CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

 

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-00722-01(AC)

 

Actor: OLGA LILIANA HERRERA CASTRO

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 8 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

 

I. ANTECEDENTES

 

La señora OLGA LILIANA HERRERA CASTRO, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, al debido proceso, al trabajo, a los derechos de los menores y a una adecuada prestación del servicio de salud pública.

 

Hechos

 

De los hechos narrados por la actora, se advierten como relevantes los siguientes:

 

 

Sostiene que desde hace cuatro años trabaja en el Hospital de Kennedy de Bogotá en el área asistencial en el cargo de Auxiliar de Enfermería en provisionalidad.

 

Señala que ingresó a la Convocatoria 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para ocupar los cargos en la entidad en la cual está vinculada y aprobó la primera etapa de dicha Convocatoria.

 

Indica que mientras se adelantaba el proceso de la citada Convocatoria se encontraba en embarazo y sufrió graves situaciones en su salud, ya que tuvo preclancia y el parto fue de alto riesgo, circunstancia que la llevó a postrarse en cama.

 

Informa que el 15 de abril del presente año debió inscribirse en la página web de la CNSC para seguir el proceso y presentar la segunda prueba de la Convocatoria, sin embargo, para esa fecha estaba cumpliendo con la incapacidad por su embarazo, ya que fue sometida a cesárea, sufría de  tensión alta y además tuvo una recaída al habérsele infectado la herida de la cesárea, por tal razón no pudo estar pendiente del proceso establecido por la CNSC.

 

Manifiesta que la condición de su enfermedad está respaldada por la historia clínica cuya copia adjunta a la presente acción y que una vez tuvo fuerzas para levantarse de la cama y salir, elevó derecho de petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil el 29 de abril del presente año, en el que comentó su situación, no obstante, dicha entidad respondió su solicitud el 13 de mayo de 2009 en el sentido de negar el derecho a seguir en el trámite del concurso, al advertir que se realizó la publicidad necesaria y en consecuencia no es posible reconsiderar su situación.

 

 

 

Sostiene que aunque hubo toda la publicidad necesaria para quienes, como ella pasaron la primera etapa, en su caso existió una fuerza mayor que le imposibilitó acudir a la inscripción, por consiguiente, no fue por capricho, negligencia u olvido, sino por física imposibilidad de pararse y salir a buscar un sitio para acceder a internet, razón por la cual procedió a solicitar otra oportunidad para inscribirse de manera extemporánea.

 

Agrega que no pretende revivir los términos establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, los cuales se vencieron el 15 de abril del presente año, sino que insiste, fueron hechos ajenos a su voluntad los que impidieron utilizar los términos de acuerdo a la convocatoria realizada por dicha entidad.

 

Pretensiones.

 

La actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, que se le permitiera presentar el examen el domingo 31 de mayo de 2009.

 

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, ordenó notificar a las partes.

 

Oposición

 

- La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, contestó la acción de tutela instaurada en los siguientes términos:

 

Explicó la forma como se adelanta la fase II de la Convocatoria 001 de 2005 y precisó que en el momento en que los aspirantes se inscriben a la misma, aceptan que la comunicación se realiza a través de la página web de la entidad.

Describió los mecanismos de publicidad de las convocatorias y las fechas establecidas por la CNSC para que los aspirantes realicen su inscripción a las pruebas específicas y concluyó que en el presente caso no hubo una acción u omisión por parte de la entidad que representa, sino una omisión por parte de la actora, quien por no revisar la página web de la CNSC dejó vencer los términos para su inscripción a empleo específico.

 

Agrega que no sería justo dar un trato diferente a la actora, toda vez que de los documentos que aporta como prueba de su incapacidad no se observa que la misma estuviera hospitalizada o en una situación de incapacidad total, pues el último ingreso al Hospital data del 26 de febrero de 2009, es decir, casi un mes antes de que se iniciaran las inscripciones.

 

Finalmente, señala que el proceso de inscripción no tomaba más de media hora y la actora no se encontraba en un estado que definitivamente le impidiera realizar la misma, razón por la cual la CNSC no accedió a su solicitud de inscripción extemporánea.

 

 

Fallo impugnado

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, mediante providencia de 8 de junio de 2009, negó la tutela de los derechos invocados por la actora, con fundamento en las siguientes razones:

 

Consideró que el estudio de la presente acción es procedente en virtud de la protección especial que la Constitución Nacional exige a favor de la mujer en estado de embarazo y con posterioridad a él y la manifestación de la actora en el sentido de enfrentar un perjuicio irremediable al no poder seguir desempeñando el cargo que venía ocupando.

 

Sin embargo, una vez analizadas las normas que regulan el empleo público y los correspondientes mecanismos de publicidad de las convocatorias, así como las fechas establecidas por la CNSC para la inscripción a la actividad de desempeño a los aspirantes habilitados para continuar en la segunda fase, el a quo concluyó que la actora tuvo un término de 15 días para realizar su inscripción a las pruebas específicas, plazo suficiente para que hubiere realizado la inscripción o en su defecto encargado a un familiar o a un amigo para que le colaborara con la misma.

 

Así mismo, advirtió que no obra prueba en el expediente que demuestre que la actora se encontraba en un estado de total incapacidad que le impidiera realizar la inscripción, por lo que le era posible realizarla a través de la página web de la entidad.

 

Impugnación

 

La actora inconforme con la anterior decisión la impugnó e insistió en los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela. Además reiteró que la infección que se produjo después de la cesárea no sana de la noche a la mañana, circunstancia que no tuvo en cuenta el Tribunal.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos  resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Mediante el ejercicio de la presente acción, la actora pretende el amparo de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, fijar nueva fecha para realizar la prueba de conocimientos dentro de la Convocatoria 001 de 2005.

 

En primer lugar, recuerda la Sala que el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela es un medio de defensa subsidiario y residual, puesto que sólo procede a falta de un mecanismo judicial diferente, esto es, cuando se constituya como el único medio de protección a los derechos fundamentales amenazados, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual la existencia de un medio judicial ordinario no impide su utilización.

 

En el presente caso, observa la Sala que la actora es una mujer de reciente gestación y por lo tanto goza de una especial asistencia y protección por parte del Estado, según lo establece el artículo 43 de la Constitución Nacional[1]. En consecuencia, teniendo en cuenta las especiales circunstancias en que se encuentra la señora HERRERA CASTRO, el estudio de la presente acción es procedente con el fin de establecer si en efecto, la entidad accionada ha vulnerado sus derechos fundamentales o ha afectado su mínimo vital y el de su bebé.

 

 

 

 

Respecto de los mecanismos de publicidad de las convocatorias, la regulación de los mismos se establece en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004[2], el cual señala que le corresponde a cada entidad efectuar la publicidad de las convocatorias a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia.

Así mismo, el citado artículo prevé que la página web de cada entidad será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas.

En el caso en estudio, obra en el expediente la historia clínica de la actora en la que se puede constatar, según la última hoja de evolución (fl. 12), que su hijo nació el 14 de febrero de 2009 y la fecha límite de inscripción fue el 15 de abril del mismo año, es decir que transcurrieron 2 meses desde el día del parto para que la actora accediera a la página web de la entidad a realizar la respectiva inscripción, gestión que pudo efectuar con la colaboración de algún familiar o allegado y además, como lo advirtió el a quo, no obra en el expediente una prueba que demuestre que la señora  HERRERA CASTRO se encontraba en un estado que definitivamente le impidiera realizar la inscripción.

En consecuencia, considera la Sala que la entidad accionada no vulneró los derechos invocados en la presente acción, por cuanto la misma siguió la normatividad que en materia de publicidad rige las convocatorias, informando a través de su página web las fechas establecidas para la inscripción a la actividad de desempeño a los participantes habilitados para continuar en la fase II de la Convocatoria 001 de 2005 y paralelo a ello envió cuatro correos electrónicos masivos a los aspirantes que superaron la prueba. Además, suministró información de las mencionadas fechas a través de los canales de televisión como el canal institucional y el noticiero City T.V. y por medio de periódicos como la República (14 y 15 de marzo de 2009), el Diario del Sur (11 de marzo de 2009) y el Diario Magdalena (11 de marzo de 2009).

Por lo expuesto, esta Corporación confirmará el fallo de primera instancia por medio del cual se negó la tutela interpuesta por la señora OLGA LILIANA HERRERA CASTRO contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso administrativo - Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

 

 

 

F A L L A

 

1. CONFÍRMASE la providencia de 8 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, mediante la cual se negó la tutela de los derechos fundamentales de la señora OLGA LILIANA HERRERA CASTRO.

 

2. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

 

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

 

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidenta de la Sección

 

 

 

 

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

 

 

 

 

 

 

WILLIAM GIRALDO GIRALDO                           HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] “ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.”

 

[2] “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y   se dictan otras disposiciones”.