CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Magistrado Ponente:

                     GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 189.

 

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013).

 

 

V I S T O S

 

Examina la Corte en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de junio de 2012, que revocó la absolución emitida el 20 de enero de ese año por el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá y en su lugar condenó al acusado JUAN PABLO ARANGO ESPINOSA  a la pena principal de 240 meses y 1 día de prisión, junto con multa por cuantía de 4.000 salarios mínimos legales mensuales, como coautor del delito de extorsión agravada. Allí mismo se impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años. De igual manera, al procesado le fueron negados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

Cabe agregar que en el fallo también se dispuso la nulidad de lo actuado en lo que respecta al delito de tentativa de extorsión agravada, que se sumó en la acusación al ilícito objeto de condena.

H E C H O S

 

Fueron relatados en la sentencia de primera instancia, como se transcribe a continuación:

 

“El 17 de diciembre de 2010, el señor JUAN LUIS ARANGO GUTIÉRREZ instaura denuncia penal por el delito de extorsión, relata que el día 10 de diciembre recibió a las 12:30 hrs. una llamada amenazante a su abonado celular del abonado número 3044154961, exigiéndole la entrega de $40’000.000 de lo contrario mataban a su hija. Nuevamente recibe llamada constriñéndolo ahora con amenazas contra sus dos hijos cuando les comenta que sólo pudo reunir $20’000.000. Recibe nueva llamada donde le indican que ese dinero debía entregarlo en el Calivea ubicado frente a la fábrica Bavaria, allí acude un individuo de aproximadamente 30 años y le pide el paquete que contiene la suma acordada, toma un taxi y se va. El día 16 de diciembre a las 9:30 de la noche un individuo deja una bola (sic) en la portería de su casa contentiva de una carta amenazante en la que se exigía que para el día siguiente debía entregarles $80’000.000 de pesos si no matarían a su familia, enviaron también un teléfono celular donde le llamarían para la entrega de ese dinero. La víctima recibe el día 17 varias llamadas de los delincuentes intimidándole ahora con lanzarle granadas a su casa y que su vida sería infeliz involucrando a su esposa, la víctima les prometió que para el 20 de diciembre les conseguiría un dinero. Para el día 20, la víctima recibe llamada al celular que le entregaron los extorsionistas quienes le aceptaron la suma reunida, $35’000.000, le imponen que debía ser entregada en Iserra de la 100. La víctima acude a ese lugar asesorado por el Gaula Cundinamarca, personal que organiza un procedimiento antiextorsión y realiza la captura en flagrancia de DANIEL ALARCÓN MARTÍNEZ y DIEGO FERNANDO SILVA ROJAS, cuando recibían el paquete que simulaba la suma convenida. DANIEL ALARCÓN y DIEGO SILVA voluntariamente y debidamente asesorados por su defensor de confianza deciden reconocer su responsabilidad en la audiencia de imputación.

 

La hija de la víctima SARA ARANGO MONCADA, entrega información mediante entrevista de fecha 22 de diciembre de 2010 en la que narra pormenores de cómo su novio JUAN PABLO ARANGO se encontraba en su compañía el día 10 de diciembre, fecha de la entrega de la primera suma de $20’000.000. Igualmente, en declaración de JUAN CAMILO VALDERRAMA explica que es contactado por JUAN PABLO ARANGO para que acuda el 23 de diciembre a una pollería ubicada en Iserra de la 100 a recibir un dinero, éste a su vez decide contactar a dos personas conocidas, para tal fin, DANIEL ALARCÓN MARTÍNEZ y DIEGO FERNANDO SILVA ROJAS, que son capturados en flagrancia. El acusado decide colaborar y rinde dos declaraciones en las que acepta su responsabilidad y además entrega valiosa colaboración que permite investigar a dos coautores más.”

 

 

ACTUACIÓN  PROCESAL  RELEVANTE

 

El 24 de diciembre de 2010, ante el Juzgado 47 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se legalizó la captura de JUAN PABLO ARANGO ESPINOSA, a quien se le formuló imputación por los delitos de extorsión agravada consumada y tentativa de extorsión agravada, y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

 

La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 20 de enero 2011. La fase del juicio le correspondió al Juzgado 24 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, que inició la audiencia de formulación de acusación el 24 de febrero de 2011, oportunidad en la que, ante un requerimiento de la defensa, el Juez de conocimiento remitió las diligencias al Tribunal Superior para que definiera la competencia; y, por auto del 17 de marzo de 2011, el Juez Colegiado se la asignó al mismo Despacho.

 

La audiencia continuó el 20 de mayo de 2011.  La defensa pidió que se decretara la nulidad de lo actuado por violación de los derechos de defensa, debido proceso y no autoincriminación. Tal pretensión fue denegada en curso de la sesión del siguiente 7 de junio y recurrida en apelación por el apoderado del procesado, habiendo sido confirmada por el Tribunal Superior el 1 de julio del mismo año. La referida audiencia culminó el 12 de agosto de 2011.

 

Se dio inicio a la audiencia preparatoria el 6 de septiembre de 2011, para finalizarla el día 28 de los mismos mes y año. Y, la del juicio oral se llevó a cabo los días 18 de octubre y 28 de noviembre del pasado año, fecha ésta en la que se anunció que el sentido del fallo sería absolutorio, por lo que el Juez dispuso la inmediata libertad del acusado.

 

La sentencia se leyó el 20 de enero de 2012 y fue recurrida en apelación por el representante de la Fiscalía. El expediente se remitió al Tribunal Superior de Bogotá, que en lectura realizada el 6 de junio de 2012 –luego de declararse nula la misma diligencia efectuada el 11 de abril anterior-, revocó el fallo absolutorio y en su lugar condenó al acusado dentro de los términos ya explicitados al inicio.

 

Dado el contenido de la decisión de segundo grado, en contra de ella interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación la defensa del procesado.

 

Con fecha del 12 de diciembre de 2012, la Sala inadmitió la demanda, por entenderse que carecías de sustento fáctico.

 

Sin embargo, el demandante acudió al mecanismo de insistencia, que tuvo eco en la Procuraduría Delegada ante la Corte, por virtud de lo cual envió escrito en el que pidió reconsiderar la posibilidad de admitir el escrito de demanda.

 

Así,  en  auto  del  27  de  febrero  de  2013,  la  Corte reconsideró su postura y efectivamente admitió la demanda de casación.

 

 

SÍNTESIS  DE  LA  DEMANDA

 

Un solo cargo postula el demandante, acorde con la causal primera establecida en el artículo 181  de la Ley 906 de 2004, dentro de la vía directa de vulneración de la ley sustancial.

 

En concreto, el recurrente acusa al fallo de segundo grado de violar, por falta de aplicación, lo contenido en los artículos 269       –en cuanto consagra la disminución de pena por reparación en los delitos contra el patrimonio económico- y en el numeral 5° del artículo 60 –que delimita los parámetros para establecer los mínimos y máximos de pena-, del C.P.

 

Para desarrollar el punto recuerda el proceso de dosimetría adelantado por el Tribunal, que ubicó la pena en el segundo cuarto medio de dosificación por virtud de auscultarse material una circunstancia de mayor punibilidad –número plural de ejecutores del delito-, en confluencia con otra de menor punibilidad –carencia de antecedentes penales-.

 

Empero, agrega el impugnante, se dejó de lado lo estipulado en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, que obliga atemperar la sanción en proporción de la mitad a las tres cuartas partes, cuando antes del fallo de primer grado se indemnizan los perjuicios ocasionados al ofendido. De paso, se incumplió con lo demandado en el numeral 5° del artículo 60 ibídem, que impone aplicar la mayor disminución al mínimo y la menor al máximo, en tratándose de atenuante punitiva.

 

Respecto de los hechos que soportan su pretensión, el demandante advierte que en la audiencia de formulación de acusación el Fiscal  presentó un escrito suscrito por la víctima en el cual dice ella haber sido reparada.

 

Como el fallador de segundo grado no obró en consecuencia, dada la efectiva indemnización de  perjuicios, violó también el principio de legalidad de la pena, por omitir aplicar las normas antes referenciadas; los de presunción de buena fe e inocencia, referidos a que en la audiencia de formulación de imputación el Fiscal le dio a conocer al imputado la posibilidad de reducir su sanción por consecuencia de la eventual reparación, en consonancia con las normas que así lo disponen; y el principio de libertad personal, dado que en atención a la no disminución de pena, el procesado deberá cumplir en detención intramural un lapso mayor al debido.

 

Finalmente, el casacionista transcribe ampliamente reciente decisión de esta Corporación[1], en la cual cambió la jurisprudencia hasta ese momento vigente, que rechazaba la posibilidad de atenuar la pena por reparación integral en los delitos de extorsión, conforme la lectura que se hacía de las prohibiciones contenidas en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, para examinar de nuevo la norma, hasta concluir que en todos los delitos contra el patrimonio económico es factible acceder a la rebaja en cuestión.

 

Pide el demandante, en consecuencia, que se case parcialmente el fallo atacado y se disminuya la pena de conformidad con la reparación integral ocurrida.

 

ALEGATOS  DE  LAS  PARTES

1.   El  demandante.

En curso de la audiencia programada para el efecto, el defensor del acusado amplio su escrito casacional y partió por detallar las circunstancias que lo impelieron a presentar el recurso extraordinario, con la pretensión única de obtener la rebaja de pena que el cambio jurisprudencial de la Corte faculta a partir de reconocer que la extorsión representa un delito contra el patrimonio económico y resulta factible acceder a la rebaja punitiva que por reparación estatuye el artículo 269 de la Ley 599 de 2000.

 

Detalla de esa decisión de la Corte, que allí operan los mismos presupuestos fácticos aquí examinados, al punto que la Sala Casó de oficio y para el efecto sólo se tuvo en cuenta el escrito en que la víctima aseveró haber sido indemnizada integralmente, sin que la Corte cuestionase la validez del documento.

 

Precisamente, el demandante advierte que la primera pregunta que cabe hacerse dice relación con el valor probatorio del escrito que consigna la manifestación de la víctima, para cuyo efecto lucubra que ésta acudió al Fiscal y entregó ese documento –que no es ilegible, aclara el casacionista, sino muy claro, con constancia de autenticación ante notario y presentación ante el ente investigador-.

 

Precisa el impugnante, a renglón seguido, que no es posible advertir la inexistencia de fuerza probatoria en el escrito examinado, dado que se trata de un documento privado presentado por el afectado ante notario y luego al Fiscal del caso, para que obre en el proceso y en el que específicamente dice haber sido reparado.

 

Tampoco puede cuestionarse, asevera el recurrente, que el documento haya sido presentado por la Fiscalía y no por la defensa, dado que el Fiscal sirve de intermediario a los intereses de la víctima. En este sentido, añade, no puede asumirse pasividad en la defensa, ya que era imposible tomar el documento de manos de la Fiscalía.

 

Advierte el defensor del acusado, luego de reproducir el apartado de lo expuesto por el Fiscal para explicar la presentación del documento en la audiencia de formulación  de acusación, que allí no se está aduciendo el escrito para justificar la inasistencia de la víctima, sino con el cometido de decirla indemnizada integralmente.

 

Añade el demandante, cuestionando la transparencia del Fiscal del caso, que cuando afirmó ante el juez de conocimiento que el afectado se sentía resarcido sólo en lo que compete a verdad y justicia, corresponde apenas a una “inferencia”, en tanto, el documento claramente expone que la indemnización operó integral y ello viene siendo referido por los sucesivos códigos penales, desde 1991, como la omnicomprensión de lo material e inmaterial.

 

Reitera el casacionista que el documento se vale por sí mismo, en tanto, manifestación privada de la voluntad atinente a la restitutio in integrum, sin que sea dable exigir otros requisitos, pues, la ley no los contempla.

 

En verificación del antecedente de la Corte inserto en el radicado 28161 de 2011, el defensor del acusado dice que en el caso presente el juez no tenía que hacer ninguna verificación dado que nada indicaba que la manifestación del afectado correspondiera a un acto rutinario o de que no se hubiese efectivamente indemnizado, ni mucho menos, que de nuevo el procesado hubiese amenazado a la víctima para obligarla a presentar el documento.

 

Sostiene el impugnante que en tratándose de un documento válido el que contiene la aseveración de indemnización, en su valoración deben atenderse los parámetros de ley, sin que el juzgador pueda crear otros a su antojo. Ello por cuanto, agrega, la normatividad no estatuye una forma concreta para probar la indemnización, ni es posible significar que su presentación ocurra en el incidente de reparación integral, toda vez que la realización de esta diligencia demanda de fallo ejecutoriado y, entonces, no sería posible obtener la atemperación punitiva diseñada en el artículo 269 del Código Penal.

 

Finalmente, solicita el defensor del acusado que se case parcialmente el fallo atacado, a efectos de reducir la pena de conformidad con lo establecido en el artículo 269 de la Ley 599 de 2004.

 

2. La Fiscalía.

 

Comienza el delegado ante la Corte por precisar que no existe discusión respecto de la posibilidad de acceder, en los delitos contra el patrimonio económico, caso de la extorsión, a la rebaja establecida en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, siempre que se demuestre la restitución del objeto material del delito y consecuente indemnización, conforme dispone la reciente jurisprudencia de la Sala.

 

El objeto de discusión en el tema analizado estriba, acota el Fiscal, en definir si el documento presentado por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, resulta suficiente para demostrar el supuesto fáctico exigido por el artículo 269 en cita; además, añade, si es preciso ratificar, ampliar o precisar el precedente jurisprudencial plasmado por al Corte en la decisión  del 6 de junio de 2012.

 

En un plano eminentemente formal, entonces, el no recurrente advierte que el cargo por violación directa de la ley implica aceptar los hechos tomados como ciertos por las instancias. Sin embargo,  sostiene, en los fallos de primero y segundo grados nada se dice acerca del contenido del artículo 269 del C.P. o respecto de la restitución de lo pagado y consecuente indemnización.

 

En estricto sentido, dice el Fiscal, no se cumplen los presupuestos para acudir a la causal por violación directa de la ley; empero, el debate debe girar en torno de definir si efectivamente se aportó en curso del proceso la prueba del supuesto fáctico, pese a lo cual no fue aplicada la consecuencia jurídica dispuesta en el artículo 269 tantas veces reseñado.

 

Para la fiscalía, no existe prueba eficiente de que en verdad haya operado la indemnización integral que permite rebajar sensiblemente la pena impuesta al acusado.

 

En tal virtud, destaca el Fiscal que el documento presentado en la audiencia de formulación de acusación no demuestra todos los ingredientes consignados en el artículo 269 de la Ley  599 de 2000, particularmente, que hubo restitución del dinero entregado por la víctima y además la consecuente indemnización del daño causado.

 

Al efecto, señala el no recurrente que la nueva interpretación jurisprudencial de los derechos de las víctimas propugna por la cabal realización de la justicia restaurativa, que demanda demostrarse efectiva, real y material, conforme lo ha dejado sentado la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-293 de 1995 y C-163 de 2000.

 

Acorde con ello, agrega el Fiscal, esa Alta Corporación ha acuñado términos como el de la Tutela Judicial Efectiva, basada en estándares internacionales.

 

Ello, añade el delegado del ente investigador, ha sido recogido por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la radicación 15613 del 13 de febrero de 2003, y 31568 del 28 de octubre de 2009.

 

Precisamente, acota el Fiscal, en la primera de las decisiones citadas la Sala  advierte necesario verificar la materialización del presupuesto fáctico para que no se entienda provenir de una intervención rutinaria o superficial del perjudicado con el delito y como medio eficaz  a fin de cubrir la tutela judicial efectiva, en seguimiento de lo dispuesto por los artículos 2 y 228 de la Carta Política.

 

Acorde con lo anotado y para el caso concreto, el no impugnante destaca que lo consignado en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, cubre las expectativas de justicia restaurativa de la víctima, pero obliga del juez verificar el efectivo cumplimiento de su presupuesto fáctico en cada caso, a fin de “cuidar que la  manifestación no sea el producto de actos de fuerza, presión, engaño o cualquier otro medio destinado a viciar el consentimiento de alguna de las partes; o una simple manifestación rutinaria, carente de soporte”.

 

El documento presentado en la audiencia de formulación de acusación, asevera, así contenga la manifestación de reparación integral no cumple con los presupuestos de justicia reparativa, en lo que atiende a la conmutatividad, proporcionalidad, razonabilidad e igualdad, ya que no se conoce a ciencia cierta cómo o de qué manera operó esa indemnización, es decir, si se devolvió el dinero entregado, o si ello ocurrió parcialmente, o si no hubo reintegro y apenas se satisficieron los componentes de verdad y justicia. Tampoco se conoce, agrega, si antes de la suscripción del escrito el fiscal había comunicado a la víctima sus derechos.

 

Entiende el Fiscal, de lo ocurrido en la audiencia de formulación de acusación, que lo aportado por su homólogo apenas correspondía a una prueba sumaria encaminada a reseñar la no presencia en la diligencia de la víctima y la posibilidad de refrendar después, en el juicio, si efectivamente se reparó o no el perjuicio.

 

Empero, añade, en el juicio nadie refrendó el contenido del escrito, advirtiéndose ello necesario, pues, lo presentado en la audiencia de formulación de acusación apenas corresponde a “visos” de verdad y justicia, conforme lo expresado directamente por el Fiscal en esa diligencia.

 

En suma, para el no impugnante, el supuesto fáctico reclamado por el artículo 269 del Código Penal, no fue demostrado y por tal razón debe desestimarse la rebaja de pena pedida por el demandante.

 

Aclara, eso sí, que la conclusión en cita difiere de lo examinado por la Corte en el radicado 35767 del 6 de junio de 2012, dado que allí el procesado fue condenado por un delito tentado de extorsión, de lo cual se sigue que ningún reintegro de dinero debió efectuar; y además, los jueces de instancia dieron por demostrado el supuesto fáctico de indemnización, sólo que no otorgaron la rebaja en atención a la prohibición establecida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

 

Significa, de igual manera, que en tanto fenómeno post delictual, la indemnización integral no afecta los límites punitivos establecidos por el legislador, como ya ampliamente lo ha sostenido la Corte, y sólo opera una vez individualizada la sanción, motivo por el cual no puede significar el demandante violada la regla consignada en el numeral 5° del artículo 60 de la ley 599 de 2000.

 

Por último, solicita que se redosifique de forma oficiosa la sanción impuesta al acusado, de conformidad con el precedente jurisprudencial plasmado por la Sala en decisión del 27 de febrero de 2013, radicado 33254,  que advirtió necesario eliminar el incremento general de penas de la Ley 890 de 2004, para los casos en los cuales el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, prohibió rebajas derivadas de justicia premial.

 

3. El Ministerio Público.

 

Parte la Procuradora Delegada ante la Corte, por  delimitar los que entiende problemas jurídicos a dilucidar, que resume en: (i) valor probatorio de los documentos presentados en curso del proceso, particularmente, si el escrito presentado para un fin, puede después utilizarse para otro; (ii) si existe tarifa legal para probar la indemnización de perjuicios encaminada a obtener rebaja de pena; (iii) unificación de la jurisprudencia en lo atinente a la rebaja de pena por reparación respecto de delitos de extorsión.

 

Para responder a esos interrogantes la Procuradora parte por recordar el cambio jurisprudencial de la Corte plasmado en  sentencia del 6 de junio de 2012, en el radicado 35767, que faculta ya la rebaja del artículo 269 del Código Penal, en casos de extorsión, entendida como derecho, no a manera de subrogado o beneficio, lo que obliga del juez reconocerlo aún de oficio si verifica cumplida su hipótesis fáctica.

 

Sobre el punto de los elementos de juicio necesarios para demostrar la hipótesis fáctica, la representante del Ministerio Público introduce el término “Adquisición de la Prueba”, por virtud del cual “el resultado de las actividades procesales es común a las partes”, en el entendido que una vez incorporadas las pruebas, ellas producen plenos efectos positivos o negativos para todos los intervinientes, incluido el juez, quien debe utilizarlas con prescindencia de quién las allegó, entendiendo que su “capacidad demostrativa no se agota con la finalidad que la parte le quiso imprimir”.

 

En el caso concreto, manifiesta la Procuradora, durante la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía presentó y se incorporó a la carpeta un documento escrito autenticado ante notario por la  víctima, encaminado a justificar la no comparecencia de ésta al proceso.

 

Empero, agrega, el documento advierte de una finalidad mayor, en cuanto, expresamente consigna que se allega para que obre dentro del proceso y sus fines pertinentes; además, allí no se consigna que el afectado no asistirá al proceso, sino que fue reparado integralmente.

 

Estima la Procuradora que si la indemnización de perjuicios ocurre extraproceso, a través de un negocio jurídico pactado entre víctima y victimario, su prueba opera simple, carente de solemnidad, dentro del marco del principio de libertad probatoria.

 

Además, acota, ese elemento de juicio no debe necesariamente presentarse en el juicio, dado que corresponde a factores accesorios “que no tienen el debate probatorio propio de la completa contradicción entre las partes, ni están dirigidos a la prueba  de la responsabilidad o de la tipicidad o elementos  esenciales del injusto”.

 

Y agrega que en los casos en los cuales no existe discusión entre las partes respecto de la reparación, su monto o circunstancias, es posible allegar prueba sumaria aún en etapas anteriores al juicio y con finalidades diferentes. Además, si no se verifican hechos que permitan presumir coacción, presión u otro delito para obtener esa manifestación, o si la discusión no se abrió para ese particular, no es posible presumir tales factores para negar sus efectos.

 

Pide la Procuradora, en consecuencia, que se case la sentencia parcialmente para proceder a redosificar la sanción dentro de los límites del artículo 269 del C.P.

 

Junto con ello, solicita que se elimine de la pena el incremento consignado en la Ley 890 de 2004, para así atender a la reciente jurisprudencia de la Sala.

C O N S I D E R A C I O N E S

 

En primer término, debe la Sala advertir que si bien, como lo hizo ver el Fiscal en su alegación, el cargo formulado por el defensor del procesado comporta serias falencias argumentales, respecto del único cargo planteado, el solo hecho de admitir, a través del mecanismo de insistencia, considerar la demanda, obliga examinar de fondo la cuestión planteada.

 

Ahora, conforme el debate planteado, observa la Sala necesario examinar los siguientes puntos, previo a abordar el caso concreto:(i) la protección de las víctimas y la forma de garantizar mejor sus derechos; (ii) la forma de demostrar la indemnización integral de perjuicios y el espacio procesal en que ello debe ocurrir.

 

• LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS Y LA FORMA DE GARANTIZAR MEJOR SUS DERECHOS.

 

No se duda que con la expedición de la Carta Política de 1991, se creó un amplio catálogo de derechos que poco a poco han permeado las decisiones de las altas Cortes, a partir de su contextualización con estándares internacionales vigentes.

 

Dentro de ese piélago de derechos, para lo que aquí se discute, resalta  la forma en que se  elevó a rango constitucional el concepto de víctima, conforme lo establecido en el  artículo 250,  modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002,  en cuanto, señala en su numeral 7°, que el Fiscal General de la Nación debe “velar por la protección de las víctimas”.

 

Con mayor acento obligacional, el numeral 6° ibídem reseña que la Fiscalía debe:

 

“Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.”

 

En seguimiento de esas pautas, la Ley 906 de 2004 instituyó normas concretas que referencian los derechos de las víctimas y procedimientos encaminados a hacerlos valer.

 

Es así como el artículo 11 de esa normatividad, expresamente rotulado “Derechos de las víctimas”, consagra un amplio catálogo de facultades respecto de ese interviniente especial. Para lo que se debate, el literal c), referencia: “A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de éste código”.

 

A renglón seguido, el artículo 22 delimita el principio de restablecimiento del derecho; el Capítulo III, del Título II, desarrolla las medidas cautelares sobre bienes encaminados a la reparación de la víctima; el Capítulo IV regula el incidente de reparación integral; el artículo 114 enlista las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación y en sus numerales 6° y 12 reitera las contempladas en los ordinales 6° y 7° del artículo 250 dela Constitución Política; el Capítulo IV del Título IV, atinente a las partes e intervinientes, detalla la condición de víctima, destacando la atención y protección de las mismas, así como sus derechos de información y la forma en que intervienen en la actuación penal; el artículo 324 detalla las causales para aplicar el principio de oportunidad, destacando que sus numerales primero y sétimo remiten, respectivamente, a los casos de indemnización integral y justicia restaurativa con suspensión del procedimiento a prueba que, además, se desarrolla en los artículos 325 y 326 siguientes; por último, el Libro VI, regula el tema de la justicia restaurativa y los medios que a ella conducen.

 

Sobra referir que transversal a todo el procedimiento diseñado en la Ley 906 de 2004, opera la posibilidad de las víctimas de intervenir para acceder a sus derechos de verdad, justicia y reparación, ora realizando solicitudes o argumentando, ya impugnando las decisiones que los afecten, e incluso participando activamente en los mecanismos de justicia premial.

 

El amplio catálogo, meramente enunciativo, que se hace de la forma en que las víctimas intervienen en el proceso penal, cuyos derechos se tutelan desde la misma normatividad constitucional, advierte evidente el muy especial acento que se ha dado por el legislador extraordinario y ordinario a su condición, en seguimiento de parámetros internacionales ya suficientemente arraigados en  el ámbito de las naciones.

 

Ello ha sido perfectamente entendido por los altos órganos de  justicia,  incluso  antes  de  la  expedición  de  la  Ley  906  de 2004.

 

La nueva perspectiva que gobierna los derechos de las víctimas, a partir de su positivización en la Carta Política, se sustenta en varios principios y postulados de ese rango, en especial:

 

“(i) En el mandato de que  los derechos y deberes se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Art. 93 CP); (ii) en el hecho de que el Constituyente hubiese otorgado rango  constitucional, a los derechos de las víctimas (Art. 250 num. 6 y 7 CP); (iii) en el deber de las autoridades en general, y las judiciales en particular, de propender por el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en Colombia y la protección de los bienes jurídicos (Art. 2° CP); (iv)  en el principio de dignidad humana que promueve los derechos a saber qué ocurrió, y a que se haga justicia (Art.1° CP); (v) en el principio del Estado Social de Derecho que promueve la participación,  de donde deviene que la intervención de las víctimas en el proceso penal no puede reducirse exclusivamente a pretensiones de carácter pecuniario; (vi) y de manera preponderante del derecho de acceso a la administración de justicia, del cual se derivan garantías como la de contar con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de los derechos y las obligaciones, la resolución de las controversias planteadas ante los jueces dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas, la adopción de decisiones con el pleno respeto del debido proceso, así como la existencia de un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias”^[2].

 

Así las cosas, al afectado con el delito lo irradia:

 

“un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva^[3], de amplio reconocimiento internacional^[4], y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la imparcialidad e independencia de los tribunales^[5]; la efectividad de los derechos (Arts. 2° y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad, ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados”^[6].

 

Ahora, los derechos de la víctima dentro de los presupuestos procedimentales de la ley 906 de 2004, no se ejercen a través del Fiscal, como especie de intermediario suyo, sino que en calidad de interviniente especial, tiene plena autonomía e independencia para acceder a verdad, justicia y reparación, aunque mediada por las características estructurales del sistema adversarial, como así lo significó la Corte Constitucional en la Sentencia C-209 de 2007:

 

“También resalta la Corte que el numeral 7 del artículo 250 Superior esboza los rasgos básicos del rol que cumplen las víctimas dentro del proceso penal. En primer lugar, este numeral establece el carácter de interviniente que tienen las víctimas dentro del proceso penal acusatorio colombiano al decir que “la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal.” En segundo lugar, la facultad de intervención que tienen las víctimas se ejerce de manera autónoma de las funciones del Fiscal. Si bien el Acto Legislativo 03 de 2002 radicó en cabeza del Fiscal la función de acusar, no supedita la intervención de la víctima a la actuación del Fiscal. En tercer lugar, el legislador en ejercicio del margen de configuración que le reconoce la Carta, deberá determinar la forma como las víctimas harán ejercicio de ese derecho a “intervenir” en el proceso penal. En cuarto lugar, la intervención de las víctimas difiere de la de cualquier otro interviniente, en la medida en que éstas pueden actuar, no solo en una etapa, sino “en el proceso penal.” El artículo 250 no prevé que la participación de las víctimas esté limitada a alguna de las etapas del proceso penal, sino que establece que dicha intervención se dé en todo el proceso penal. Sin embargo, tal posibilidad ha de ser armónica con la estructura del proceso acusatorio, su lógica propia y la proyección de la misma en cada etapa del proceso.

 

De lo anterior se concluye que la víctima del delito no es un sujeto pasivo de protección por parte de la Fiscalía, sino un interviniente activo, constitucionalmente legitimado para hacer valer sus derechos dentro del proceso penal instaurado por el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004.

 

Se resalta, no obstante, que los derechos específicos que se le reconocen a la víctima no le quitan su carácter de interviniente, sino que la proyectan como una figura especial en las distintas etapas del proceso penal de tendencia acusatoria, para que haga valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral. Su intervención no se circunscribe a una participación final en el incidente de reparación una vez concluido el juicio, ya que ello no se compadece con lo señalado en el artículo 250 (7) citado, y significaría una restricción de sus derechos a la verdad y a la justicia puesto que la víctima participaría activamente sólo a efectos de exigir reparación.”

 

Respecto de lo que debe entenderse por reparación integral, en la Sentencia C-454 de 2006, señaló la Corte Constitucional:

 

“c. El derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito.

 

“34. El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas.

 

“La integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación.”

 

Esta Sala no solo comparte lo postulado por los estándares internacionales y  la Corte Constitucional respecto de la posición  destacada de que goza la víctima al día de hoy, sino que en sus diferentes decisiones ha dado lugar a que se entienda necesario blindar las decisiones con la tríada de verdad, justicia y reparación, en un plano material y no meramente formal.

 

De ello se desprende que la labor del juez no puede limitarse a representar el papel de mero amanuense que cubra de formalidad las decisiones, con grave desdoro de principios ineludibles establecidos en favor de los afectados con el delito.

 

Pero, desde luego, tampoco significa que siempre la restitución del daño por vía de la indemnización integral opere absoluta o demande de necesario cubrimiento patrimonial completo.

 

Como se advierte la esencia civil del aspecto indemnizatorio, siempre es posible que a determinar el monto del mismo se llegue por la vía de la negociación o transacción, o que operen otros mecanismos de justicia restaurativa diferentes del pago monetario.

 

Precisamente, respecto de lo primero afirmó la Corte en jurisprudencia expedida con ocasión de la, para esa época, reciente[7]implementación de la Ley 906 de 2004:

 

“Resultaría un verdadero contrasentido que en un sistema rígido en materia de aceptación de cargos y negociaciones –sentencia anticipada y conciliación- la indemnización aceptada por la víctima permitiera la cesación del procedimiento en la mayoría de las modalidades delictivas que afectaban el patrimonio económico, pero en un sistema más amplio y participativo, en el que se consagra un instituto que tiene entre sus finalidades

 

activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso,

 

la indemnización no rechazada por la víctima no permitiera disminuir la pena.”

 

Ello significa que perfectamente entre las partes puede haber acuerdo o transacción de corte civil a partir de la cual disminuír o modificar los efectos patrimoniales de la indemnización, sin que el funcionario judicial pueda intervenir en ese acuerdo privado, por ser potestativo de los involucrados.

 

De igual manera, es factible que la reparación del daño opere simbólica o no patrimonial, bajo el entendido que la satisfacción de las necesidades particulares de las víctimas no necesariamente implica recibir dinero o reemplazar con este el daño ya causado cuando, entre otras circunstancias, el procesado no cuenta con medios económicos para el efecto.

 

Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia con radicado 35104, del 25 de mayo de 2011.

 

Ello no comporta, empero, que la función del juez en pro de verificar el efectivo cumplimiento de lo consignado en el artículo 269 del C.P., o del acuerdo o transacción, opere meramente formal o siquiera se morigere.

 

No, lo que sucede es que la verificación obligada de hacer ha de consultar el tipo de indemnización y su origen, para que implique necesario apenas advertir cumplidos los efectos buscados por la víctima.

 

Entonces, si se trata de un acuerdo al que llegan las partes, esa auscultación del juez se dirige a determinar que se lo pactado se respete, sea que se transija sobre la pretensión económica o que ella se mute en prestación simbólica.

 

Y si lo que sucede es que la reparación debió operar pura y simple, en las condiciones estrictas del artículo 269 en cita, pues, allí ha de definir si efectivamente fue devuelto lo ilícitamente adquirido y si además se efectuó la indemnización.

 

Por ello en la primera de las sentencias citadas (radicado 24817), se advirtió:

 

“Estas reflexiones en torno a las figuras que consagran modalidades de reparación, conducen a que se diferencie la actitud indemnizatoria del sujeto activo de la ilicitud y la negociación o del acuerdo indemnizatorio, de manera que en todos los casos en que se presente el primero –que incluye la negativa de la víctima a disminuir sus pretensiones- se exija el pleno resarcimiento de los perjuicios, pero si hay acuerdo se esté a los términos fijados por la libre voluntad de las partes.”

 

Es más, en esa decisión se advirtió que aún en los casos de acuerdo o transacción sobre el pago y presentación de títulos valores en soporte del mismo, el juez tiene que verificar que esos títulos se hagan efectivos antes de la emisión del fallo de primer grado, para poder conceder la rebaja de pena por reparación, o cuando menos, entregarse realmente bienes que sirvan de garantía al pago y que cubran el monto de lo adeudado. Ello, no cabe duda, en el entendido que el acuerdo o pago deben materializarse realmente.

 

Precisamente, en la segunda de las providencias reseñadas (radicado 35104), la labor de la Sala se encaminó a verificar que, en efecto, esa reparación simbólica se materializó y consultó el querer de la víctima.

 

 

2. LA FORMA DE DEMOSTRAR LA INDEMNIZACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS Y EL ESPACIO PROCESAL EN QUE ELLO DEBE OCURRIR.

 

Aunque parezca de Perogrullo, la Corte debe partir por significar que en la Ley 906 de 2004, de ningún modo se modifica el precepto básico de libertad probatoria, a cuyo amparo tanto el objeto central del proceso, como los accesorios al mismo, puede probarse por cualquier medio suasorio legal, o mejor, que no viole los derechos humanos, como así expresamente lo contempla el artículo 373 de la normatividad en cita.

 

Entonces, como también está claro que respecto del tópico específico de la indemnización de perjuicios ninguna norma regula necesario allegar un determinado medio probatorio, a ese conocimiento puede llegarse, apenas para mencionar los medios más comunes, por el camino del documento o de la declaración testimonial de testigo lego o experto.

 

Ahora, debe precisarse, aunque también parezca elemental, que la sola significación de que un determinado medio resulta apto, en abstracto, para demostrar los aspectos salientes del objeto del proceso, no conduce a señalar automático que con la sola presentación se ha demostrado ello.

 

En nuestro sistema reglado de práctica de pruebas, conforme el modelo acusatorio diseñado por la Ley 906 de 2004, conceptos como los de licitud, legalidad, oportunidad, pertinencia, conducencia, utilidad y suficiencia, irradian la vocación probatoria del elemento suasorio buscado hacer valer.

 

Para ese efecto, es menester advertir cómo el procedimiento acusatorio vigente, en contraste con la postulación de la Procuradora atinente al supuesto principio de “conservación de la prueba”, propugna por un modelo ajeno al de permanencia, a cuyo amparo prueba, en estricto sentido, es solo la que se practica en curso del juicio oral.

 

Claro que esa manifestación obedece exclusivamente al caso en el que el objeto central a resolver es la responsabilidad del acusado y los asuntos ligados a ello, pues, cabe reseñar, las audiencias preliminares comportan objetos diferentes e independientes que se agotan allí y facultan la presentación de elementos materiales probatorios, evidencia física o informes, sin que se cumpla con los rigorismos o contrastación propios del juicio.

 

En este sentido, la Corte no puede compartir la tesis de la  representante del Ministerio Público atinente a que no importa cuándo, cómo o quién presente el elemento suasorio, ya con ello el mismo se torna, para decirlo en términos comunes, omnipresente y, en consecuencia “el juez debe utilizar el material probatorio incorporado prescindiendo de su procedencia”.

 

Esa no es, ni puede entenderse, la filosofía de un sistema fundado en la igualdad de armas y la imparcialidad del juez, que incluso para respetar lo segundo impide la práctica de pruebas de oficio.

 

La prueba, es necesario relevarlo, no es un fin en sí mismo, sino que sirve de medio para sustentar una determinada pretensión, o mejor, el objeto para el que la parte lo destina.

 

En estricto sentido, la prueba es neutra al valor y carece de eficacia probatoria si ella no es utilizada por la parte que la presenta –o por aquella contra la cual se pretende entronizar-, conforme las razones que motivaron su presentación y acorde con el escenario en el cual fue desplegada.

 

Si lo postulado por la Procuradora fuese cabalmente apegado a la sistemática acusatoria, entonces, ningún sentido tendría desarrollar la audiencia preparatoria[8] y además, habrían de estimarse hueras las exigencias de motivar la necesidad de su práctica en el juicio a través de los requisitos de pertinencia, conducencia, licitud, legalidad y utilidad.

 

La necesidad de determinar el objeto de la prueba y verificar su práctica en un escenario procesal específico referido a ese objeto, dice relación con principios caros al procedimiento acusatorio, entre los cuales destacan los de publicidad, inmediación, concentración y, con mucho mayor acento, contradicción.

 

Por ello es que la prueba de referencia tiene tan limitados alcances[9] y, si se trata de lo adelantado en audiencias preliminares, aún correspondiendo a prueba sumaria, cuando menos debe significarse qué se busca con ella y facultar su contradicción, por simple respeto al debido proceso.

 

Sobra anotar que si, a título de ejemplo, en la audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento es presentado un documento que suple las necesidades probatorias de esa diligencia, el mismo, por mucho que haya sido aportado judicialmente o que repose en la carpeta, no sustenta ninguna otra diligencia o medida, si de manera expresa no es utilizado para ese nuevo fin y así se hace conocer a la contraparte o intervinientes para permitir su contradicción.

 

Porque, además, independientemente del continente o contenido de la prueba, o del elemento material probatorio, evidencia física o informe -si se trata de decisiones diferentes a la que determina responsabilidad penal- es lo cierto que su eficacia probatoria necesariamente depende del objeto para el que es destinada.

 

Desde luego que importa quién y para qué se presenta el elemento suasorio, no solo en razón a que es dentro de ese objeto que se analiza su legitimidad y trascendencia, sino porque de otra forma no puede garantizarse un efectivo ejercicio del contradictorio.

 

Un ejemplo simple delimita el tema: si la fiscalía busca, para la imposición de la medida de aseguramiento,  demostrar que el procesado es proclive al delito, puede que presente el documento donde se certifica por el DAS que posee sentencias anteriores ejecutoriadas, sin que ello necesariamente sea contradicho u obligue allegar copia de los fallos.

 

Pero, si lo buscado es precisar una compulsión hacia determinados delitos, dígase el abuso sexual, ya esa certificación no ingresa automática al juicio, si no se postula su ingreso en la audiencia preparatoria; pero además, puede que la misma no sea suficiente para sustentar la teoría del caso de la Fiscalía y se haga menester efectivamente allegar copia de los fallos, en cuyo efecto, así mismo, ya la defensa podrá activar su deseo de controversia, visto lo que se pretende con ella.

 

El solo hecho de tratarse de un medio lícito e incluso pertinente no significa que lo pretendido probar se demuestre con ello, pues, aunque no se trata de un sistema tarifado de prueba, no se duda que en determinados eventos, conforme la específica pretensión, unos mecanismos resultan más adecuados que otros y, entonces, la discusión no discurre por el campo de la legalidad o validez del medio concreto, sino de su valoración y efectividad, de cara a todos los elementos de juicio examinados en su conjunto.

 

Acerca del caso concreto de la indemnización de perjuicios y sus efectos sobre la pena a imponer, para la Sala es evidente que no se trata, lo discutido, de un tema propio del objeto del juicio oral, ni inescindiblemente ligado al mismo, así que su solicitud no se precisa en la audiencia preparatoria, ni se practica en juicio.

 

Ahora, como puede ser que ese hecho, la indemnización integral de perjuicios, sirva para que la defensa y el imputado o acusado obtengan otros beneficios –dígase la libertad, la sustitución de la detención en establecimiento carcelario por  sitio de residencia, o para dejar sin efectos medidas cautelares reales-, será en cada una de las audiencias establecidas para el efecto que se alleguen los elementos de juicio encaminados a sustentar la pretensión.

 

Huelga señalar que conforme lo pretendido, debe ser, en esos casos, la defensa o el mismo procesado, quien presente el elemento de juicio en el cual se soporte la solicitud.

 

Si se busca acudir al mecanismo de reducción de pena dispuesto en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, lo adecuado es que la presentación de la prueba que demuestra la reparación efectiva del daño, suceda en curso de la diligencia dispuesta en el artículo 447 de esa normatividad, encaminada precisamente a regular la individualización de la pena, uno de cuyos factores incidentes, para los delitos cometidos contra el patrimonio económico, lo es la indemnización de perjuicios, entendida como hecho post delictual que ninguna incidencia tiene en la delimitación de los mínimos y máximos de dosificación, contrario a lo expuesto por el defensor en la demanda de casación.

 

Es ese un espacio pertinente para el efecto, pues, además de que parte del anuncio de fallo condenatorio, tiene como objeto central el de la definición de pena y faculta la presentación de los medios suasorios encaminados a demostrar la pretensión de cada parte.

 

Ello, empero, no constituye camisa de fuerza, pues, la norma claramente permite que el pago o indemnización se realice durante todo el trámite procesal –sólo así serviría también para obtener otros beneficios procesales-, incluso en investigación previa.

 

Eso sí, como la norma obliga a que la reparación opere “antes de dictarse sentencia de primera o única instancia”, en tratándose de anuncio de sentido de fallo absolutorio, como quiera que no existe ese espacio para presentar solicitudes encaminadas a la fijación de la pena, por obvias razones, es facultad de la parte interesada, durante todo el término procesal previo a la emisión del fallo de primer grado, relacionar el cumplimiento de ese requisito material, para que cumpla con sus efectos.

 

Dentro de este espectro temporal y formal amplio, para la Sala es obvio que si la parte presentó elementos de juicio suficientes para demostrar esa reparación integral en curso de las audiencias preliminares y el punto fue auscultado suficientemente por el funcionario judicial, permitiendo la correspondiente corroboración y controversia, perfectamente lo sucedido en la diligencia o aportado por fuera de audiencia, puede constituir soporte suficiente para que el fallador de cualquier instancia estime probado el tópico a efectos de conceder la rebaja.

 

Aspectos como los referidos a quién, qué y para qué se presentaron las pruebas de la reparación, necesariamente han de ser analizados por el juez a efectos de definir si se demostró o no la indemnización integral de perjuicios garantizando la contradicción, dado que, pese a lo sostenido de consuno por la defensa y la Procuradora judicial, no es la efectiva satisfacción de uno de los derechos fundamentales de las víctimas, un asunto simple que apenas demande de la formalidad de un escrito, si de justicia material se trata.

 

En efecto, como atinadamente lo sostuvo el señor Fiscal en la audiencia de alegaciones orales, la reparación integral demanda probar suficientemente, porque así expresamente lo consagra el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, que “el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.

 

Cuando menos, entonces, esos elementos de juicio aportados deben cubrir tan básicas exigencias, esto es, permitir desentrañar que no solo se restituyó el objeto material del delito    –cuando pudo haberse desplazado su tenencia o se trató de un bien fungible el entregado u obtenido por ocasión del ilícito-, sino que se indemnizaron los perjuicios de todo orden anejos al delito.

 

Y ello no es asunto menor o deleznable, pues, en juego están no solo las legítimas expectativas de la víctima que, ya se sabe, deben ser garantizadas por la justicia en un plano material y no apenas formal, sino el beneficio –o derecho, como prefiere llamarlo la Procuradora-, que con largueza instituye el artículo 269 tantas veces citado, cuya filosofía estriba precisamente en que se minimice el efecto de  la ilicitud, con el consecuente espíritu contrito que faculta acceder a una sustancial rebaja punitiva.

 

Precisamente, la prueba que se presente debe ser suficiente para determinar el porcentaje de rebaja de pena –la norma establece un baremo que oscila entre la mitad y las tres cuartas partes-, que no corresponde al arbitrio del funcionario judicial, sino a las características de la reparación y lo que ellas informen en torno del tipo de daño y su cabal reparación.

 

Es por virtud de lo anotado que la Corte ha sentado pacífica jurisprudencia en torno de la forma como debe demostrarse la reparación integral, o mejor, la necesidad de que el juez verifique las reales condiciones de la misma, no sea que por la vía del simple formalismo inane queden expuestas las necesidades de las víctimas y a la par se otorgue al procesado un derecho que no ha merecido.

 

Esto se dijo anteriormente por la Corte[10]:

 

“La estimación de perjuicios hecha por el ofendido sólo puede ser objetada por los demás sujetos procesales, de manera que si aquél no reclama por daño moral es porque lo consideró inexistente. Sin embargo, aunque el funcionario judicial no puede cuestionar la pretensión indemnizatoria, debe verificar que recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito.”

 

Y ello se reiteró de la siguiente forma[11]:

 

“Esta hermenéutica, sin embargo, no es la que se aviene con los requerimientos actuales de la legislación, porque, según se precisó, en las diferentes figuras que consagran modalidades reparatorias, de presentarse acuerdo entre las partes, se debe estar a los términos establecidos por los interesados en el negocio jurídico que celebren, el cual se entiende como acto de disposición de intereses particulares o como una declaración que expresa la voluntad de una mutación: la mutación de una realidad jurídica.^[12]

 

Lo anterior, según ha dicho la Corte, sin perjuicio del deber que asiste al funcionario judicial de verificar que la pretensión indemnizatoria recoja el querer de la ley de manera que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito, mucho menos el producto de actos de fuerza, presión, engaño o cualquier otro medio destinado a viciar el consentimiento de alguna de las partes.”

 

Cuando la Sala significa que el funcionario judicial debe verificar las circunstancias particulares de la reparación, no está diciendo que ello ocurra apenas cuando existan elementos de juicio que adviertan esa manifestación producto de amenaza, presión, engaño, fuerza o simple acto rutinario de la víctima.

 

No. Esa verificación obra independiente de unos tales condicionamientos y opera, huelga anotar, cuando de los elementos de juicio entregados para sustentar la indemnización integral, no se desprende ajena a tales vicios la aceptación del pago o retribución.

 

En otras palabras, si la prueba aportada –dígase, declaración de la víctima sometida a contrastación, en la cual despeja todas las aristas de la reparación, esto es, su modalidad, efectivo pago y plena voluntad de aceptación- define sin controversia que se cubrieron las finalidades de la figura y nada la vició, elemental surge que ya la intervención del juez se torna accesoria o innecesaria.

 

Pero, si apenas se cuenta con un escrito que advierte de lo ocurrido, sin ninguna información que lleve a determinar cómo se materializó la reparación o las circunstancias que en ello incidieron, desde luego que se torna necesaria la intervención judicial, no sólo en el cometido de develar las aristas demandadas para cubrir las exigencias del artículo 269 tantas veces relacionado aquí, sino con el propósito de evitar que se doblegue por mecanismos ajenos a la legalidad la que debe ser voluntad libre e independiente de las víctimas.

 

En este sentido, si bien, el tema patrimonial puede comportar un cariz civil, no es posible pasar por alto que a la indemnización se llega por ocasión de la comisión de un delito, vale decir, de las necesidades de satisfacción de una víctima –por este solo hecho objeto de especial protección-, y su efecto concreto, a la luz del artículo en cita, deriva en rebaja de pena y no únicamente en el cubrimiento o cancelación de una obligación económica.

 

Por lo demás, la práctica judicial enseña que en determinados delitos la auscultación debe hacerse más cuidadosa, pues, ya en un plano concreto la materialización del delito no opera en límites ideales y, en consecuencia, si se sabe, por ejemplo, que la conducta punible fue ejecutada por una banda criminal o que el medio utilizado para su consumación comporta violencia o deriva de amenazas, indispensablemente estos deben operar como factores de riesgo objetivo a considerar por el funcionario, independientemente de que se reporte una específica circunstancia que delimite irregular o viciada la reparación y consecuente manifestación de la víctima al respecto.

 

Cabe precisar, para evitar equívocos, que en estos casos la intervención del juez no comporta violación del principio de imparcialidad o indebida injerencia en asuntos propios de las partes, como quiera que no se trata de determinar responsabilidad penal o asuntos inescindiblemente ligados al objeto del proceso, y ni siquiera de adoptar una postura frente a intereses enfrentados, sino de velar porque el propósito reparatorio del victimario efectivamente cubra los derechos de las víctimas y, por contera, la amplia rebaja punitiva establecida como contraprestación tenga fundamento material y no se torne en graciosa dádiva judicial.

 

Es por esta razón que el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, establece como deber de los jueces “adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.”

 

Por último, es preciso significar que la Corte no ha variado ni pretende hacerlo, la reiterada y pacífica jurisprudencia que reclama la activa participación del funcionario judicial en la definición de efectiva y cabal reparación.

 

Al efecto, el referente jurisprudencial al que acude el defensor del procesado, precisamente la decisión en la cual la Corte[13] modificó su posición respecto a la posibilidad de acceder a la rebaja punitiva contemplada en el artículo 269 del C.P., en tratándose de un delito de extorsión, representa unos hechos completamente diferentes a los que aquí se examinan, en completa inconsonancia fáctica que impide su aplicación extensiva.

 

Allí, como lo precisó el Fiscal delegado en su intervención, se trataba de un delito de extorsión en su modalidad imperfecta de tentativa –que excluye la posibilidad de reintegro, por obvias razones-, pero además, sólo se discutió la posibilidad de acceder a la rebaja punitiva del artículo 269 citado, sin que debiera examinarse nada referente a la forma en que se demostró la indemnización integral de perjuicios, dado que ello no fue objeto de discusión y la intervención oficiosa de la Corte remitía exclusivamente al examen de la normatividad.

 

Mal puede, así, decirse que la Sala varió su criterio cuando ni siquiera el tópico se examinó, aunque fuese por vía adjetiva, y mucho menos se conoce -porque la decisión de las instancias de negar la rebaja operó en seguimiento de la que hasta ese momento era posición de la Corte, que entendía exentos de la reducción punitivas los delitos de extorsión- cómo operó la reparación o de qué manera se demostró ella al interior del proceso.

 

De ninguna manera el silencio de la Corte sobre un tema ajeno al propio del debate, permite advertir que se cambió la jurisprudencia, por simple aplicación de principios lógicos de sustracción de materia, a cuyo amparo no se puede haber negado lo que ni siquiera se conoció.

 

Pero, para zanjar de raíz el tema, en muy reciente decisión[14], que no deja ninguna duda sobre cuál es la postura de la Corte, esto se anotó:

 

“La sentencia proferida por el Tribunal Superior de Tunja el 21 de septiembre de 2010 que condenó a Cortés Figueroa, dejó expresa constancia de haberse presentado por la defensa “acuerdo de indemnización integral suscrito entre acusado y víctima”, sin relacionar su contenido ni precisar si se trataba de un acto de reparación integral o de un acuerdo, conforme se anotó, tendiente a su materialización posterior, lo que fue indiferente, pues también se negó la rebaja por expresa prohibición del art.26 varias veces citado.

 

Siendo ello así, para la Sala es evidente que en el caso concreto no hay lugar a la rebaja reclamada, pues de una parte, los argumentos expuestos sólo dan cuenta de que el art. 269 del C.P. puede ser considerado por no estar excluida la rebaja en el contenido por la ley, pero no porque se acredite reunidos los requisitos en esta norma previstos.

 

En verdad, no aparece demostrado en esta actuación que se haya materializado la reparación integral de la víctima y la referencia que sobre este aspecto se hace en la sentencia de Cortés Figueroa, sin aludir a los presupuestos normativos, es ambigua y se desconocen los términos del pretendido acuerdo, como para entender que en efecto hubo una indemnización y que la misma fue integral en forma tal que indubitablemente fuera aplicable en el caso concreto, el art. 269 en cuestión.

 

La reducción punitiva en alusión se basa en la efectiva indemnización o resarcimiento del daño, de tal suerte que ese fenómeno debe constar en el proceso sin duda alguna, lo cual, no acontece en este evento.

En estas condiciones, el único cargo esbozado no prospera.”

 

 

EL CASO CONCRETO.

 

Ya se tiene claro que los derechos de las víctimas a ser reparadas efectivamente obligan del juez examinar con especial cuidado los elementos de juicio que sobre el particular se le presentan, los cuales, además, deben contener vocación probatoria suficiente para surtir las exigencias legales.

 

En el asunto examinado también se determina hecho probado que en curso de la audiencia de formulación de acusación el Fiscal allegó un escrito firmado por la víctima, en el cual ésta expresamente afirma haber sido reparada integralmente, sin otro tipo de manifestación o concreción del daño y su forma de indemnización.

 

Cabe precisar, en este apartado, que  nunca se ha entendido haber operado algún tipo de transacción o acuerdo que determinaran menor la indemnización o transigida la misma, pues, nunca se presentó al juez un documento en tal sentido, o siquiera se alegó ello por el procesado o su defensor.

 

El funcionario del ente investigador aclaró que el escrito se presentaba porque la víctima no estimaba necesario acudir a la audiencia, añadiendo que ello era consecuencia de advertir cubiertos únicamente los presupuestos de verdad y justicia, lo que no obstaba para después intervenir, si lo estimaba necesario.

 

Sobre este particular es imperativo destacar que si bien, el defensor advierte en su alegación oral que el escrito no se presentó por el Fiscal para justificar la ausencia de la víctima en el trámite, cosa distinta informan los registros de la diligencia, donde sin ambages, a pregunta del juez acerca de las víctimas, el Fiscal acota:

 

“Si, señor juez, en este caso es el señor Juan Luis Arango Gutiérrez, persona que hasta este momento, y soy claro y enfático en señalar, había considerado que se sentía reparado por cuanto había visos de verdad y justicia, hasta ese momento porque él tendrá que refrendarlo en sede del juicio si llegamos a esa instancia, me acompaña un documento debidamente autenticado en notaría de Bogotá, señor juez”.

 

El entendimiento natural y obvio de lo transcrito no deja dudas, y así también lo advirtieron la Procuradora y el Fiscal, de que se trata de justificar por el Fiscal la no presencia de la víctima, pero aclarando cuál es el fundamento del documento y sus alcances.

 

Esto es, el Fiscal exhibió un escrito en el cual expresamente la víctima se dice reparada integralmente por los imputados, pero matiza su contenido para significar expresamente que no se trata de que se haya indemnizado el perjuicio material, sino de advertir el afectado cubiertos, hasta ese momento, los postulados básicos de verdad y justicia. Es más, agrega que de estimarlo pertinente, la víctima acudirá al juicio en caso de llegarse a ese momento procesal.

 

Si se despojara el documento en cuestión de esas circunstancias particulares –presentación por el Fiscal para finalidad diferente a la demostración de efectiva reparación y advertencia de cuál debe entenderse su real contenido, sumado a que sobre el mismo ninguna confrontación se hizo, precisamente por ocasión del motivo aducido por el funcionario para allegarlo-, es claro, conforme lo ampliamente reseñado en acápites anteriores (derechos de víctimas y forma de probar la reparación integral), que por sí mismo resulta asaz insuficiente para determinar la efectiva materialización de la indemnización integral que faculta aminorar la pena, en términos del artículo 269 de la Ley 599 de 2000.

 

Evidente surge que allí no se precisa cuándo, qué y cómo se produjo la referenciada indemnización –cuál fue el monto del dinero devuelto a la víctima, de qué manera se hizo, a cuánto ascendió la indemnización, qué factores incidieron en ello-, ni mucho menos se permitió del juez –y es natural, se repite, porque expresamente el Fiscal adujo como propósito del documento explicar la ausencia de la víctima, pero precisando que apenas habían sido cubiertos los temas de verdad y justicia- verificar que esa manifestación escrita operase voluntad libre del afectado, sin mediar amenazas, presiones o a título de simple acto rutinario suyo.

 

No se trata, ha de resaltarla Sala, de significar que el documento privado es ilegítimo o inválido, sino de advertir cómo en el caso concreto esa prueba es insuficiente en el cometido ahora buscado por el defensor del procesado, acorde con las exigencias legales y necesaria previsión judicial.

 

Pero, por si ello fuese poco, aún de atenderse, apenas para el debate, la manifestación del profesional del derecho atinente a que el Fiscal funge en calidad de intermediario de la víctima y que, además, para la intervención del juez debe mediar un motivo que lleve a la necesidad de verificación de lo aducido, la respuesta también sería negativa para la pretensión de entronizar el documento como prueba suficiente de reparación integral.

 

En efecto, si la defensa aduce que el Fiscal perfectamente puede reemplazar a la víctima, actuando como su intermediario, debe aceptar que, entonces, esa manifestación suya atinente a las razones que motivaron la expedición del escrito y su concreto efecto, corresponden a la verdad, entre otras razones, porque por fuera de la retórica referida al valor de los documentos privados, nada se presentó para contrariar lo expresado por el funcionario público, o  mejor, demostrar que sí se produjo una real y efectiva indemnización patrimonial, en lugar de emitir acusaciones veladas contra el representante del ente instructor, que ningún soporte contienen.

 

Además, el solo hecho que el Fiscal, quien exhibe el documento, diga que pese a lo dicho allí, no existió concreta reparación material, se ofrece suficiente, en los términos demandados por la defensa, para examinar más al detalle el punto, si es que el profesional del derecho que concurrió a la diligencia estimaba que lo afirmado por el funcionario no correspondía a la verdad.

 

En estricto sentido probatorio, pues, no solo la orfandad ilustrativa del documento, sino las explicaciones ofrecidas por quien lo entregó, que se estima debió conocer los pormenores de su elaboración, al punto que sirvió de intermediario de la víctima para exhibirlo en justificación de su ausencia en la audiencia de formulación de acusación, concluyen demostrado que nunca se efectuó la reparación integral.

 

Significar, en contrario, que el documento se basta por sí mismo, obligaría abjurar de elementales principios que gobiernan la  valoración probatoria, a más de representar  sacrificio de la verdad material.

 

No se trata de obligar que la defensa despoje del documento a la Fiscalía para presentarlo como soporte de su pretensión, pero desde luego que representa absoluta candidez pensar que si de verdad se devolvió lo pagado por la víctima a consecuencia de la extorsión –veinte millones de pesos, debe resaltarse-, y además se indemnizaron los perjuicios causados a ésta con ocasión del delito, nada posee el procesado o su defensa en prueba de ello y ni siquiera fue posible definir ante la judicatura cuándo y cómo se sucedió un tan importante hecho.

 

No existe, así, motivo válido para poner en tela de juicio lo expresamente sostenido por el Fiscal en la audiencia de formulación de acusación, en cuanto sostiene que el escrito presentado operó del resorte exclusivo de la víctima –dígase, el acto rutinario dirigido a evitarse mayores complicaciones- y no por consecuencia de que se le pagasen los perjuicios valorables pecuniariamente.

 

De esta manera, la Corte debe sostener que el cargo propuesto por el casacionista carece de soporte fáctico, dado que no se demostraron efectivamente cubiertos los requisitos contenidos en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, para permitir la reducción de pena por reparación integral en favor del procesado.

 

Ello, en el entendido que la Sala no estima necesario variar su posición jurisprudencial ni realizar precisiones adicionales en torno de la posibilidad de que el delito de extorsión acceda a ese beneficio, conforme se expresó con suficiencia en la sentencia del 6 de junio de 2012, radicado 35767.

 

No se casará, en consecuencia, la sentencia de segundo grado objeto de impugnación.

 

PRECISIÓN FINAL.

 

Durante las alegaciones orales, de consuno la Fiscalía y la representación del Ministerio Público, pidieron se aplicase de oficio, en favor del procesado, la más reciente jurisprudencia de la Sala, consignada en el radicado 33254 del 27 de febrero de 2013.

 

La decisión en comento, cabe recordar, a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad y la verificación del querer del legislador al expedir la Ley 890 de 2004, concluyó  que a los delitos a los cuales cobija la  prohibición de rebajas o beneficios del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, entre ellos la conducta punible de extorsión, no les es aplicable el incremento generalizado de pena establecido en el artículo 14 de la primera normatividad citada.

 

Empero, de lo expuesto por la Corte hacen los representantes de la Fiscalía y la Procuraduría una equivocada lectura, pues, no deriva de allí que la eliminación del incremento opere general e indiscriminada para esos delitos reseñados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, sin que importen las vicisitudes procesales del caso concreto.

 

Todo lo contrario, en la jurisprudencia objeto de análisis, dentro al apartado final del tópico referido al tema en cuestión, la Corte advirtió:

 

“Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006. No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006.”

 

Claramente el apartado transcrito contiene una restricción al concepto de inaplicación del aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por la vía ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa básica que el no incremento sólo opera cuando el procesado se acoge a los mandamientos de justicia premial que contienen las figuras del allanamiento a cargos y preacuerdos.

 

Vale decir, en los casos en los cuales la persona vinculada por delitos contemplados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no hace manifiesta su intención de acogerse a la terminación anticipada del proceso, vía allanamiento o preacuerdo, y ello no se materializa en la consecuente definición anticipada del asunto, la pena aplicable debe consultar también el incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

 

Pues, de no ocurrir así quedaría huérfana de soporte la tesis que gobierna la jurisprudencia examinada, que tiene como objeto central de definición la imposibilidad de incrementar penas de Ley 890, a quienes no acceden a la justicia premial.

 

Cuando el asunto discurre por el camino ordinario del juicio oral, ya se hace necesario igualar a todas las personas de conformidad con lo establecido por el artículo 14 de la tantas veces citada Ley 890 de 2004, no sólo porque aquí en nada incide la justicia premial, sino porque de no hacerse así se establece una desigualdad gratuita e injustificada a favor de quienes, precisamente, cometen delitos graves que el legislador estimó necesitados de más draconiano trato.

 

Por lo demás, si se dejara de lado la necesaria acotación del criterio establecido por la Corte, ningún sentido tendría la exhortación que en la decisión jurisprudencial objeto de examen,  se hace para que el legislador en lugar de limitar las posibilidades de terminar los asuntos rápidamente a través de los mecanismos de justicia premial,  las flexibilice a efectos de hacer funcional y eficaz el sistema, so pena de su colapso.

 

Apenas natural surge que si la posibilidad del no incremento de pena en los delitos objeto de prohibición de beneficios, resulta consecuencia de acceder a alguno de los institutos de justicia premial, ello servirá de acicate para que así suceda y se eviten los efectos dañosos de la congestión judicial.

 

En consecuencia, la Corte reafirma que por inescapables razones de igualdad y funcionalidad del sistema, la prohibición del incremento de penas general dispuesto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004, respecto de los delitos enlistados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, únicamente remite a aquellos casos en los cuales la persona se allanó a cargos o llegó a un acuerdo con la Fiscalía y en atención a ello se terminó anticipadamente el proceso.

 

No se atenderá, por ello, a la solicitud efectuada de forma común por la Fiscalía y la representación del Ministerio Público, dado que el asunto examinado culminó por la vía ordinaria, sin que el procesado manifestara jamás su intención de someterse a mecanismos de justicia premial.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

R E S U E L V E

 

NO CASAR la sentencia de segunda instancia proferida en contra de JUAN PABLO ARANGO ESPINOSA, acorde con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                                  FERNANDO A. CASTRO CABALLERO

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ      GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO               JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ

 

 

 

 

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

[1] Sentencia del 6 de junio de 2012, radicado 35767.

[2] Sentencia de la Corte Constitucional C-454 de 2006.

[3] El principio de la tutela judicial efectiva encuentra ubicación constitucional en los artículos 229 y 29 de la Carta, sin perjuicio de su ampliación por la vía del artículo 93, que ha permitido el ingreso de las fuentes internacionales que consagran esta garantía.

[4] Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

[5] Artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

[6] Sentencia SU-1184 de 2001.

[7] Sentencia del 22 de julio de 2006, radicado 24817.

[8] El artículo 374 de la Ley 906 de 2004, obliga a solicitar todas las pruebas en la audiencia preparatoria.

[9] Inciso segundo artículo 381, Ley 906 de 2004, en cuanto, postula la tarifa legal negativa.

[10]  Sentencia del 13 de febrero de 2003, radicado 15613.

[11] Sentencia del 9 de abril de 2008, radicado 28161.

[12] “El negocio jurídico según Rodolfo Sacco - Ideas de un maestro italiano”. Por Leysser L. León. Tomado de www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2005.

[13] Sentencia del 6 de junio de 2012, radicado 35767.

[14] Sentencia de casación del 29 de mayo de 2013, radicado 36488.