales, merced a la disponibilidad jurídica que en los procesos laborales a su cargo tuvo el ex juez acusado cuando profirió las decisiones, a instancia de las demandas presentadas por Juvenal Paredes Lemos, Eduardo García Ospina, Julio Cuero Ante, Abad Corrales, Hermenegildo Riascos Riascos y Marcial Celorio Candelo:

 

1. i) A Hilda Lucia Lemos Angulo, quien obró como sustituto de Juvenal Paredes Cuero, con sentencia del 8 de agosto de 1994 se le reconoció $1.391.113.28, por diferencia de reajuste pensional y agencias en derecho por $417.334. El 4 de abril de 1995, el juzgado ordenó el pago de $1.808.447.28.

 

1. ii) A Eduardo García Ospina, con sentencia del 16 de septiembre de 1993, se le reconoció $1.687.252.95 por diferencia de reajuste pensional, desde el 12 de junio de 1990 a la fecha del fallo; agencias en derecho $480.687. Con auto del 19 de noviembre de 1993, el juez ordenó la entrega de los dineros depositados por valor de $3.685.807.31.

 

iii) A Julio Cuero Ante, con fallo del 8 de septiembre de 1994 se le reconoció por diferencia de reajuste pensional $33.963, condenándose al pago de $2.383.639.99 por este concepto; por agencias en derecho $679.338. Con oficio del 21 de septiembre de 1995 el Juzgado ordenó la entrega de los dineros depositados por valor de $3.062.977.99.

 

17. iv) Abad Corrales, con sentencia del 8 de noviembre de 1993, ordenó reajustar su pensión en la suma de $17.133.40 y condenó al pago de $672.697.88 por ese concepto, liquidó las agencias en derecho en $191.718. Mediante oficio del 14 de marzo de 1994, ordenó la entrega de los dineros consignados a órdenes del despacho por valor de $1.519.993.40.
18. v) A Hermenegildo Riascos Riascos, con sentencia del 19 de abril de 1994, le reajustó su pensión en $26.183.88 y condenó al pago de $873.772.84 por razón de la diferencia; agencias en derecho le liquidó $249.025. La condena fue cancelada mediante orden impartida por el Juez el 6 de septiembre de 1994.

 

57. vi) A Marcial Celorio Candelo, con fallo del 5 de agosto de 1993 le fue ordenado el reajuste pensional en $57.102.43, condenando a la empresa a pagar por tal concepto $1877.655.66; ordenó incluir como agencias en derecho las sumas de $535.131 y $738.111.60. Los dineros consignados se cancelaron mediante orden impartida por el Juzgado, con título judicial por valor de $4.182.632.41.

 

2. Una vez el A quo determinó las cuantías, destacó la contrariedad de las decisiones con el ordenamiento jurídico, al reliquidar prestaciones sociales e indemnizaciones injustificadas, con abierto desconocimiento de la normatividad vigente, precisó cómo las demandas interpuestas no contaban con una causa petendi clara y precisa, sin embargo, se tuvieron en cuenta documentos que no constituían título ejecutivo, se otorgó validez a la Convención Colectiva de Trabajo que no se encontraba vigente, lo que le permitió ordenar indebidamente reconocimientos a los que no tenían derecho los demandantes.

 

3. El Tribunal señaló que, a pesar de los insalvables defectos sustanciales que tenían las demandas laborales, el juez acusado se dio a la tarea de manipularlas para fallar, con abierto desconocimiento de los preceptos legales.

 

4. Considera el juez de instancia que, aunque el ex funcionario judicial no ejercía la administración y custodia de las sumas que ordenó pagar, su condición de juez laboral lo hizo entrar en relación directa con los dineros de Foncolpuertos, luego las decisiones proferidas habilitaron la disposición ilegal y fraudulenta del patrimonio de tal entidad, al emitir órdenes dirigidas a que se pagaran sumas de dinero, lo que constituye el delito de peculado por apropiación.

 

5. Frente al juicio de responsabilidad, es criterio del A quo que se encuentra debidamente acreditado con los distintos elementos de prueba allegados a las diligencias, por cuyo medio se estableció que sus decisiones no fueron producto de diferencias de criterios o posturas interpretativas del derecho laboral, sino de su conducta mal intencionada al desviar la legalidad de los pronunciamientos, y reconocer prestaciones huérfanas de sustento factico, probatorio y jurídico.

 

6. Igual, señala, que es improcedente la tesis por la que aboga el acusado acerca de la prescripción de las conductas, toda vez que las cuantías a tener en cuenta ascienden a los dineros cancelados desde que se hizo el primer pago hasta el desmonte del reajuste reconocido, postura conforme a lo definido por esta Corporación al revocar la cesación de procedimiento inicialmente decretada[9].

 

7. El Tribunal finalizó su argumentación refiriéndose a los indicios graves de responsabilidad en contra del acusado, tales como: presencia, oportunidad y capacidad para delinquir, pues aprovechando su condición de juez laboral profirió decisiones contrarias a la ley, proceder con el que trasgredió ostensiblemente los principios que orientan la función jurisdiccional, como son la responsabilidad, eficacia, transparencia, lealtad, imparcialidad, independencia, buena fe y solvencia moral, afectando el funcionamiento de la administración de justicia, sin que se vislumbre en su favor la presencia de alguna de las causales de ausencia de responsabilidad.

 

III. LA IMPUGNACIÓN

 

A cargo del procesado:

 

1. i) La prescripción de la acción penal.

 

1. a) Considera que aunque los fallos laborales fueron favorables a los intereses de los señores Juvenal Paredes Lemos[10], Eduardo García Ospina, Julio Cuero Ante, Abad Corrales, Hermenegildo Riascos Riascos y Marcial Celorio Candelo, al ordenarse el reajuste pensional, ello no implica, per se, que el valor que se le pueda imputar como apropiado corresponda a todo el dinero que les fue liquidado.

 

1. b) De igual manera, las cuantías que tuvo en cuenta el Tribunal, corresponden a las canceladas a los demandantes a lo largo de los años (más de 12), motivo por el cual no es posible concluir que de aquellas se apropió el procesado, las que además se cancelaron por fuera de la actuación laboral.

 

1. c) A su turno, el A quo desconoció que la resolución que dispuso el desmonte de la sentencia frente al reajuste pensional no había sido consultada, por tanto, al no encontrarse ejecutoriada y autorizarse tales pagos, la responsabilidad recae única y exclusivamente en el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de Protección Social, sin que se pueda concluir que el acusado intervino o participó en las liquidaciones efectuadas.

 

1. d) Al margen de lo anterior, destaca el censor que no se puede considerar que el valor de lo apropiado es lo que certifica el Ministerio de Protección Social, pues ello constituye una violación al debido proceso ya que las sumas entregadas a los ex trabajadores no superaron los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

1. La consulta

 

1. a) Sostiene que Puertos de Colombia era una empresa comercial del Estado y el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, un establecimiento público, estamentos frente a los cuales no operaba la obligación de agotar el grado jurisdiccional de consulta, luego haber omitido este trámite, no constituye una actuación ilegal, pues para esa época no procedía ese grado jurisdiccional respecto de aquellas.

 

1. b) En tales condiciones, al ordenar el Consejo Superior de la Judicatura el desarchivo de todos los procesos fallados en contra de Foncolpuertos, los que habían hecho tránsito a cosa juzgada, quebrantó el debido proceso, en tanto ello es función que solo compete al legislador.

 

1. c) Después de realizar extensas citas jurisprudenciales, considera que los tribunales que conocieron del grado jurisdiccional de consulta carecían de competencia territorial, pues el Consejo Superior de la Judicatura, por vía de un acto administrativo, no podía habilitarlos para tomar decisiones en esos procesos, ya que ni la Carta Política ni la Ley Estatutaria lo facultan para modificar la competencia territorial.

 

iii) Análisis probatorio

 

1. a) Considera que el Tribunal no explica en qué consistieron las supuestas falencias cometidas en cada uno de los procesos laborales, pues al señalar la ausencia de causa petendi hace alusión a circunstancias que no fueron advertidas por los Tribunales que recovaron sus sentencias; por tanto, no resultan de recibo las afirmaciones genéricas que realiza. De igual forma no comparte la afirmación según la cual olvidó su función de juzgador para convertirse en liquidador por cuanto ello también hace parte de la facultad de administrar justicia.

 

1. b) En relación con el proceso adelantado en favor de Abad Corrales, no era necesario acreditar el acuerdo extemporáneo que la empresa hizo a aquél, pues si Foncolpuertos incumplió lo pactado, le asistía al trabajador el derecho a la indemnización.

 

1. c) En relación con Marcial Celorio, precisa que las Convenciones Colectivas se pueden prorrogar automáticamente si antes del vencimiento las partes no manifiestan su intención de darlas por terminadas, por tanto, la prórroga operó de manera automática.

 

1. iv) La atipicidad de las conductas

 

1. a) Asegura el recurrente que resulta equivocada la tesis adoptada por el Tribunal al considerar que las conductas investigadas se ejecutaron con dolo, pues las sentencias laborales se profirieron conforme a las pruebas presentadas y con estricto apego a la ley y a la jurisprudencia vigente en esa época.

 

1. b) El hecho de que sus decisiones se hayan descalificado, no las convierte en prevaricadoras, referencia que considera necesaria pues fue producto de aquellas que se edificó el juicio de responsabilidad en los delitos de peculado por apropiación por los que fue juzgado.

 

1. c) En su criterio, resulta equivocada la interpretación judicial que establece la disponibilidad jurídica de los bienes oficiales en cabeza de los jueces, pues ello los convierte en administradores de los mismos y, por tanto, les permite su apropiación.

 

A su juicio, este análisis no resulta aplicable a los operadores judiciales, pues precisamente las condenas hacen parte de una decisión judicial que se profiere en función de administrar justicia. En tal sentido, si la providencia es contraria a la ley y la sanción penal por este comportamiento se tipifica como prevaricato, el peculado por apropiación en estos eventos deviene en una conducta atípica.

 

1. d) Finalmente, advierte que el 12 de marzo de 2002 fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito, sin que exista “prueba alguna que demostrara su conexión con algún otro delito contra la Administración Pública”, por consiguiente, el peculado por el que se le acusa no se quedó en la impunidad y una nueva condena por idéntica conducta violaría el principio del non bis in ídem.

 

1. e) Por todo lo anterior, demanda la revocatoria de la condena impuesta en su contra para, en su lugar, dictar una sentencia de carácter absolutorio.

 

CONSIDERACIONES

 

1. La competencia.

 

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es la llamada a desatar el recurso de apelación, conforme a lo reglado en los artículos 75.3 y 76.2 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, por tratarse de una decisión proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en un proceso adelantado contra un ex Juez de la República, por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

 

Con expresa observancia de los principios de limitación y no reforma en peor, contenidos en los artículos 31 de la Carta Política y 204 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala se detendrá en los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados.

 

2. La acusación.

 

La imputación fáctica.

 

La Fiscalía General de la Nación, en resolución de acusación, así los refirió:

 

“Las conductas que se atribuyen en las presentes sumarias conductas que se remiten a la precisión de haber el citado, en su condición de Juez primero Laboral del Circuito de Buenaventura, emitido providencias ostensiblemente opuestas a la legalidad, mismas que determinaron pago indebido en favor de terceros respecto de los cuales tenía deber de custodia y además administración jurídica por razón de sus funciones, con lo cual causó detrimento al patrimonio del Estado, específicamente a los bienes del Fondo de liquidación de pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.^[11]”

 

La imputación jurídica.

 

Con estricta correspondencia con los hechos relatados, la Fiscalía acusó al doctor Harold Gamboa Velásquez, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, tras advertir que:

 “Con todo el ejercicio analítico inductivo que se viene realizando en este punto, impone deducir que las conductas aquí endilgadas al señor Juez GAMBOA VELASQUEZ también encajan en la abstracta descripción del reato de peculado por apropiación que consiste en la sustracción por parte de servidor público, en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes de particulares “cuya administración custodia o tenencia, se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones…^[12]”

 

3. Cuestión previa

 

3.1. En principio, la Sala estima necesario precisarle al impugnante que el punible por el cual se le condenó fue exclusivamente el de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso, homogéneo y sucesivo; reseña que se muestra necesaria al advertir que gran parte de su escrito lo dedica a cuestionar la sentencia de primera instancia sobre la base de no encontrar acreditada la ejecución de conductas prevaricadoras, cuando lo cierto es que aquellas, por virtud de la declaratoria de prescripción de la acción penal, no comprometen el estudio de la Corte. Con ese entendimiento, se abordará el recurso.

 

3.2. Dentro de los múltiples planteamientos elevados por el acusado, dos de ellos conllevarían a la cesación de procedimiento; de ahí que la Corte se ocupe, en primer lugar, del reparo fundado en la eventual prescripción de las acciones penales y, en segundo lugar, de la tesis sobre la posible vulneración del principio del non bis in ídem, al enunciar (sin ningún sustento) que ya cuenta con una condena en la que se le sancionó por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, sanción que a su juicio subsume el delito de peculado por apropiación.

 

4. De la prescripción y la eventual vulneración del principio de non bis in ídem.

 

4.1. Ab initio, la Corte anuncia que abiertamente desdibujado se ofrece el reproche y de ahí la improsperidad de su reclamo, pues baste con señalar cómo dentro de este mismo proceso la Sala, con auto del 18 de abril de 2012, definió el asunto al advertir que en aquellos eventos en los que las pretensiones reconocidas en el fallo modifiquen las futuras mesadas pensionales, los valores a tener en cuenta para efectos de determinar la cuantía de lo apropiado, no son los reconocidos en la sentencia, sino los efectivamente entregados a los beneficiarios, motivo por el cual este reparo es infundado.

 

4.2. De otro lado, la argumentación con la que soporta la vulneración del principio de non bis in ídem es totalmente equívoca, pues el enriquecimiento ilícito y el peculado por apropiación están dirigidos a sancionar aspectos diferentes del accionar delictivo, con mayor razón cuando el peculado por apropiación a favor de terceros no envuelve ninguna consecuencia jurídica originada en que tal actividad haya beneficiado económicamente al funcionario judicial lo que desdibuja el planteamiento.

Dígase que, en la conducta peculadora se sanciona al ex Juez Gamboa Velásquez por haber puesto en manos de terceros -ex trabajadores de Foncolpuertos- de manera injustificada, dineros pertenecientes al erario público; en tanto con la actuación adelantada por enriquecimiento ilícito, que finalizó el 12 de marzo de 2002 con el proferimiento de sentencia condenatoria, se le declaró responsable por el incremento patrimonial injustificado; tesis que reafirma lo ya anunciado, esto es, que se sancionan conductas punibles diferentes con la afectación de bienes jurídicos independientes, cada una con elementos propios que imposibilitan predicar la vulneración alegada, por lo que este reparo igual se presenta infundado^[13].

 

4. Del delito de peculado por apropiación en favor de terceros

 

4.1. Sobre el aspecto objetivo, necesario es señalar que es considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso cuya descripción típica tiene la siguiente estructura básica:

 

1. i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofrece ningún tipo de controversia, y,

 

1. ii) Que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

 

El acusado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, ejecutó actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción, que le implicaron adoptar decisiones dirigidas a disponer de los recursos estatales; o, lo que es lo mismo, el entonces juez, valiéndose de su condición de servidor público y de manera ilegal, puso en las arcas de terceros dineros del Estado.

 

4.2. Sobre el alcance de la norma jurídica, la Corte ha señalado:

 

 “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS –Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.”^[14].

 

4.3. Ahora bien, el desmedro del erario público fue plenamente establecido en el proceso al obtenerse la relación de los dineros que por mandato expreso del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, cuyo titular para la época de los hechos era el acusado, fueron cancelados.

 

4.4. Y es que, tan abruptas e ilegales resultaron las órdenes impartidas, que el área del Sistema Nacional de Pagos del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en cumplimiento de lo ordenado por los Tribunales Superiores de Descongestión, revocó las reliquidaciones e indemnizaciones concedidas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura y ordenó la devolución de los dineros entregados que ascendieron a las siguientes sumas:

 

HILDA LUCIA LEMOS ANGULO	$ 12.013.186.00[15]
EDUARDO GARCÍA OSPINA	$ 22.800.724.58[16]
JULIO CUERO ANTE	$ 14.727.572.35[17]
ABAD CORRALES	$ 7.607.741.64[18]
HERMENEGILDO RIASCOS RIASCOS	$ 10.239.241.08[19]
MARCIAL CELORIO CANDELO	$ 31.482.890.22[20]

 

4.5. Por ello, frente a este panorama, importa destacar que los comportamientos realizados por el acusado estuvieron todos destinados a la apropiación de dineros públicos y, con tal fin, aprovechando su poder de disposición jurídica sobre aquellos, profirió las decisiones contrarias a la ley, las que habilitaron el desfalco estatal.

 

4.6. En tales condiciones, ninguna vocación de éxito tiene la hipótesis que plantea el procesado, al pretender desligar su responsabilidad por las sumas canceladas, pues basta con revisar las pruebas allegadas, para establecer que los dineros liquidados y cancelados a favor de terceros fueron producto de los ilegales reajustes que en su momento y en diferentes sentencias ordenó el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura dentro de los procesos laborales adelantados por los señores Juvenal Paredes Lemos, Eduardo García Ospina, Julio Cuero Ante, Abad Corrales, Hermenegildo Riascos Riascos y Marcial Celorio Candelo.

 

4.7. La Sala, considera oportuno evocar que fue justamente por el conocimiento que otras autoridades judiciales de mayor jerarquía tuvieron de las sentencias de primera instancia proferidas por el juez acusado, que se puso en evidencia la ilegalidad de las providencias producto de las cuales ingresaron sistemáticamente al patrimonio de terceros dineros del Estado, que los enriquecieron de manera injustificada por carencia de causa.

 

Todo ello demuestra que su responsabilidad no radica en la apropiación para sí de dineros públicos, pues de haberse acreditado tal circunstancia se mudaría la calificación de peculado en provecho de terceros a peculado en provecho propio.

 

4.8. También se ha de dejar sentado que la tesis planteada por el recurrente, en cuanto a que el grado jurisdiccional de consulta sólo estaba determinado para las condenas contra la Nación, los departamentos o los municipios, encontrándose excluidas las entidades descentralizadas como Foncolpuertos, es un debate que ya abordó la Corporación y frente al cual concluyó^[21]:

 

“Sobre el particular, conviene precisar que la consulta de las sentencias laborales proferidas por el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, se dispuso con fundamento en una interpretación razonable surtida en torno a las normas reguladoras de la materia. En ése sentido se estimó que, como al tenor del artículo 69 del Código de Procedimiento laboral, dicho grado jurisdiccional opera, entre otros casos, cuando las sentencias de primera instancia fueren adversas a la Nación, tal situación se presentaba frente a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA porque el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991 ordenó la asunción por parte de la Nación de los pasivos de la mencionada entidad oficial.

 

Además, el procedimiento del Consejo Superior de la Judicatura al dar vía libre al grado jurisdiccional de consulta compagina con el criterio sentado ulteriormente por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-962 del primero de diciembre de 1999, en cuya parte motiva, sobre lo pertinente preciso:

 

“Ante tan claras disposiciones, a juicio de la Corte no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las sentencias de primera instancia que sean total o parcialmente adversas a FONCOLPUERTOS, toda vez que el pago de las acreencias reconocidas estaría a cargo de la Nación, responsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo laboral de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS, según lo dispusieron en particular, la Ley 1ª  de 1991, el Decreto-Ley 036 de 1992 y el decreto Ley 1689 de 1997”.

 

De manera que, al conservar plena vigencia estas consideraciones, carece de sustento la inconformidad del acusado sobre la improcedencia de la consulta frente a las sentencias proferidas en contra de Foncolpuertos y torna inane una nueva discusión al respecto.

 

4.9. No se puede desconocer que fue el propio procesado quien negó en sus decisiones la posibilidad de acudir al grado jurisdiccional de consulta, disponiendo, con cargo al erario público, la reliquidación de las acreencias laborales y el reconocimiento de indemnizaciones inexistentes, que terminaron por defraudar el patrimonio del Estado.

 

4.10. Dígase, además, que los argumentos con los que pretende el impugnante soportar las irregularidades advertidas con la supuesta falta de competencia de los Tribunales de Descongestión, no constituyen más que su propósito obstinado de insistir en un tema que ya fue resuelto con carácter de cosa juzgada por la justicia laboral.

 

La legitimidad de la consulta, las facultades del juez al momento de fallar un proceso, los criterios de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, el deber de precisión y claridad en la determinación de las pretensiones, así como la obligación de probar lo que se demanda, son mandatos de contenido legal que deben respetar los funcionarios judiciales al momento de emitir un fallo, sin que resulte de recibo plantear una interpretación distinta de la normatividad, para dotar de legalidad sus actuaciones cuando fungió como juez, debate jurídico que, además, ya se definió en la instancia laboral.

 

4.11. Situación distinta es que ante el hallazgo de tal conjunto de irregularidades, a cargo del procesado Harold Gamboa Velásquez, se hayan beneficiado indebidamente los demandantes, en perjuicio de la Nación - Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, pues fue ese modus operandi el que permitió la defraudación masiva de los bienes estatales, cuando los ex trabajadores portuarios o sus familias, a través de distintas demandas, se hicieron a ilegales reconocimientos de prestaciones sociales con la participación, entre otros, de funcionarios judiciales que hicieron caso omiso de la ostensible improcedencia de sus pretensiones.

 

4.12. Las reliquidaciones de pensión sin fundamento, la falta de precisión y claridad de las pretensiones en contra de los evidentes lineamientos del artículo 25 del Código Procesal del Trabajo, así como la insuficiencia probatoria, permiten a la Corte concluir que el doctor Gamboa Velásquez manipuló el contenido de las demandas y falló con desconocimiento de la ley, la jurisprudencia laboral y lo probado en el proceso, y terminó disponiendo de bienes del Estado a favor de terceros.

 

En conclusión, la Sala encuentra satisfechos los elementos objetivos que estructuran esta conducta penal, pues i) la condición de servidor público del ex juez está probada; ii) abusó del cargo y entró en relación de disponibilidad jurídica sobre bienes del Estado; iii) dispuso de tales bienes y, iv) logró con su comportamiento un provecho ilícito a favor de terceros.

 

4.13. Frente al aspecto subjetivo, determinado por el provecho ilícito que persigue el servidor público en su propio beneficio o en el de un tercero, resulta irrefutable que se trataba de una verdadera empresa criminal en donde los abogados y ex trabajadores presentaron demandas con pretensiones inadmisibles; sin embargo, el aporte del funcionario judicial fue vital, pues al tener la disponibilidad jurídica de los dineros como ya se dejó señalado, fue quien dictaminó en cada uno de los procesos la prosperidad de las ilegales pretensiones y la entrega de los títulos judiciales con los que se defraudaron las arcas públicas.

 

4.14. En tales condiciones, las pruebas recaudadas permiten concluir que el doctor Gamboa Velásquez, con pleno conocimiento de los hechos, de la antijuridicidad de su comportamiento y voluntad de su ilícito proceder, realizó las conductas por las que fue acusado; comportamientos dolosos que se evidencian en los fallos proferidos, en donde se advierte la intención inequívoca de defraudar el patrimonio estatal, y desconocer las disposiciones sustanciales y procesales que regulaban la materia, lo que prueba el elemento subjetivo del injusto.

 

4.15. La administración pública (bien jurídico protegido por el legislador) sufrió un grave quebranto con la actividad judicial realizada por el ex juez quien en una clara muestra de un ejercicio abusivo del poder que le otorgaba el cargo y las funciones a él discernidas, dispuso en forma ilícita de los dineros de la Nación - Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos.

 

4.16. Se concluye, entonces, que no resultan de recibo los argumentos expuestos por el apelante, y, por las razones anunciadas, las que se incorporan a las expuestas por el A quo, la Sala ratificará el fallo impugnado en cuanto se declara penalmente responsable al doctor Harold Gamboa Velásquez por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo.

 

5. Cuestión final.

 

La Sala observa que el juzgador de primer grado, al momento de proferir el fallo de primera instancia, se equivocó al estampar el año de la providencia, pues señaló el 28 de mayo de 2011, cuando en realidad era del 2012.

 

Por tal razón y con el propósito de corregir tal inadvertencia, para los efectos legales, entiéndase que la fecha de la sentencia, es veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012). Requiérase al a - quo para que realice las comunicaciones de ley.

 

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACION PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

 

Segundo. Para los efectos legales entiéndase que la fecha de suscripción del fallo de primera instancia es veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012). Requiérase al a – quo para que realice las comunicaciones de ley.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno.              

 

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO	FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ	GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO	JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ             NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria

 

 

 

 

 

[1] En la sentencia se indicó 2011.

[2] Folios 542 a 583 cuaderno original 3.

[3] El 22 de septiembre de 2010, esta Corporación desató el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó la cesación de procedimiento.

[4] Sentencia del 8 de agosto de 1994 a favor de Juvenal Paredes Lemos; 16 de septiembre de 1993 a favor de Eduardo García Ospina; del 8 de septiembre de 1994 a favor de Julio Cuero Ante; 8 de noviembre de 1993 a favor de Abad Corrales; 19 de abril de 1994 a favor de Hermenegildo Riascos y 5 de agosto de 1993 a favor de Marcial Celorio Candelo.

[5] Cfr. fl 40 a 113 corresponde a la sumatoria de los distintos montos que el Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia Área del Sistema Nacional de Pagos, ordenó recuperar en estos seis casos al Área de pensiones de la entidad.

[6] No se precisa la fecha del Acuerdo.

[7] Con resolución de agosto 3 de 2006 se declaró la conexidad procesal dentro de los procesos adelantados contra HERMENEGILDO RIASCOS radicado 15673, ABAD CORRALES radicado 15672, JULIO CUERO radicado 15670, EDUARDO GARCIA OSPINA radicado 156669, JOSE MARCIAL CELORIO radicado 15672 y JUVENAL PAREDES RAMOS radicado 15668, todos por los mismos delitos.

[8]. Cfr. fls 136 a 175 cuaderno de copias.

[9] Auto 18 de abril de 2012, radicado 38188.

[10] Representado por Hilda Lucia Lemos Angulo.

[11] Folios 171-172 cuaderno 1.

[12] Folio 179 íd.

[13] En idéntico sentido y frente a similar pretensión ya la Sala sentó su criterio en sentencias 37419  del 23 de mayo de 2012 y 37430 del 30 del mismo año.

[14] Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado 18.021.

[15] Cfr. Fl 1 a 5 Resolución 470 de 2005. se ordena el reintegro de 3 distintas sumas de dinero que fueron cobradas por la señora Hilda Lucia y sus hijos, cuyo cuantía total arroja un valor de 12.013.186.00

[16] Cfr. Fl 62 a 71 Memorando GPSPC –ASNP 1151 del 8  de noviembre de 2004 cuaderno 1.

[17] Cfr. Fl 115 a 122 Memorando GPSPC –ASNP 1191 del 16 de noviembre de 2004 cuaderno 1.

[18] Cfr. Fl 98 a 106  Memorando GPSPC –ASNP 1240 del 18 de noviembre de 2004 cuaderno 1.

[19]Cfr. Fl 48 a 56 Memorando GPSPC –ASNP 1190 del 16 de noviembre de 2004 cuaderno 1

[20] Cfr. Fl 76 a 85 Memorando GPSPC –ASNP 1214 del 18 de noviembre de 2004 cuaderno 1.

[21] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de julio de 2008, Radicado 29837, reiterado en sentencia  33201 del 27 de abril de 2011.