11001-03-27-000-2009-00008-00(17542) Sección 4 2009 [Consejo de Estado]

DECRETO REGLAMENTARIO 057 DE 2006 POR EL CUAL SE ESTABLECEN UNAS REGLAS PARA LA APLICACION DEL FACTOR DE APORTE SOLIDARIO PARA LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO - No se suspende artículo 4 / SUSPENSION PROVISIONAL - Procede cuando existe una manifiesta infracción a la norma superior / APORTES SOLIDARIOS PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO - La destinación de los recursos recaudados por este concepto son objeto de estudio en la sentencia

 

Para determinar si el artículo 4º del Decreto Reglamentario 057 de 2006 desborda el contenido de la Ley 632 de 2002 que está reglamentando, se debe analizar tanto el artículo 2º de la Ley 632 de 2000 como la Ley 142 de 1994 en cuanto a la forma en que deben destinarse los recursos recaudados por concepto de aportes solidarios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con los textos legales invocados como presuntamente desconocidos de manera manifiesta, dado que, se reitera, es necesario conocer y armonizar otras disposiciones, labor ésta que debe ser acometida al momento de fallar, y que evidencia la ausencia de una manifiesta y flagrante violación de la ley.

 

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 NUMERAL 2

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

 

Bogotá D.C.,  veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00008-00(17542)

 

Actor: JAIME HUMBERTO MESA BUITRAGO

 

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL

 

 

AUTO

 

 

En ejercicio de la acción de  nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el actor demandó a la Nación, representada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,  para que se declare la nulidad del artículo 4º del Decreto Reglamentario 057 de 2006, “por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”.

 

Como fundamento de la demanda aduce la violación de los artículos 189 de la Constitución Política,  89.2 y 89.9 de la Ley 142 de 1994,  y  2º  de la Ley 632 de 2002, precisando que la norma acusada desborda el contenido de la ley 632 de 2002 que está reglamentando, salvo si se interpreta que la “bolsa común” regulada por dicha norma debe integrarse únicamente en casos de entidades territoriales en cuyo Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, el balance entre subsidios y aportes solidarios arroje superavit.

 

Señaló el demandante: “…si tenemos en cuenta que la Ley 142 de 1994, previó la posibilidad de transferir recursos a fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de otras entidades territoriales sólo cuando hubiera superávit al realizar el balance entre aportes y subsidios, y que la orden de utilizar la potestad reglamentaria, contenida en el artículo 2º de la Ley 632 de 2000, se refiere a la metodología tendiente a establecer el balance entre aportes y subsidios; es evidente que, si la única interpretación que emana del tenor literal del artículo 4º del Decreto 057 de 2006, es que la “bolsa común” debe aplicarse aún en los casos de fondos de solidaridad y redistribución de ingresos que presentan una situación de déficit, tal interpretación es abiertamente contraria a la ley, puesto que no sólo implicaría contravenir la norma superior que ordena de manera clara y expresa el traslado de recursos sólo en casos de superavit (artículos 89.2 y 89.8 de la Ley 142 de 1994), sino que además impediría que el Distrito de Barranquilla obtuviera el equilibrio entre aportes y subsidios, que es la finalidad para la cual se ordenó expedir el reglamento en cuestión, según la expresa voluntad del legislador (ver artículo 2 de la Ley 632 de 2002)”.

 

Argumentó el accionante que la norma acusada viola el principio de autonomía de las entidades territoriales consagrado en los artículos 1 y 287 de la Constitución Política, y viola las competencias atribuidas al Congreso de la República por el artículo 150 ibídem,  por cuanto no podía el ejecutivo, a través de un decreto reglamentario, señalar la forma en que deben destinarse los recursos recaudados por concepto de aportes solidarios, pues carece de competencia para ello, como quiera que la misma se encuentra en cabeza del congreso o, en su defecto, de la comisión de regulación correspondiente, como lo determinó el mismo legislativo.

 

En el mismo escrito de demanda solicitó la suspensión provisional de los efectos del  acto acusado,  afirmando:   “…teniendo en cuenta que la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la demanda emerge por confrontación directa o mediante los documentos públicos que se aportan con el libelo, respetuosamente solicitamos que se decrete la suspensión provisional del artículo 4 del Decreto 057 de 2006, en los términos señalados por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo”.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

El escrito que contiene la demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del  Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, procede su admisión, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

 

En relación con la petición de suspensión provisional la Sala considera que, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del C.C.A., debe ser despachada en forma desfavorable, pues de la confrontación de los apartes del artículo acusado, con las normas invocadas como fundamento de la acción, no  se evidencia la manifiesta infracción alegada por el actor:

 

NORMA DEMANDADA

NORMAS QUE SE ALEGAN COMO VIOLADAS

Artículo 4º del Decreto Reglamentario 057 de 2006   “ARTÍCULO 4o. DISTRIBUCIÓN DE CONTRIBUCIONES POR APORTES SOLIDARIOS EN EL INTERIOR DEL ÁMBITO DE OPERACIÓN. En el caso de personas prestadoras cuyo ámbito de operación comprenda varios municipios y/o distritos, las sumas provenientes de la aplicación del nivel mínimo del factor de aporte solidario establecido en el artículo anterior, sin incluir las derivadas de la previsión contenida en el artículo 5o del presente decreto, conformarán una bolsa común de recursos para el otorgamiento de subsidios tarifarios. “Los recursos provenientes de la contribución por aportes solidarios se distribuirán proporcionalmente entre los municipios atendidos, de acuerdo con el siguiente procedimiento: “a) Para cada municipio, la persona prestadora determinará los requerimientos máximos de subsidios de los usuarios de estratos 1 y 2 por ella atendidos, suponiendo un escenario de otorgamiento de subsidios correspondiente a los topes máximos establecidos por la ley; “b) Con base en el estimativo anterior, la persona prestadora calculará los requerimientos ajustados de subsidios, afectando el requerimiento máximo de subsidios de cada municipio por la relación entre la factura promedio sin subsidio ni contribución del municipio respectivo y la correspondiente al municipio con mayor factura promedio sin subsidio ni contribución, según los costos de referencia correspondientes, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula: Donde: “FPRm = Factura promedio para el municipio m, sin subsidio ni contribución. “CFm = Componente tarifario fijo mensual para un suscriptor de estrato 4 en el municipio m. “CVm = Componente tarifario variable, por metro cúbico o por tonelada, según sea el caso, para un suscriptor de estrato 4 en el municipio m. “Qm = Consumo promedio mensual por suscriptor, calculado con base en los consumos de estrato 1 y 2 en el municipio m. “SAMm = Requerimiento de subsidios ajustados para el municipio m. “Sm = Requerimiento de subsidios calculados de acuerdo con el numeral anterior. “MAX(FPRm) = Máxima factura promedio para los municipios o distritos del ámbito de operación; “c) Las sumas así resultantes de requerimientos ajustados de subsidios serán la base para la distribución proporcional de los recursos provenientes de las contribuciones por aporte solidario, de acuerdo c on la siguiente fórmula: Donde: “Cm = Proporción de contribuciones a ser distribuidas al municipio m. “i = Municipios del ámbito de operación. “Una vez realizada la distribución proporcional de las sumas provenientes de la contribución por aportes solidarios, en cada uno de los municipios que conforman su ámbito de operación, la persona prestadora observará lo previsto en el parágrafo del artículo 3o del presente decreto. “Para efectos de las estimaciones establecidas en los numerales 1 y 3 del artículo 2o del Decreto 1013 de 2005 o la norma que lo modifique o adicione, las personas prestadoras deberán considerar, para cada municipio, el mecanismo de distribución establecido en el presente artículo, cuyo resultado se entenderá como el valor de los recursos potenciales a recaudar por concepto de Aportes Solidarios, el cual deberá ser informado a los respectivos alcaldes municipales y/o distritales, a efectos de la aplicación de la metodología de equilibrio entre contribuciones y subsidios contenida en el precitado decreto. “PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 1 del Decreto 2825 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La bolsa común de recursos a la cual hace referencia el presente artículo corresponde a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”

CONSTITUCIÓN POLÍTICA   ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.     ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa.   11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.   ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales   ARTICULO 2 DE LA LEY 632 DE 2000.   ARTICULO 2o. SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO. Las entidades prestadoras de estos servicios deberán alcanzar los límites establecidos en el artículo 991-6 de la Ley 142 de 1994, en materia de subsidios, en el plazo, condiciones y celeridad que establezca, antes del 28 de febrero de 2001, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. En ningún caso, el período de transición podrá exceder el 31 de diciembre del año 2005 ni el desmonte de los subsidios realizarse en una proporción anual inferior a la quinta parte del desmonte total necesario.   En todo caso, una vez superado el período de transición aquí establecido no se podrán superar los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994.   Para las entidades prestadoras de estos servicios, el factor a que se refiere el artículo 892-1 de la Ley 142 de 1994 se ajustará al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio. Las entidades prestadoras destinarán los recursos provenientes de la aplicación de este factor para subsidios a los usuarios atendidos por la entidad, dentro de su ámbito de operaciones. El Gobierno Nacional establecerá la metodología para la determinación de dicho equilibrio     LEY 142 DE 1994   89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local tija, se destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo.

 

Para determinar si el artículo 4º del Decreto Reglamentario 057 de 2006 desborda el contenido de la Ley 632 de 2002 que está reglamentando, se debe analizar tanto el artículo 2º de la Ley 632 de 2000 como la Ley 142 de 1994 en cuanto a la forma en que deben destinarse los recursos recaudados por concepto de aportes solidarios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

 

Además se deben estudiar aspectos referidos a la potestad reglamentaria, a la autonomía de las entidades territoriales y a la competencia del legislador en la materia.

 

Adicionalmente advierte la Sala que en auto del 19 de septiembre de 2007[1] la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de nulidad instaurada en contra del artículo 4º del Decreto 057 de 2006 y negó la solicitud de suspensión provisional, aduciendo: “solo mediante un análisis propio de la sentencia, puede llegar a establecerse si lo que dispone el Decreto en las normas acusadas, sobre el factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo de los estratos 5, 6, comercial e industrial en los porcentajes en ellas señalados, excede lo dispuesto en artículos 89.1 de la Ley 142 de 1994 y 2° de la Ley 632 de 2000 y por ende es ilegal, o si corresponde a una correcta interpretación de las mencionadas nociones”.

 

El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con  los textos legales invocados como presuntamente desconocidos de manera manifiesta, dado que, se reitera, es necesario conocer y armonizar otras disposiciones,    labor ésta que debe ser acometida al momento de fallar, y que evidencia la ausencia de una manifiesta y flagrante violación de la ley.

 

Por lo tanto, no se decreta la suspensión provisional solicitada.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

 

 

RESUELVE

 

1. ADMÍTESE la demanda de nulidad contra el artículo 4° del DECRETO No. 57 de 12 de enero de 2006, expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

 

2- Notifíquese personalmente la presente providencia al señor Agente del Ministerio Público ante la Corporación.

 

3- Notifíquese personalmente al señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial  o a su delegado para recibir notificaciones.

 

4- Fíjese en lista por el término de diez  (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones,

solicitar la práctica de pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.

 

5- Solicítese al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con carácter devolutivo, el envío de los antecedentes administrativos que hubiese sobre la expedición del Decreto 057 de 12 de enero de 2006.   Término 5 días.

 

6- NIÉGASE la medida de suspensión provisional solicitada.

 

Téngase al  Abogado Jaime Humberto Mesa Buitrago como demandante.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

 

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente de la Sección

 

 

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

 

 

 

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

 

 

 

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

 

 

 

[1] Auto del 19 de septiembre de 2007, exp. 16625, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié