CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No. 386

 

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

 

VISTOS

 

Luego de admitida la demanda y sustentado oralmente el recurso extraordinario de casación por parte de la defensa, procede la Sala a emitir el fallo de rigor frente a la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio el 3 de mayo de 2012, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de  la misma ciudad en la que condenó a Omar Enrique Céspedes Becerra como autor del delito de peculado por apropiación en concurso con falsedad en documento público.

 

ANTECEDENTES FÁCTICOS

 

“El informe del DAS FPJ1 del 24 de marzo de 2010, da cuenta sobre una serie de irregularidades observadas en virtud de una denuncia anónima, a partir de la cual se recibieron varias declaraciones de personas que trabajaban en el Centro Ganadero y Frigorífico (CEGAFRIN) de Restrepo- Meta, donde se llevaba a cabo el sacrificio de ganado proveniente de los municipios de Restrepo, Cumaral, Villavicencio y parte de Villanueva, cuando estaban cerrados los mataderos de estos lugares. En el matadero se deben pagar una serie de impuestos para poder realizar el sacrificio de una res, entre ellos está el de degüello.

 

De acuerdo con declaraciones de dos de las personas que fungieron en esa época como tesoreros encargados de recaudar este dinero, señalan que el señor Omar Enrique Céspedes Becerra, gerente del Frigorífico, les indicaba que del número de reses que entrara diariamente a sacrificio, solamente se reportara una cantidad de éstas y el dinero correspondiente a las reses no reportadas, se envolviera en un sobre y se le entregara en su residencia a sus padres o a una persona de un café Internet que funcionaba en la vivienda.

 

Con base en el informe contable del DAS, se logró establecer que para el año 2008, en el mes de enero, por ejemplo, se recaudó por parte de CEGAFRIN $103.641.979 y sólo se reportaron a la Secretaría de Hacienda $97.000.000, es decir, se dejaron de reportar $6.134.823;  los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio, arrojaron un faltante de $522.686.170. Para el año 2009, se advirtió que entraron para sacrificio 31.923 reses, reportándose únicamente 20.571, lo que implicó que la Secretaria de Hacienda dejara de recibir $68.148.000, dinero que fue a parar al patrimonio de Omar  Enrique Céspedes Becerra, al igual que $81.963.000 correspondiente al sacrificio de las reses no reportadas en el mes de enero de 2010”.

 

 

 

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

 

1. Por los hechos antes referenciados, la Fiscalía General de la Nación emitió orden de captura contra el procesado, la cual se materializó el 29 de marzo de 2010, motivo por el cual se llevó a cabo la respectiva audiencia concentrada en la que además a Omar Céspedes se le imputó el cargo de autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, el cual fue aceptado por éste. Al mismo tiempo se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión, la cual con posterioridad fue sustituida por detención domiciliaria.

 

2. Por razón del allanamiento a cargos, el 29 de marzo de 2011 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, emitió sentencia condenatoria contra Omar Enrique Céspedes, imponiéndole la pena de 82 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de peculado por apropiación, previsto en el artículo 397 inciso 2º del Código Penal, y falsedad en documento público, de acuerdo con la descripción del artículo 287 inciso 2º de la misma normatividad.

 

En cuanto a los mecanismos alternativos de la privación de la libertad, le fue negada tanto la prisión domiciliaria como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, razón por la que se ordenó que una vez cobrara ejecutoria el fallo, el procesado debía ser trasladado a un centro de reclusión para el cumplimiento de la sanción.

 

3. Contra el fallo de primera instancia, el delegado del Ministerio Público y la defensa del acusado interpusieron el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Villavicencio en providencia del 3 mayo de 2012, en la que confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, pues en lo relacionado con el monto de la pena el ad quem concluyó que la sanción correspondía a 110 meses de prisión y multa de $634.064.555, en lo demás el fallo no fue modificado.

 

4. La sentencia del Tribunal Superior de Villavicencio fue recurrida en casación por parte de la defensa del acusado, siendo el libelo admitido por la Corte en auto del 12 de marzo de 2013, fijándose fecha para la audiencia de sustentación del recurso extraordinario.

 

5. La citada audiencia tuvo lugar el 24 de junio siguiente, con la intervención de la defensa en su calidad de recurrente y el representante de la Fiscalía General de la Nación, el agente del Ministerio Público y la apoderada de la entidad pública reconocida como víctima, como no recurrentes.

 

 

LA DEMANDA 

 

Al amparo de la causal de casación prevista en el numeral 2º del artículo 182 de la Ley 906 de 2004, presenta varias censuras contra la sentencia del Tribunal, toda vez que considera que el fallo fue proferido en un proceso viciado de nulidad.

 

1. Señala que se transgredieron los artículos 13 y 29 de la Constitución, 2º, 8º, 10, 15, 26 y 27 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que con base en las probanzas aportadas por el Procurador 178 Judicial, se demuestra que la aceptación de cargos por parte del acusado estuvo mediada por presiones y ofrecimientos de dinero a personas que también son investigadas por estos hechos, con el fin de que no se indagara sobre la responsabilidad de otros funcionarios del municipio, entre ellos el alcalde.

 

Precisa que esos medios de convicción fueron entregados por el delegado del Ministerio Público al juez de conocimiento, el 22 de noviembre de 2010, con fundamento en los cuales se deprecó una petición de nulidad el 29 de marzo de 2012, fecha posterior al momento en el que se aprobó el allanamiento a cargos, solicitud que fue negada por la autoridad judicial bajo el argumento de que para cuando se produjo la aceptación de responsabilidad, el procesado manifestó que lo hacía de manera libre y voluntaria y sólo con posterioridad, fue que señaló la existencia de presiones, circunstancia que a juicio de la defensa no comporta una retractación, sino la trasgresión de garantías fundamentales que puede ser alegada incluso en casación.

 

Como soporte normativo de dicha afirmación, cita el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, cuyo parágrafo indica que la retracción es válida, siempre que se demuestre un vicio del consentimiento de quien aceptó los cargos. El soporte probatorio de tal circunstancia lo hace consistir en la declaración que rindió el procesado ante la Procuraduría Provincial de Villivicencio y la Fiscalía General de la Nación y copia de un documento en el que consta la devolución de un dinero a órdenes de esta última, el cual corresponde a la suma que recibió el procesado a cambio de que se declarara culpable de los hechos y guardara silencio sobre otros partícipes del delito, concretamente en lo relativo a la responsabilidad que le podía asistir al alcalde del municipio de Restrepo, persona que además de entregarle el dinero y suministrarle el abogado, fue quien le ordenó apoderarse del dinero y le instruyó sobre la forma como debía distribuirse a otras personas.

 

Con base en lo anterior, demanda el libelista la declaratoria de nulidad a partir inclusive de la audiencia de formulación de imputación, en la medida en que la aceptación de cargos estuvo motivada por el pago de un dinero.

 

2. Invoca también la nulidad procesal en consideración a que se desconoció el derecho fundamental a la defensa técnica, toda vez que el abogado que representó los intereses del procesado, lo hizo con el propósito de favorecer a la persona que lo contrató, esto es, el alcalde del municipio de Restrepo.

 

INTERVENCIÓN DE LAS PARTES E INTERVINIENTES EN LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

 

1. Defensor de Omar Enrique Céspedes

 

Insiste en que el consentimiento de su representado estuvo viciado al momento en el que decidió aceptar los cargos en audiencia de formulación de imputación, toda vez que su determinación fue producto de las presiones que ejerció el alcalde del municipio de Restrepo (Meta) para que se declarara culpable, con el fin de que no se indagara sobre la responsabilidad del burgomaestre en los hechos, para lo cual le entregó la suma de veintitrés millones de pesos y le suministró un profesional del derecho para que lo asistiera, pero no en pro de los intereses del acusado, sino en los del alcalde.

 

Señala que dicha situación comporta una violación al debido proceso que sólo puede subsanarse por la vía de la nulidad, en soporte de lo cual cita las casaciones 37668 del 30 de mayo de 2012 y 40053 y 39707 del 13 de febrero de 2013, precedentes que plantean la posibilidad de que quien acepte los cargos, se pueda retractar.

 

Asegura que en caso de que el procesado hubiera recibido la correcta asesoría, muy probablemente el trámite habría terminado de una forma diferente, tal vez en la aplicación del principio de oportunidad.

 

2. Fiscalía General de la Nación

 

Parte del hecho cierto de que existió ofrecimiento de dinero por el entonces alcalde del ente territorial afectado a cambio de que el aquí acusado se allanara a la imputación y que éste no aceptó su responsabilidad por una conducta de la cual fuera inocente, toda vez que es claro que era el administrador del matadero municipal y quien directamente manejó los recursos, lo que le permitió participar activamente en la apropiación del dinero público.

 

Afirma el delegado fiscal que este es un típico caso de delación, en el que no puede tener cabida la retractación como forma válida para retrotraer el trámite.

 

Frente a la aplicación del principio de oportunidad, aclara que el abogado que representaba los intereses de Omar Enrique Céspedes Becerra, sí intentó la implementación de dicha figura que después fue desistida por el ente acusador y en esa medida, el defensor inicial cumplió a cabalidad sus deberes profesionales, resultando infundada la afirmación acerca de que se desconoció el derecho de defensa.

 

Añade que la mejor estrategia de defensa era el allanamiento a cargos, ante la contundencia de las pruebas en su contra, siendo eso lo que su abogado le aconsejó.

 

Resalta que el acusado guardó silencio sobre las presiones y dádivas que le ofrecieron para que se allanara a los cargos, pero cuando advirtió las graves consecuencias de su conducta, decidió retractarse.

 

3. La representante de la entidad territorial afectada decidió no intervenir durante el desarrollo de la audiencia de sustentación del recurso de casación.

 

3. Delegado de la Procuraduría General de la Nación

 

Inicia su intervención alegando que no es cierto que se vulneraran derechos y garantías, habida cuenta que el procesado fue debidamente informado por el juez de control de garantías acerca del derecho que le asistía de no autoincriminarse, que aunque no fue reiterado por el juez de conocimiento, ello no constituye una irregularidad sustancial que afecte el debido proceso en forma insubsanable, según se indicó en la casación 40053.

 

Llama la atención que el ofrecimiento de dinero por parte del entonces alcalde de Restrepo con el objeto de que Omar Enrique Céspedes Becerra se atribuyera toda la responsabilidad en el delito, fue puesto en conocimiento de las autoridades el 13 de julio de 2010, con posterioridad al momento en el que aceptó los cargos, incluso después de las diligencias de individualización de pena y sentencia.

 

El representante de la sociedad manifiesta que esta es una estrategia del acusado que no lo releva de la responsabilidad que claramente le asiste en este caso.

 

De aceptarse la retractación en los términos que fija el casacionista, implicaría darle total crédito a los señalamientos que hizo Omar Céspedes Becerra ante la Procuraduría cuando denunció la conducta del alcalde de haberle dado dinero a cambio de atribuirse toda la responsabilidad por el delito de peculado por apropiación.

 

Concluye que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, solo hay lugar a la retractación cuando se verifica el desconocimiento de garantías, lo cual no corresponde a este asunto, en la medida en que no se advierte que el acusado haya estado desprovisto de defensa técnica.

 

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Abordará la Sala el desarrollo de la decisión, teniendo como referente el  único reparo propuesto por la defensa contra el fallo de segunda instancia, cuya casación solicita a partir de una supuesta transgresión al derecho a la defensa que hace inoponible la aceptación de cargos por parte del procesado en la audiencia de formulación de imputación, momento en el cual aceptó su responsabilidad en los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

 

1. Terminación anticipada del proceso y retractación

 

Ha sido amplio y reiterado el desarrollo que la Corte le ha dado al tema, luego de la implementación de un procedimiento penal con tendencia acusatoria, en el que la aceptación de responsabilidad, ya sea por la vía de los preacuerdos, negociaciones o allanamientos, es uno de sus rasgos más distintivos.

 

Partiendo de la previsión indicada en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, noma modificada por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, que regula el procedimiento en caso de aceptación de la imputación, “Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.

PARÁGRAFO. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”.

 

Como se observa, el anterior precepto prevé la situación en la que el imputado habiendo aceptado los cargos, se retracta de esa decisión, admitiendo el legislador dicha posibilidad, siempre que se configure una trasgresión a los derechos fundamentales o se demuestre que su consentimiento estaba viciado al momento de la aceptación.

 

En varias oportunidades la Corporación se ha pronunciado sobre este punto, indicando que en principio la aceptación de cargos no es susceptible de retractación, al igual que los recursos no pueden ser utilizados con la finalidad de que se deshaga el acuerdo o el allanamiento, veamos:

 

“Ya la Sala reiterada y pacíficamente ha sostenido, en consonancia con lo expuesto en vía de exequibilidad por la Corte Constitucional, que en tratándose de esas formas de terminación anticipada del proceso acusatorio, insertas dentro de la llamada Justicia Premial, referidas al allanamiento a cargos y los preacuerdos o negociaciones, no es factible, una vez verificado que se trató de una aceptación de responsabilidad penal que operó libre, voluntaria y completamente informada, desdecir de lo pactado –con excepción de los casos de invalidación por vulneración de garantías-, no importa si ello proviene, en el caso de los acuerdos, de la Fiscalía o el acusado”[1].

 

La Corte Suprema de Justicia, siguiendo el criterio sentado por la Corte Constitucional en su sentencia C-1195 de 2005 que resolvió la demanda de constitucionalidad presentada contra el aparte del segundo inciso del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, según el cual, el juez de conocimiento “procederá a aceptar el acuerdo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes”, ha sostenido que no es viable la retractación, pues debe garantizarse el principio de seguridad jurídica para casos de terminación anticipada del proceso. Esto fue lo que indicó la Corte Constitucional:

 

“Una vez realizada la manifestación de voluntad por parte del  imputado, en forma libre, espontánea, informada y con la asistencia del defensor, de modo que sean visibles su seriedad y credibilidad, no sería razonable que el legislador permitiera que aquel se retractara de la misma, sin justificación válida y con menoscabo de la eficacia del procedimiento aplicable y, más ampliamente, con detrimento de la administración de justicia, como lo pretende el demandante”.[2]

 

 

Y en reciente decisión[3], se ha mantenido dicha postura por esta Sala[4]:

 

“A propósito se ha sostenido que en la hipótesis en que el incriminado acepta la imputación -por allanamiento o preacuerdo en alguna de las oportunidades que la ley procesal auspicia el mismo-, las propias normas rituales han excluido la posibilidad de la retractación y por consiguiente, no dan vía a discrepar con la sentencia mediante la incoación de los recursos, cuando es emitida congruente con dicha expresión libre, consciente, voluntaria y plenamente garante de los derechos fundamentales, con asistencia de su abogado defensor.

 

 

(…).

 

Restringida por tanto la viabilidad de impugnar una sentencia que ha culminado como efecto de allanamiento a la imputación o preacuerdo con la Fiscalía, con estricta exclusividad a aquellas hipótesis de violación de garantías, es muy claro que cuando el incriminado renuncia al juicio oral, bajo el entendido que dicha solución pactada en procura de obtener una rebaja punitiva ha sido la resultante de que el indiciado sopese directamente el grado de compromiso que tiene frente al delito, esto es, que dada la valoración de su propia situación frente a la imputación delictiva que se le hace y la conveniencia de asumir las consecuencias penales del mismo en forma anticipada o acelerada, ello apareja, entre otros efectos, que la declaración de su responsabilidad no se defina en un juicio oral y abierto con debate probatorio, pues es bien sabido que la decisión no se funda en pruebas, bajo el técnico sentido que la esquemática procesal de la Ley 906 de 2004 ha contemplado, sino en lo que se denomina elementos materiales probatorios, evidencia física e informes compilados por la Fiscalía.

 

Bien se ha resaltado el carácter vinculante que tiene el allanamiento o acuerdo para el juez y para los sujetos procesales, de manera que si la sentencia se aviene al mismo y no hay quebranto de garantías, resulta inaceptable retractarse a través del empleo de los recursos ordinarios y extraordinario de casación por carecerse de interés  jurídico para ello”.

 

 

Emerge claro que no es posible sustraerse de la aceptación de responsabilidad a menos que como la propia norma lo prevé, concurra un vicio en el consentimiento del procesado o se transgredan sus garantías[5], según se extrae del parágrafo del artículo 239 de la Ley 906 de 2004, insertado por la Ley 1453 de 2011, el cual debe interpretarse en armonía con el artículo 351 del mismo estatuto procedimental, que al regular lo concerniente a las modalidades de aceptación de cargos en su inciso cuarto, precisa que éstas imponen su aprobación por parte del juez de conocimiento, salvo que se desconozcan o quebranten garantías fundamentales.

 

Dicho parágrafo ya fue objeto de estudio por parte de esta Corporación[6], concluyendo que es posible deshacer la aceptación de responsabilidad en cualquier momento y solo en las dos hipótesis indicadas por la norma, esto es, consentimiento viciado o desconocimiento de garantías, con la carga para quien lo aduce de demostrar que efectivamente se configuró alguna de estas dos situaciones invalidantes, de modo que cada una de las cuales haya determinado por sí sola, la aceptación de los cargos y la consecuente renuncia al derecho a la no autoincriminación. En este sentido razonó lo siguiente:

 

“Expresamente el parágrafo examinado faculta un tal proceder, a cargo de los imputados y pasible de exponer «en cualquier momento», sólo cuando el consentimiento devino viciado o en el decurso del trámite se violaron sus garantías fundamentales.

 

(…)

 

Por lo demás, en el campo específico de la justicia premial, el parágrafo introducido recientemente al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, reitera para el escenario de la aceptación unilateral de cargos en la audiencia de formulación de imputación, lo que ya estaba institucionalizado respecto de los acuerdos en el inciso cuarto del artículo 351 ibídem, en cuanto postula: «Los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales».

 

Conforme lo consignado en la ley y la necesaria contextualización de las normas regulatorias del tema, advierte la Corte que en la práctica se pueden presentar dos escenarios diferentes respecto del tema de la aceptación unilateral de cargos operada en la audiencia de formulación de imputación: (i) la retractación en su estricto sentido, entendida cuando unilateralmente la persona, por su solo querer, desdice de lo aceptado previamente; (ii) los casos en que esa aceptación de cargos estuvo viciada o refleja vulneración de garantías fundamentales.

 

(i) En el primer evento, se reitera, si la persona acepta voluntariamente y de forma unilateral los cargos consignados en la formulación de imputación, ya después no puede desdecirse de ello, porque la ley no permite que el simple deseo o querer afecte la legitimidad y efectos del allanamiento.

 

(ii) En el segundo, si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos”[7].

 

 

De lo antes trascrito, surge con claridad que la retractación no es admisible en nuestro sistema procesal, entendida ésta como la simple voluntad del procesado de deshacer su asentimiento frente a la imputación o acusación dependiendo el momento en el que así lo manifieste, excepto que se concreten irregularidades de índole sustancial, derivadas de vicios del consentimiento o vulneración de derechos.

 

En tal medida, a menos que se acredite que el procesado aceptó su responsabilidad a consecuencia de un error, fuerza o dolo, o que no se garantizó por ejemplo, su derecho a contar con una defensa técnica, resulta inadmisible retrotraer el proceso, en orden a dejar sin efectos la aceptación de cargos. Al respecto se ha dicho:

 

“En efecto, el consentimiento entendido como la expresión de la voluntad de las personas libres y capaces con el ánimo de hacer nacer una obligación, puede resultar birlado cuando su exteriorización está precedida de fuerza, error o dolo, en los términos del artículo 1508 del Código Civil.

 

Existe fuerza cuando el juicio valorativo sobre el alcance de la declaración de voluntad y las respectivas consecuencias, es interferido por la coacción o presión externa, física o psicológica. La coerción es de tal entidad que se genera un estado psicológico de temor que conduce al sujeto a hacer una manifestación contraria a su libre querer.

 

Por su parte, el dolo equivale a todas aquellas maniobras fraudulentas orientadas a engañar a quien debe emitir su consentimiento para que lo exprese en un sentido determinado.

 

Mientras tanto, el error que tiene incidencia directa en el intelecto, es producto de una falsa idea que se forma la persona acerca de los términos del acto jurídico respecto al cual brinda su aprobación”. [8]

 

 

2. El caso concreto

 

En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que el acusado fue vinculado al proceso en razón a que se desempeñaba como gerente del Centro Ganadero y Frigorífico del municipio de Restrepo (Meta), y según declaraciones de dos personas que ejercieron como tesoreros, Omar Enrique Céspedes Becerra era quien les indicaba que no reportaran todas las reses sacrificadas y que el dinero por el impuesto sobre los semovientes no reportados que se cobraba, lo dejaran en su residencia.

 

Es así que el 30 de marzo de 2010 se le formuló imputación como coautor de los delitos de peculado por apropiación, cometido en concurso homogéneo sucesivo y  falsedad ideológica en documento público, también ejecutado en concurso homogéneo sucesivo. Frente al punible contra la administración pública se dijo que se había realizado en la modalidad de delito continuado, por lo que la sanción debía incrementarse en una tercera parte según lo indica el parágrafo del artículo 31 del Código Penal.

 

En esa oportunidad precisó el fiscal del caso que la pena para el delito de peculado por apropiación era la prevista en el tercer inciso del artículo 397 de la norma penal sustancial, toda vez que el apoderamiento de los dineros públicos se hizo de manera continua desde enero de 2008 hasta enero de 2010, y diariamente se sustraían cantidades que no superaban los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a los que se refiere la norma, a pesar de que en conjunto se hable de una defraudación superior a los mil millones de pesos.

 

Del mismo modo, en la audiencia preliminar de formulación de imputación, aclaró el delegado del ente acusador que los cuartos de movilidad punitiva, iban a ser los medios, en la medida en que concurrían tanto circunstancias de mayor como de menor punibilidad. De mayor punibilidad, la de recaer la conducta sobre bienes destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una comunidad (numeral 1º del artículo 58 del C.P.); la posición distinguida que el procesado ocupe en la sociedad (numeral 9º) y el obrar en coparticipación criminal (numeral 10º).  De menor punibilidad, la carencia de antecedentes penales, motivo por el que los extremos de punibilidad serían el mínimo de 124 meses y el máximo de 182 meses de prisión.

 

La Fiscalía General de la Nación expuso los elementos probatorios con los que contaba para inferir razonablemente que el entonces indiciado estaba comprometido en la comisión de esos hechos jurídicamente relevantes. Entre dicho material probatorio, dio cuenta de un informe contable elaborado por un experto en el materia que hacía palpable la disonancia entre el dinero reportado a la Secretaría de Hacienda Municipal y el efectivamente recaudado por el centro frigorífico, así como las declaraciones de dos personas que señalaban al procesado como quien que les ordenaba ocultar esos recaudos y llevarle dicho dinero a su residencia, lo cual se presentó entre los años 2008 y 2010, personas respecto de quienes se solicitaría la aplicación del principio de oportunidad, siempre que declararan en juicio para esclarecer la verdad sobre el desfalco a las arcas del municipio de Restrepo (Meta).

 

De tal forma y en esos puntuales términos, Omar Enrique Céspedes Becerra decidió aceptar los cargos a cambio de una reducción de hasta la mitad de la pena imponible, siendo previamente instruido por el juez de control de garantías, como por el propio fiscal, sobre su derecho a no autoincriminarse consagrado en el artículo 33 constitucional, así como sobre las consecuencias que se derivarían en caso de que se allanara a la imputación, tales como que renunciaría a tener un juicio y que sería condenado por los delitos que le atribuyó el ente investigador.

 

Llegado el asunto al juez de conocimiento, el 25 de junio de 2010 se surtió la audiencia de verificación de allanamiento, momento en el cual dicho funcionario avaló la aceptación y anunció que proferiría sentencia de condena, aplazando la lectura del fallo hasta tanto no se garantizara la presencia del representante del ente territorial afectado, con el fin de que propusiera el incidente de reparación integral.

 

Previamente a que tuviera lugar dicha audiencia, el delegado del Ministerio Público, el 19 de noviembre de 2010, presentó un escrito ante el Juez de conocimiento en el que informaba que de acuerdo con la declaración rendida por el procesado ante la Procuraduría Provincial, dentro del trámite propio de la acción disciplinaria, éste había manifestado que su aceptación de responsabilidad fue el producto de “presiones, manipulaciones y ofrecimientos de dinero” por parte del alcalde del municipio de Restrepo, para lo cual allegó copia de tales declaraciones , así como de un recibo de consignación a favor de la Fiscalía General de la Nación por el monto de $23.000.000 correspondiente al dinero que presuntamente recibió del burgomaestre para que se achacara toda la responsabilidad en el hecho y no lo involucrara.

 

No obstante el escrito del procurador delegado, el 29 de marzo de 2011 se llevó a cabo audiencia de lectura de fallo en la que no se hizo ninguna consideración en torno a la situación narrada por este interviniente y en esa medida el procesado fue condenado como coautor del delito de peculado por apropiación previsto en el inciso 2º del artículo 397 por cuanto la cuantía de lo apropiado superó el monto de los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes en concurso con el delito de falsedad ideológica en documento público.

 

Luego, en auto de la misma fecha el fallador de primera instancia, se pronunció frente a las posibles irregulares circunstancias en las que se produjo el allanamiento a cargos, indicando en primer término que la oportunidad para solicitar la improbación de la aceptación de cargos ya se había superado, pues desde el 25 de junio de 2010 el juez de conocimiento avaló la determinación del procesado al verificar que había sido libre y voluntaria y, en segundo lugar, porque la terminación anticipada del proceso contra Omar Enrique Céspedes Becerra no constituye ningún obstáculo para que se continúe investigando a los demás responsables del delito contra la administración pública.

 

 

Del anterior recuento, así como del reparo propuesto en la demanda, se extrae que lo pretendido por el casacionista es que se dé por probado un vicio del consentimiento determinante para que tuviera lugar el allanamiento a cargos, derivado del ofrecimiento de dinero por parte del alcalde del municipio en orden a que el acusado aceptara los cargos con la pretensión de que no se continuara la investigación, pues de lo contrario la responsabilidad de aquel se vería comprometida.

 

A juicio de la Sala, esta situación no comporta vicios de la voluntad que de antaño se ha encargado de regular el legislador civil en su artículo 1508, los cuales surgen por error, fuerza o dolo. La Corte Constitucional al resolver una demanda de inconstitucional contra los artículos 1509 y 1510 de dicho estatuto, tuvo la oportunidad de reiterar la definición de tales conceptos así:

“La fuerza o violencia es la presión física o moral que se ejerce sobre una persona para obtener su consentimiento, la cual infunde miedo o temor en la misma.

El dolo es toda especie de artificio para engañar a otro sujeto del negocio jurídico y que  induce o provoca un error en él. 

El error, por su parte, consiste en la falta de correspondencia entre la representación mental del sujeto y la realidad, es decir, en el conocimiento no verdadero o falso de la realidad. Se distingue de la ignorancia, en cuanto ésta consiste en la ausencia de conocimiento”.[9]

 

De los motivos que aduce el procesado como la causa para que se allanara a cargos, ninguno corresponde a error, fuerza o dolo, pues la razón que alega su defensor en la demanda, es que fue el pago de una millonaria suma lo que lo llevó a optar por esta vía de terminación del trámite, mientras que en las declaraciones que rindió ante el órgano de control, indicó Céspedes Becerra, que se allanó por su desconocimiento de la ley y de las consecuencias jurídicas que se derivarían de esa determinación, al igual que el “complot” que se gestó en su contra para hundirlo y de tal forma evitar que saliera a la luz la responsabilidad del alcalde y de su esposa, quienes fueron los que en realidad se apropiaron del dinero que se recaudaba en el centro frigorífico de Restrepo.

También informa que antes de su captura recibió el ofrecimiento de que el alcalde municipal le ayudaría con el pago del abogado y de los gastos de su familia con el fin de que él guardara silencio sobre el compromiso del burgomaestre en los hechos, dinero que fue entregado a su hermano, una vez se conoció su captura.

Estima la Sala, que ni el pago de una suma de dinero, ni el presunto desconocimiento de las consecuencias que acarrearía la declaración de culpabilidad, estructuran un vicio en el consentimiento por parte el aquí acusado, en primer lugar,  porque el ofrecimiento del dinero que finalmente recibió, no estuvo acompañado de violencia física o moral que le infundiera temor, al extremo que no tuviera otra salida que la de inculparse de los hechos para evitar responsabilizar de los mismos al alcalde local, sino que fue el resultado de la aceptación de una propuesta que le hizo el mandatario municipal por conducto de uno de sus asesores.

Lo anterior se confirma con el hecho de que a escasos meses de que Céspedes Becerra aceptara cargos, cuando éste rindió declaración ante la Procuraduría Provincial de la ciudad de Villavicencio y la Fiscalía General de la Nación, no tuvo ningún reparo en hacer sindicaciones directas contra el alcalde de Restrepo (Meta) y su esposa, en torno a que aquél era quien le ordenaba no reportar la totalidad del ganado sacrificado y que esta fue la persona que en varias ocasiones recibió el dinero que a su vez en múltiples ocasiones recogió en su residencia; así como tampoco tuvo freno para narrar los pormenores de la forma como se hizo el irregular recaudo por espacio de más de dos años, de manera que en sus atestaciones no hizo alusión a que sentía temor o miedo por realizar tan graves denuncias, con lo cual se desvirtúa el posible ejercicio de fuerza que lo llevara a acoger la terminación del proceso penal en su contra por vía del allanamiento a la imputación.

En segundo término, es contrario a los antecedentes que muestra el proceso, que el acusado desconociera las consecuencias que se derivarían de una aceptación de culpabilidad, como para que se pretenda reconocer un error como vicio del consentimiento, pues en el momento en el que se le formuló imputación éste fue claramente instruido sobre las mismas, así como de los delitos que se le estaban endilgando, las circunstancias de menor y mayor punilidad, y el rango de la sanción a la que se haría merecedor. Igualmente, que de aceptar el cargo en su contra se proferiría una sentencia condenatoria, no obstante lo cual, manifestó de viva voz que entendía las dimensiones de su decisión y que de todas formas se allanaría.

En tal medida, difícilmente cabe la posibilidad de que Omar Enrique Céspedes Becerra haya tenido una errada percepción en torno a la figura del allanamiento, así como de los hechos que se le atribuían, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, por manera que debe concluirse que el procesado aceptó los cargos pero sin pensar que se iban a producir los efectos negativos que indefectiblemente impone un fallo de responsabilidad, a pesar de las advertencias que se le hicieron.

 

Por último, tampoco observa la Sala que el acusado haya sido víctima de una conducta dolosa de un tercero que valiéndose de algún engaño o artificio, lo condujera a allanarse a los cargos, pues con el ofrecimiento del dinero y apoyo económico para su familia, que dice le hizo el primer mandatario municipal, a ningún equívoco se lo indujo, dado que sabía perfectamente que al aceptar tal propuesta debía cargar con la responsabilidad que le endilgaba la entidad acusadora, con el único propósito de evitar la acción de la justicia contra el señor alcalde Horacio Álvarez Ceballos, clara maniobra de obstrucción con la que estuvo de acuerdo, pero que luego, al ver probable la expectativa de que en su favor se aplicara el principio de oportunidad, decidió arrepentirse de su allanamiento, buscando la forma de retrotraer lo actuado, alegando la configuración de un vicio del consentimiento que como ha quedado visto no tuvo ocurrencia.

Mal podría aceptarse el motivo propuesto como invalidante de la voluntad libre base del allanamiento a cargos, dado que dicha razón proviene de un ardid del que tomó parte el procesado con el fin de evitar la acción de la justicia sobre las personas que se apropiaron del patrimonio público, actuación de mala fe que en manera alguna puede originar el reconocimiento de un supuesto vicio del consentimiento de quien a pesar de que luego contó la verdad a la justicia, de todas formas participó en aquel estratagema.

También buscando otra forma de dejar sin efectos la aceptación de cargos, se ha planteado en la demanda la violación al derecho de defensa técnica, fincada tal trasgresión en que el profesional que lo asistió lo hizo motivado por el interés de favorecer al alcalde Horacio Álvarez, bajo el entendido que al declararse responsable al procesado de los hechos objeto de investigación, ésta no continuaría y por tanto no saldría a la luz el compromiso que presuntamente le asistía al primer mandatario.

Sea oportuno precisar que el acusado en los inicios del proceso estuvo representado por el abogado Javier Acosta, quien lo asistió en las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento y luego, en la audiencia en la que se le sustituyó la medida de detención preventiva por la de detención domiciliaria, la cual se surtió el 4 de junio de 2010, presentando su renuncia el 12 de agosto siguiente.

Encuentra la Sala que los motivos determinantes para que  Omar Enrique Céspedes Becerra aceptara los cargos, fueron (i) el acuerdo al que llegó para salvar la responsabilidad del entonces alcalde del municipio de Restrepo (Meta), a cambio de lo cual recibiría apoyo económico para él y su familia; (ii) la asesoría que le brindó su apoderado, quien le indicó que obtendría una reducción de hasta la mitad de la sanción; y (iii) el material probatorio con el que en ese momento contaba la Fiscalía que hacía evidente la diferencia que existía entre el número de semovientes sacrificados y el reportado a la Secretaría de Hacienda Municipal, a efectos de dar cuenta del monto de los impuestos recaudados por el centro de sacrificio animal del cual era su gerente.

Igualmente el ente acusador, dio cuenta de las declaraciones del personal que laboraba en esa entidad a órdenes de Omar Enrique Céspedes Becerra, quienes con claridad indicaron que él fue quien les dio la orden de alterar el reporte y de llevar el dinero de las reses no registradas a su lugar de residencia, lo cual se hacía casi a diario, señalamiento que fue corroborado por el propio acusado dentro de la declaración que surtió ante la Procuraduría Provincial de Villavicencio el 13 de julio de 2010 y en la Fiscalía General de la Nación el 27 de julio del mismo año, aportadas por el delegado del Ministerio Público, en orden a que el juez de primera instancia decretara la nulidad del allanamiento a cargos.

En tales versiones, la responsabilidad del acusado en el hecho se torna palpable, pues aunque señala que la retención del dinero y la consignación de datos falsos en los documentos que debía reportar a la Secretaría de Hacienda fueron el resultado de acatar los requerimientos del burgomaestre, quien fue la persona que en últimas se apropió de los recursos públicos, lo cierto es que el procesado en forma conciente y voluntaria, en su calidad de gerente de la entidad recaudadora, concurrió a la apropiación a favor de un tercero de dineros propiedad del municipio, acudiendo a falsificar documentos que ocultaran la realidad en torno al impuesto que realmente se estaba cobrando, suceso que se ajusta a las exigencias de los tipos penales de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público por los que fue responsabilizado.

En este entendimiento, carece de soporte la alegación frente a que el acusado decidió allanarse a la imputación a consecuencia de la deficiente asesoría de su abogado, toda vez que los medios de prueba en su contra, para un momento de la investigación tan incipiente, eran bastante comprometedores, aspecto que conocía Céspedes Becerra, de donde allanarse a cargos era una de sus mejores alternativas de defensa, con independencia de que con la misma se beneficiaran, como en principio se creyó, otros responsables en el delito, respecto de los cuales, en todo caso, la investigación continuó.

Resulta equivocada la idea de que solo se garantizaba la defensa técnica si el defensor hubiera logrado la aplicación del principio de oportunidad, habida cuenta que la implementación de esta figura al caso concreto era apenas una mera expectativa, dado que en últimas la determinación, si bien requiere de la voluntad de la Fiscalía General de la Nación, la toma el juez de control de garantías luego de la estricta verificación de los presupuestos sustanciales reglados en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, y  aunque con posterioridad al allanamiento a cargos, la fiscal del caso solicitó la celebración de audiencia preliminar con ese propósito, ello no conlleva a que indefectiblemente el procesado iba a  acceder a esta forma de terminación del proceso, por sobre el allanamiento a la imputación que fue por la que optó, y que en últimas culminó con el trámite penal en su contra, obteniendo los beneficios  punitivos derivados de la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación.

De acuerdo con lo anterior, la Corte estima que no se configura ninguno de los motivos que prevé el parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, para que se anule el allanamiento a cargos y se acepte la retractación de quien eligió la aplicación de esta forma de terminación anticipada del proceso, motivo por el que no causara la sentencia con fundamento en las razones expuestas en la demanda de casación.

 

Casación oficiosa

Verificados los cargos endilgados en la audiencia de formulación de imputación, tanto en su aspecto fáctico como jurídico, frente a aquellos que fueron el fundamento de la sentencia de condena, encuentra la Corte que se configura una posible trasgresión al debido proceso que debe ser subsanada en esta sede extraordinaria.

En efecto, en la audiencia preliminar de formulación de imputación, el delito principal atribuido a Omar Enrique Céspedes fue el de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, descrito en el artículo 397 del Código Penal.

Lo anterior habida cuenta que si bien es cierto la defraudación al patrimonio público superó los mil millones de pesos, se dijo que también se trató de pluralidad de actos de apropiación que se extendieron por más de dos años, oportunidad en cada una de las cuales la sustracción no superó el monto de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero que sí constituía un delito continuado con la consecuencia punitiva prevista en el parágrafo del artículo 31 del Estatuto Punitivo, esto es, un incremento de la tercera parte de la pena.

Es así que los límites de punibilidad se fijaron, el mínimo en 4 años y el máximo en 10 años y con el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, éstos quedaron en 64 meses el mínimo y 180 meses el máximo. Luego, por tratarse de un delito continuado, se aplicó el incremento de la tercera parte a ambos extremos (Artículo 60 numeral 1º del C.P), quedando como rango punitivo el de 85.33 meses a 240 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al igual que multa por el valor de lo apropiado.

Teniendo en cuenta que la fiscalía atribuyó circunstancias genéricas de mayor punibilidad (numerales 1º, 9º y 10º del artículo 58 del Código Penal), al igual que de menor punibilidad (No 1 del artículo 55 ibíd), el ente acusador señaló que la pena a imponer sería aquella fijada dentro de los cuartos medios, cuyo mínimo es de 124 meses de prisión.

En este entendimiento fue que el procesado decidió aceptar los cargos, existiendo claridad de cuál sería la pena mínima a la que se haría merecedor con las circunstancias de menor y mayor puniblidad, así como  conel incremento por razón del concurso delictivo entre los varios delitos de peculado por apropiación cometidos en forma continuada y el de falsedad ideológica en documento público, siendo dicha calificación jurídica el equivalente a la acusación, según se desprende del primer inciso del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal y por contera, el referente para verificar si se ha acatado el principio de congruencia que se reputa entre ésta y la sentencia.

Contrario a dicha imputación jurídica, en la sentencia de primera instancia la pena para el delito base fue la establecida en el segundo inciso del artículo 397 del Código Penal, considerando que la apropiación superó el valor de los 200 salarios mínimos legales mensuales que impone un incremento de hasta la mitad de la pena, por lo que junto con el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la sanción quedó fijada en el mínimo de “144 meses de prisión” y 405 meses de prisión en el máximo y multa no superior a los “75.000” salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Al individualizar la sanción, el juez de primer grado se ubicó dentro del primer cuarto de punibilidad, considerando que únicamente concurría la circunstancia de menor pena de la carencia de antecedentes penales, imponiendo finalmente el monto mínimo de la sanción dentro de este primer cuarto que era de 144 meses de prisión, lo incrementó en 20 meses habida cuenta del concurso con el delito de “falsedad material en documento público”, quedando la sanción imponible en 164 meses de prisión y multa de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, quantum que redujo a la mitad por razón del allanamiento a cargos, por lo que la pena impuesta fue la de 82 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Ninguna razón se expuso en el fallo que justificara los motivos por los cuales se hacía esta variación con incidencia directa en el monto de la sanción, así se tratara del mismo tipo penal, ni las razones por las que no concurría un delito continuado, tampoco porqué no se aplicaron las circunstancias de mayor puniblidad atribuidas en la imputación, muy seguramente, infiere la Corte, porque el fallador acogió lo expuesto por el fiscal del caso durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, quien indicó que el delito de peculado era agravado por la cuantía según el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal; no podía hablarse de coparticipación criminal dado que no se había iniciado investigación contra otras personas y sobre su posición distinguida, la misma no se le podía atribuir, en la medida en que el cargo público que ostentaba no era de elección popular, sino que obedecía a un nombramiento en un cargo secretarial.

 

En segunda instancia, el Tribunal acogiendo el pedimento del Ministerio Público, ajustó la tasación de la sanción de acuerdo con los términos de la imputación, esto es, al delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cometido en forma continuada, con circunstancias genéricas de mayor y menor punibilidad (Artículo 58 numerales 1º, 9º y 10º y artículo 59 numeral 1º), en concurso con el delito de falsedad ideológica en documento público, también ejecutado en la modalidad de delito continuado.

 

En esa medida, tomó como tipo base el de peculado por apropiación, cuyos extremos punitivos con el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y el correspondiente al delito continuado, fijó en 85.33 meses el mínimo y 240 meses el máximo. A efectos de individualizar la sanción, se ubicó dentro de los cuartos medios por sobrevenir circunstancias tanto de mayor como de menor punibilidad, siendo el extremo mínimo el de 124 meses de prisión y el máximo el de 201 meses 10 días de privación de la libertad. Considerando la intensidad del dolo y el daño causado al patrimonio de la entidad de la que era representante el acusado, el Tribunal impuso como pena para el punible contra la administración pública la de 160 meses de prisión y multa por el valor de lo apropiado, es decir, $1.286´129.110.

 

Esos 160 meses de prisión, los incrementó en 60 meses más por razón del concurso con el delito de falsedad ideológica en documento público, quedando como monto para la pena de prisión el de 220 meses, que se disminuyó a la mitad derivado del allanamiento a cargos ocurrido en audiencia preliminar de formulación de imputación, por lo que la sanción privativa de la libertad quedó establecida en el 110 meses de prisión.

 

Frente a la multa que había establecido en el monto del valor de lo apropiado,  $1.286´129.110, la redujo también a la mitad, resultando el valor de $634.064.555.

 

Respecto de la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, concluyó que ésta debía ser intemporal de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política y la sentencia C-652 del 5 de agosto de 2003, según lo solicitó en la apelación el delegado del Ministerio Público, pero que el ejercicio de los demás derechos políticos solo sería restringido por un tiempo igual al de la pena principal, es decir, 110 meses.

 

Del anterior recuento se observa que si bien es cierto, el Tribunal ajustó la sanción acorde con la imputación aceptada por el procesado, de acuerdo con la solicitud que en tal sentido hizo el Ministerio Público en el recurso de apelación, el juez de segundo grado excedió los límites de la impugnación cuando tuvo en cuenta circunstancias que no fueron consideradas por el a quo para individualizar la sanción, aumentando el extremo mínimo para el delito base e incrementándolo por el concurso con la falsedad documental en una proporción superior a la estimada por el juez de primer gado, sin que los criterios utilizados por el fallador de primera instancia, hubieran sido motivo de inconformidad por alguno de los recurrentes, es decir, ninguno de ellos estuvo en desacuerdo con que el a quo impusiera el mínimo de la sanción dentro del respectivo cuarto  y lo adicionara en 20 meses por razón del concurso con el punible contra la fe pública.

 

Sin embargo, el Tribunal luego de establecer cuál sería el ámbito de punibilidad, se ubicó en el mínimo e hizo un incremento de 36 meses derivado de la intencionalidad con la que se cometió la conducta y el daño que se causó a la administración pública con la indebida apropiación de una millonaria suma de dinero, circunstancias éstas que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta, por lo que impuso el mínimo permitido, sin que ninguno de los sujetos procesales se opusiera al criterio de este último funcionario.

 

En este orden de ideas, deviene clara la trasgresión del principio de la no reforma en peor, establecido en el artículo 31 de la Constitución Política y el último inciso del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, toda vez que el juez de segunda instancia tuvo en cuenta supuestos de dosificación punitiva que no aplicó el a quo como también el de competencia funcional.

 

En este estado del discurso, oportuno es precisar el concepto de apelante único al que se circunscribe la norma rectora antes referida, pues téngase en cuenta que para el presente caso fueron recurrentes tanto los procesados como el  delegado del Ministerio Público, por lo que en principio podría pensarse que el precepto en mención aplica cuando solo uno de los sujetos procesales es el impugnante.

 

Frente al tema, en casación del 10 de octubre de 2012 dentro del radicado 39985, se precisó qué debía entenderse por apelante único así:

 

“El artículo 204 de la Ley 600 de 2000 contempla que, en el recurso de apelación, “la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”.

 

A partir de este mandato normativo, la Corte ha precisado que la competencia de la segunda instancia no puede desbordar el tema de apelación propuesto por el recurrente, como regla sustancial del debido proceso:

 

“[…] atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumentos de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude manifieste inconformidad.

 

”Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación pueda verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio”.[10]

 

 

Por otra parte, a raíz de la entrada en vigencia del artículo 20 de la Ley 906 de 2004 (que consagra la prohibición de reforma peyorativa en el nuevo sistema acusatorio), el ámbito de protección de dicho principio ha sido ampliado, entre otros, en el sentido de que el término “apelante único” debe entenderse, en palabras de la Corte Constitucional[11], en función del “interés que tengan los sujetos procesales para recurrir y la situación jurídica en que se encuentren los apelantes, siendo indispensable distinguir entre la impugnación a favor y en contra del condenado”.

 

 

En anterior decisión en sede de tutela la Corte Constitucional reiteró la forma como debía interpretarse el artículo 31 superior cuando este alude al apelante único.

 

“Sea pertinente dejar en claro que si bien, apeló también la parte civil, la censura contra el proveído cobija una materia diferente, y en la institución de la prohibición de la reforma en peor, la condición de único apelante no hace referencia a la singularidad de la apelación de la parte condenada y que puede estar integrada por varios sujetos, sino a la singularidad del interés de ésta última. Ello significa que, debe atender el Juzgador un criterio material y no formal con base en el artículo 31 superior, esto es, que la interpretación a realizar deviene de la materia y no del número de recurrentes. Recordemos que la Corte señaló al respecto en sentencia T-503 de 2.003 que “es claro entonces que la calidad de apelante único a que se refiere el art. 31 de la Carta Política de 1991 hace referencia al interés que se tiene para  recurrir o a la naturaleza de las pretensiones y no a la cantidad de  apelantes, sean ellos los condenados u otros sujetos del proceso”[12]

 

De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial aludido, emerge diáfano que para el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte, los términos de la impugnación ordinaria, se hallan conformes con el concepto de apelante único, pues a pesar de que fueron dos los sujetos procesales recurrentes, es el tema con el que cada uno manifestó su inconformidad, el que determina la limitante que debe respetar el fallador de segundo grado, es decir, frente a aspectos que no fueron objetados por los recurrentes, el ad quem no puede pronunciarse para hacerles más gravosa su situación.

 

Es bajo tal interpretación que la Corte concluye la trasgresión de dichas garantías, motivo por el que en aras de restablecer el agravio, teniendo en cuenta que este se cometió en el fallo de segunda instancia, es preciso casarlo dictando la sentencia de reemplazo que se ajuste a los criterios de dosificación punitiva derivados en el fallo del a quo, y respecto de los cuales ninguno de los apelantes mostró su desacuerdo, razón por la que en Tribunal no podía entrar a modificarlos en disfavor del acusado.

 

Al respecto oportuno es traer a colación un pronunciamiento de esta Sala que en buena medida coincide con la situación que ahora se presenta y en la que se concluyó el desconocimiento de dicha garantía constitucional, lo cual conllevó a que se casara el fallo, manteniendo la sanción impuesta por el sentenciador de primer grado.

 

“El Tribunal, al individualizar la pena para cada uno de los delitos imputados a los procesados, corrigió los errores cometidos en la sentencia de primera instancia, pero adicionó el procedimiento de dosificación de la pena con supuestos que, estando legalmente previstos, no fueron tenidos en cuenta en el fallo de primera instancia y que por razón de su naturaleza peyorativa para la situación jurídica de los procesados, el ad quem no podía estimarlos, dado que los procesados fueron apelantes únicos.

 

En la selección del extremo punitivo, del cual debía partirse para individualizar la punibilidad que correspondía a los delitos contra la fe pública y la administración pública, el a quo partió de los mínimos, no imputó circunstancias específicas ni genéricas de agravación y aunque citó los artículos  61 y 67 del C.P. no aplicó ninguno de sus criterios para modificar el mínimo de la pena prevista para el delito imputado, proceder que no atenta contra la estructura del proceso ni las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

 

 

De ahí que, por haber optado el fallo de primer grado por la pena menor de tres años de prisión para el delito de falsedad ideológica en documento público (artículo 219 ibídem)  en las condiciones indicadas, y siendo los inculpados recurrentes únicos, no le era dable al ad quem, aducir circunstancias genéricas de agravación, como la gravedad del hecho y la forma de culpabilidad, para adicionar en 12 meses la pena menor y partir de una básica de 48 meses de prisión, pues la situación del fallo recurrido no infringía el principio de legalidad de la pena. Por este error, la Sala está obligada a corregir el fallo impugnado para subsanar el desconocimiento de la reforma peyorativa en la que se incurrió en la decisión de segundo grado, el cual tuvo incidencia en la pena finalmente impuesta”.[13]

 

 

Así las cosas, se mantendrá el criterio del a quo en lo que atañe a la pena de prisión, consistente en imponer el mínimo fijado en la ley, que luego del ajuste realizado por el Tribunal acogiendo la petición del Ministerio Público, se estableció en 124 meses, monto al que debe aumentarse la misma proporción por el concurso con el delito de falsedad ideológica en documento público que hizo el juez de primera instancia, esto es, 20.83 %, valor que resulta de calcular el porcentaje al que equivalen los 20 meses que se adicionaron a la pena mínima prevista en la Ley para el delito de peculado por apropiación en cuantía superior a los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes (96 meses)[14] que fue el límite que el a quo fijo como pena privativa de la libertad para el delito de peculado por apropiación. En tal medida dicho porcentaje aplicado a los 124 meses que corresponden a la pena mínima para este último punible, según los términos del allanamiento a cargos, es de 25 meses y 4 días, motivo por el que la pena de prisión definitiva para Omar Enrique Céspedes Becerra es la 149 meses y 24 días de prisión, que reducida en la mitad por la aceptación de responsabilidad en la audiencia de imputación es la de 74 meses y 27 días.

 

La pena de multa no sufrirá modificación, en tanto el Tribunal la ajustó al valor de lo apropiado tal y como lo describe el último inciso del artículo 397 del Código Penal, habiendo sido solicitada dicha corrección por parte del delegado del Ministerio Público en el recurso de apelación, frente a los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes que se habían irrogado en la sentencia de primer grado.

 

En síntesis, el procesado Omar Enrique Céspedes Becerra será condenado como coautor de los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público, a las penas de prisión de 74 meses y 27 días, multa de $634´064.555 e inhabilitación para el ejercicio de derechos políticos distintos a los referidos en el artículo 122 de la Constitución Nacional por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, pues respecto de los allí citados su duración es indefinida tal y como se consignó en el fallo del Tribunal Superior de Villavicencio.

 

En lo demás el fallo no sufre modificación.

 

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO: NO CASAR, con fundamento en la demanda de casación, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio el 3 de mayo de 2012.

 

 

SEGUNDO: CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO la  sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio el 3 de mayo de 2012, en el sentido de ajustar la pena a Omar Enrique Céspedes Becerra, a la de SETENTA Y CUATRO (74) MESES y VEINTISIETE (27) DÍAS DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio de derechos políticos distintos a los referidos en el artículo 122 de la Constitución Nacional por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

 

 

TERCERO: En lo demás el fallo no sufre modificación.

 

 

CUARTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

 

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO             FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER                     MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ                  

 

 

                                                                                              Impedido

GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ                      EYDER PATIÑO CABRERA

                                                                                                    

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

 

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

 

[1] Casación 40026 del 28 de agosto de 2013

[2] Sentencia C 1195 del 22 de noviembre de 2005.

[3] Casación 39566 del 28 de agosto de 2013

[4] Ver también casaciones 41419 del 28 de agosto de 2013,

 

[5] Casación 41295 del 28 de agosto de 2013

[6] Casación 40053 del 13 de febrero de 2013

[7] Ibídem.

[8] Casación 39025 del 15 de mayo de 2013

[9] Sentencia C 993 de 2006

[10] Casación 15262 del 2 de mayo de 2002.

[11] Sentencia C 591 de 2005.

[12] Sentencia T 291 de 2006.

[13] Casación 15868 del 15 de mayo de 2003

[14] Cabe precisar que el juez de primera instancia, fijó como extremo mínimo de la pena para el punible de peculado por apropiación, el de 144 meses de prisión, sin tener en cuenta que el incremento de hasta la mitad al que alude el segundo inciso del artículo 397 del Código Penal, sólo se aplica al máximo de la infracción y no al mínimo (numeral 2º del artículo 60 del C.P), el que aún para el segundo inciso de dicha norma, se mantiene en 96 meses de prisión, siendo el máximo el de 405 meses de prisión.