CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

 

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-00358-01(AC)

 

Actor: NIDIA ESTER RODRIGUEZ DE PLATA

 

Demandado: MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL Y OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 2 de abril de 2009, proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

La señora NIDIA ESTER RODRÍGUEZ DE PLATA, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra la Presidencia de la República y el Ministerio de la Protección Social, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso en conexidad con la seguridad social.

 

 

 

1. Hechos y fundamentos

 

Del expediente  se advierten como hechos relevantes los siguientes:

 

 

El esposo de la señora NIDIA ESTER RODRIGUEZ DE PLATA laboró en la extinta Empresa Puertos de Colombia, y se le reconoció pensión de invalidez mediante la Resolución No.264 de 1995, que le fue sustituida a partir del año 2006.

 

Algunos ex directivos de la Empresa Puertos de Colombia fueron investigados por presuntos actos de corrupción, entre ellos, el doctor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, siendo declarado penalmente responsable por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión el 30 de mayo de 2008. En la respectiva providencia se ordenó al Ministerio de la Protección Social que en el término de dos meses iniciara “las acciones administrativas o judiciales del caso para atacar en debida y legal forma los actos administrativos afectados por ese proceso penal.”.

 

Dentro de esos actos no figura la Resolución No.264 de 1995. La actora tampoco fue vinculada al proceso penal seguido en contra del señor Rodríguez Rodríguez “ni como sujeto activo o tercero incidental”, por lo que los efectos de esa sentencia penal no le podían afectar “de forma directa e inmediata”.

 

No obstante lo anterior, mediante la Resolución No.1409, del 26 de septiembre de 2008, el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, dio cumplimiento a las providencias de la Fiscalía Primera Delegada para el tema de Foncolpuertos – Unidad Nacional de Anticorrupción-, y del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, revocando directamente las Resoluciones 264 y 1740 de 1995, disminuyendo la pensión sustituida a la actora de $2.863.845.52 a $2.136.223.45, desconociendo, a juicio de la misma, los artículos 48 de la Constitución Política; 14, 28, 35, 61 y 74 del C.C.A., y 19 de la Ley 797 de 2003.

 

 

1. Pretensiones:

 

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

 

 

 

“se protejan mis derechos fundamentales afectados del DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO en conexidad al de SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES, ordenando dejar sin efectos la Resolución No.1409, del 26 de septiembre de 2008, continuar con el pago del monto de pensión antes de ser disminuida y reintegrada las diferencias pensionales del caso.”.

 

 

 

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 25 de marzo de 2009 se ordenó notificar a las partes (fls. 20 y 21).

 

 

1. Oposición

 

• MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL

 

El Ministerio de Protección Social por conducto de la Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas solicitó el rechazo de la acción de tutela por improcedente.

 

Sostuvo que la Resolución No.001409 de 2008, que ordenó el reajuste de la mesada pensional que percibe la actora, fue expedida en cumplimiento de una orden judicial. Puntualizó también que “… quienes consideraron tener derechos en juego, pretendieron constituirse como terceros incidentales ante el Juzgado Penal de Conocimiento, pero al carecer de justo título sus pretensiones dada la ilegalidad de los actos administrativos, les fueron negadas las mismas al no aceptarse su actuación como sujetos procesales, situación que al paso ratifica tanto la ilegalidad del derecho reclamado, como que tuvieron la oportunidad de manifestar su posición ante la autoridad que dispuso la medida de restablecimiento del derecho…”.

 

Finalmente afirma que lo pretendido mediante la presente acción puede tramitarse ante la jurisdicción ordinaria laboral y/o contenciosa, “… dado que el acto administrativo objeto de amparo es susceptible de ser tramitado por el cauce ordinario y no por medio de la presente acción de tutela…”.

 

 

• PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

 

El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República señaló que la acción de tutela es improcedente en razón que no es el medio de defensa adecuado para establecer el control de legalidad de actos administrativos.

 

Precisó que el reajuste pensional que efectuó Foncolpuertos no es digno de protección por el ordenamiento jurídico, porque obedeció a una conducta censurable del Director General, circunstancia diciente para predicar que el provecho es irregular, lo que constituye un acrecimiento patrimonial indebido e ilegal de algunos beneficiarios, principio de razón suficiente para corregir, en forma inmediata, el pago de un mayor valor.

 

 

1. Providencia Impugnada

 

La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 2 de abril de 2009 DECLARÓ improcedente la acción de tutela, en consideración a la existencia de otro medio de defensa judicial para cuestionar la legalidad de la Resolución No.001409 de 2008, mediante la cual se disminuyó el monto de la pensión de la que es beneficiaria la actora.

 

 

1. Impugnación

 

El apoderado de la actora IMPUGNÓ la anterior decisión. Señaló que en un estado de derecho la obligación de demandar una presunta irregularidad recae en la Nación, y no en los ciudadanos.  Precisó que no está de acuerdo con la improcedencia de la acción ante la existencia de otros medios de defensa judicial, pues lo que debe primar es la protección de los derechos fundamentales.

 

 

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

Mediante el ejercicio de la presente acción la señora NIDIA ESTER RODRÍGUEZ DE PLATA pretende, en concreto, que se declare sin efectos la Resolución No.001409, del 26 de septiembre de 2008, expedida por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, “Por la cual se revoca directamente una resolución con fundamento en una decisión judicial y se ajustan unas pensiones”, ajustando la pensión sustituida a la actora en cuantía de $2.136.223.45.

 

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos  resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

En el caso concreto se tiene que la señora RODRÍGUEZ DE PLATA no interpuso la acción de tutela como mecanismo transitorio, y además contó con otro medio de defensa judicial para controvertir la decisión que la afectó, lo que hace improcedente la acción.

 

En efecto, la acción de tutela no es viable para pretender desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución que reajustó la mesada pensional en cumplimiento de una orden judicial, ya que el juez de tutela no es el llamado a sustituir a la jurisdicción competente para conocer de esos asuntos, y de hacerlo estaría usurpando funciones que legal y constitucionalmente están asignadas a la jurisdicción contencioso administrativa.

 

 

Ahora bien, el hecho que la demandante no hubiese ejercido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en tiempo, no hace procedente la acción de tutela, ya que no es un instrumento sustituto de las acciones ordinarias, y este mecanismo constitucional no tiene como finalidad enmendar los errores u olvidos de los interesados en el trámite de los procesos y actuaciones administrativas.

 

No está demás advertir que aunque la actora no adujo la existencia de un perjuicio irremediable, la Sala no evidencia que en el presente caso se configure un perjuicio de esa índole, con las características que la Corte Constitucional ha determinado (inminencia del perjuicio, urgencia de las medidas que debe adoptar el juez para evitar la materialización del daño, gravedad de la vulneración e impostergabilidad de las medidas de restablecimiento).[1] Lo que en el presente caso ha sucedido no es la eliminación de una mesada pensional sino el ajuste al valor que realmente corresponda, lo que no implica lesión de algún derecho fundamental. El monto de la pensión supera los dos millones de pesos.

 

En consecuencia esta Corporación confirmará la providencia impugnada.

 

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

 

 

 

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

 

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidenta de la Sección

 

 

 

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

 

 

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

 

 

 

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

[1] Ver, en otras, la sentencia T-225 de 1993.