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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 25000-23-15-000-2009-00734-01(AC)
Actor: JUAN PABLO BAUTISTA PEREZ
Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC
Referencia: ACCION DE TUTELA
Se decide la impugnación interpuesta por la Comisión Nacional del Servicio Civil contra la sentencia de 8 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera- Subsección “B”, que tuteló el derecho invocado por el accionante.
- ANTECEDENTES
Juan Pablo Bautista Pérez instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues, en su sentir, le vulneró el derecho fundamental de acceso a cargos públicos, con la inclusión en la lista de no admitidos al Concurso de Méritos de la Convocatoria 001 de 2005 (fls. 1 a 8).
- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS
El accionante solicitó la protección del mencionado derecho fundamental; en consecuencia, pidió que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil retirarlo de la lista de no admitidos del concurso y, en su lugar, permitirle continuar en el proceso de selección (fl. 7).
El actor fundó la anterior pretensión en los hechos que se compendian así:
2.1. Por Convocatoria 001 de 2005 la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió concurso de méritos para proveer cargos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial. El actor se inscribió para competir por un cargo de nivel profesional del orden nacional.
2.2. El accionante presentó y aprobó la prueba básica general de preselección, con lo que obtuvo habilitación para registrarse al concurso por un empleo específico en la página web de la accionada; en consecuencia, aquél optó por el cargo de profesional especializado grado 17, código 2028, de la Oficina de Control Interno del Ministerio de la Protección Social.
2.3. El 11 de agosto de 2008 el accionante presentó al aludido Ministerio los documentos para acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos contemplados en el Manual Específico de Funciones del cargo, a saber: formulario de verificación de requisitos mínimos, constancia de registro al empleo específico, fotocopia de cédula de ciudadanía, fotocopia del título de contador público, fotocopia del acta de grado y certificación laboral con relación de experiencia y equivalencias.
2.4. Por Oficio 294078 de 3 de octubre de 2008 el Ministerio informó al actor que no cumplía con los requisitos mínimos establecidos en el citado manual, dado que no presentó tarjeta, matrícula y/o registro profesional. Dicho acto precisó que en el evento de que el actor accediera a la lista de elegibles para la provisión del cargo no podría tomar posesión de éste, aunque tal circunstancia no lo excluía de continuar en el concurso porque el análisis de requisitos no era una prueba de selección.
2.5. En escrito de 10 de octubre de 2008 el actor recurrió en reposición la anterior decisión, para ello adjuntó copia informal de la tarjeta profesional de contador público y solicitó que se tuviera en cuenta este documento durante el trámite del concurso. Por Resolución 004072 de 22 de octubre de 2008 el Ministerio de la Protección Social confirmó el acto impugnado.
2.6. Conforme con las etapas del concurso y dentro del término establecido por la CNSC, el 6 de noviembre de 2008 el actor envió mediante la página web de la entidad los documentos digitalizados para la prueba de análisis de antecedentes, en los que incluyó la tarjeta profesional.
2.7. El 14 de diciembre de 2008 la accionada citó al actor para que presentara las pruebas funcionales y de comportamiento, en éstas obtuvo calificaciones de 81.18 y 62.28, respectivamente; sostiene el tutelante que con dichos resultados superó las pruebas, de acuerdo con el artículo 1 [7.5] de la Resolución 131 de la Comisión y, obtuvo la mejor calificación consolidada de los aspirantes al cargo.
2.8. El 28 de abril de 2009 la CNSC publicó el listado de no admitidos e incluyó en éste al actor. Además, en la página web la entidad publicó el resultado de la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos, conforme al cual al actor le faltó la presentación de la tarjeta profesional.
2.9. Contra la mencionada lista el tutelante presentó reclamación a través del aplicativo de la página web y del correo electrónico de la entidad, en la que expuso que, de acuerdo con el Acuerdo 21 de 10 de abril de 2008 y la Resolución 0408 de 18 de julio del mismo año, el análisis de requisitos mínimos no es una prueba de selección, de manera que, a pesar de que no la superó tenía derecho a continuar en el concurso.
2.10. El 20 de mayo de 2009 la Comisión contestó la reclamación y mantuvo la decisión de excluir al actor del concurso; la accionada reiteró que en los documentos que el participante allegó al Ministerio de la Protección Social no incluyó la copia de la tarjeta profesional, con lo que no acreditó el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el cargo.
2.11. El demandante promovió la tutela como mecanismo transitorio porque, a su juicio, debido a la brevedad del trámite de los concursos de méritos, esta acción es el único mecanismo idóneo para obtener pronta revisión de la decisión que lo excluyó de la convocatoria.
- OPOSICIÓN
La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se rechazara por improcedente la tutela porque versa sobre un tema de orden legal y no constitucional, toda vez que el actor pretende controvertir la exigencia de la Ley 43 de 1990 [3], que establece que para ejercer legalmente la profesión de la Contaduría Pública se requiere la tarjeta profesional que acredita la inscripción en la Junta Central de Contadores (fls. 63 y 64).
- TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA
Por auto de 4 de junio de 2009 el Magistrado Sustanciador del Tribunal solicitó al Ministerio de La Protección Social que allegara al expediente copia del “Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales para los empleos de planta de personal” para corroborar los requisitos mínimos para acceder al cargo de profesional especializado, código 2028, grado 17 de la Oficina de Control Interno (fl. 66).
- EL FALLO IMPUGNADO
La Sección Tercera Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuteló el derecho al debido proceso administrativo del accionante[1].
Estimó que el “Manual específico de funciones, requisitos y competencias” (Resolución 921 de 27 de marzo de 2006 modificada por la Resolución 3012 de 23 de agosto del mismo año) del cargo Profesional Especializado 2028, grado 17, al que aspira el actor, no prevé como requisito mínimo la tarjeta, matrícula y/o registro profesional, por el contrario, únicamente exige el título profesional, por lo que la accionada se excedió al demandar el cumplimiento de un requisito que no estaba contemplado para dicho cargo.
En consecuencia, ordenó a la accionada retirar al tutelante de la lista de no admitidos e incluirlo en la calificación de la prueba de análisis de antecedentes (fls. 79 a 85).
6. IMPUGNACIÓN
La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se revocara el fallo de tutela y, en su lugar, se negara el amparo, para lo cual adujo que:
La Fase II de la Convocatoria 001 de 2005 se componía de varias etapas, cada una con objetivos distintos y dirigidas por diversas autoridades. Dentro de dichas etapas se encontraba la verificación de los requisitos mínimos, a cargo de la entidad que ofertaba el empleo –en este caso el Ministerio de la Protección Social-, cuyo fin era corroborar que los aspirantes cumplieran el perfil exigido para el cargo; esta prueba era diferente a la de análisis de antecedentes que estaba a cargo de la CNSC.
De acuerdo con los artículos 15 y 18 del Decreto 760 de 2005 el aspirante que no cumpla los requisitos mínimos del cargo puede ser retirado de éste, aún con posterioridad al nombramiento.
La entrega de los documentos para la verificación de requisitos mínimos tenía un plazo perentorio y preclusivo, de manera que, la ausencia de alguno de los documentos que fueran indispensables para acreditar las exigencias del cargo no podía ser subsanada con la presentación extemporánea o en alguna fase diferente del concurso.
Conforme con la publicación en la página web de la Comisión de los requisitos académicos del empleo 6594, es decir, Profesional Especializado 2028, grado 17 del Ministerio de la Protección Social era indispensable presentar “la Tarjeta o Matrícula profesional (sic) cuando así lo señale normas especiales […]”. En el asunto bajo estudio el actor tiene título de Contador Público, profesión reglamentada por la Ley 145 de 1960 [1 y 2], para cuyo ejercicio se requiere la inscripción que acredita la competencia profesional, la cual se demuestra con la tarjeta profesional.
Aunado a lo anterior, en la guía de orientación para la verificación de requisitos mínimos, publicada en la página web de la Comisión, se advirtió a los concursantes que debían aportar la tarjeta profesional cuando el cargo a proveer demandara título de una profesión reglamentada por la ley o, cuyo ejercicio necesite de la tarjeta profesional.
Como era de conocimiento del actor que debía aportar la tarjeta profesional de Contador Público, pues, el cargo por el que concursaba lo requería así, pero aquél no lo hizo dentro del término previsto para ello, la accionada no vulneró los derechos alegados sino que actuó de acuerdo con los mandatos de la ley.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.
Esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que actualmente ocasionen perturbación de un derecho fundamental, o cuando éste sea inminente. Si la violación o su amenaza son causadas por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, en Colombia no procede la acción de tutela contra las leyes, como sí ocurre con el recurso de amparo en Méjico. Tampoco es viable aquí, recurrir a la acción que se estudia contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas.
Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existe otro medio de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o que de existir dicho mecanismo, este no sea eficaz para la protección de los derechos que son vulnerados[2], o en el evento, que el agotamiento de este recurso implique la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, casos en los cuales procede como mecanismo transitorio de protección[3].
El accionante considera vulnerado el derecho fundamental de acceso a cargos públicos; en consecuencia, pide que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil retirarlo de la lista de no admitidos del concurso para el cargo de Profesional Especializado 2028, Grado 17 del Ministerio de la Protección Social y, en su lugar, permitirle continuar en el proceso de selección.
De acuerdo con el mandato del la Constitución Política [125] y de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió concurso público de méritos, mediante Convocatoria 001 de 2005, para proveer cargos de carrera administrativas en las entidades del orden nacional y territorial.
Reiteradamente se ha dicho que los concursos son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad[4].
La entidad estatal que convoca a un concurso debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como la misma entidad, pues, el desconocimiento de estas reglas rompe la confianza que se tiene respecto de la institución y atenta contra la buena fe de los participantes[5]. Además, con dicha conducta las entidades infringen normas constitucionales y vulneran los derechos fundamentales de quienes de buena fe participaron en el concurso.
Acerca de la procedencia de la acción de tutela dentro de concursos de méritos, esta Corporación ha señalado, en criterio que ahora reitera[6], que el artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero que dicho medio alterno debe ser eficaz, pues, de lo contrario, la tutela procede como mecanismo judicial de protección.
En ese orden de ideas, si en gracia de discusión, se aceptara que contra los actos que anuncian la aprobación o exclusión de concursantes proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, tales mecanismos no son eficaces para proteger los derechos presuntamente lesionados dentro de los concursos de méritos, pues, la celeridad con la que éstos se desarrollan impide que a través de las acciones contenciosas ordinarias se ejerza un control efectivo de las decisiones de la Administración, dado que al finalizar su trámite ya se habrá tomado una decisión definitiva dentro del concurso, configurándose así, en un perjuicio irremediable para el accionante[7]; de manera que la tutela sería la vía idónea para el efecto.
En este orden de ideas, es del caso estudiar el fondo del asunto para establecer si ocurrió la vulneración del derecho que alega el actor.
El caso concreto
El problema jurídico del sub lite se centra en establecer si la Comisión Nacional del Servicio Civil afectó el derecho de acceso a cargos públicos del actor, con la inclusión de éste en la lista de no admitidos para continuar en el concurso por el cargo 6594, es decir, Profesional Especializado 2028, grado 17 del Ministerio de la Protección Social, por no haber aportado en la etapa de verificación de requisitos mínimos copia de la tarjeta profesional de Contador Público.
La CNSC por Resolución 0408 de 18 de julio de 2008 estableció el cronograma de actividades para la segunda aplicación de la Fase II Convocatoria 01 de 2005 y, señaló como fecha de entrega de documentos para la verificación de requisitos mínimos el período comprendido entre el 4 y el 14 de agosto de 2008, en la dirección y horario establecidos por la entidad que ofertaba el empleo (fl. 105).
De acuerdo con la Guía de Orientación que publicó la Comisión en su página web, los concursantes cuyas profesiones demandaran, entre otros, como requisito para el ejercicio la obtención de la tarjeta profesional debían aportar dicho documento para la verificación de requisitos mínimos (fl. 96).
En la etapa de registro al empleo específico, en la cual el actor optó por concursar por el empleo 6594, es decir, Profesional Especializado 2028, Grado 17 del Ministerio de la Protección Social, se exigió como requisitos de formación el título profesional y la tarjeta o matrícula profesional cuando así lo señale normas especiales. Se resalta que fue el actor quien aportó la constancia del registro en comento (fl. 23).
Como el actor es Contador Público para el ejercicio de la profesión está obligado a acreditar su competencia mediante inscripción, requisito que se cumple con la tarjeta profesional expedida por la Junta Central de Contadores, de acuerdo con los artículos 1 y 3 de la Ley 43 de 1990[8].
El accionante en el escrito de tutela aportó la relación de los documentos que entregó al Ministerio de la Protección Social el 11 de agosto de 2008, con el fin de acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos para el empleo 6594, entre dichos documentos no figura la tarjeta profesional de Contador Público; además, se advierte que ésta se presentó al Ministerio tan sólo hasta la interposición del recurso de reposición contra el Oficio 294078 de 3 de octubre de 2008, es decir, el día 10 del mismo mes (fls. 25 a 28).
En conclusión, se encuentra comprobado que aunque el actor tenía conocimiento de su deber de allegar al Ministerio de la Protección Social, de manera oportuna, la tarjeta profesional que lo acredita como Contador Público no lo hizo, por lo que la inclusión en la lista de no admitidos para el empleo 6594 fue correcta, según el artículo 18 del Decreto 1227 de 2005, habida cuenta que es causal de no admisión o retiro del proceso de selección la falta de documentos que respalden el cumplimiento de los requisitos de estudio y experiencia[9].
Respecto del perjuicio irremediable que alega el actor con motivo de su retiro de la Convocatoria 01 de 2005, se precisa que la participación en un concurso de méritos no genera para el aspirante un derecho adquirido sino una mera expectativa que sólo puede concretarse al finalizar aquél, por lo que en el sub lite no se evidencia la ocurrencia de una circunstancia grave y contraria a derecho que genere la consumación de dicho perjuicio.
En este orden de ideas, no se demostró vulneración al derecho de acceso a la administración pública invocado por el actor ni se probó la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que se revocará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se negará el amparo solicitado.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
REVÓCASE la sentencia de 8 de junio de 2009 proferida por la Sección Tercera Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la acción de tutela de Juan Pablo Bautista Pérez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en su lugar:
NIÉGASE la tutela.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Presidente de la Sección
WILLIAM GIRALDO GIRALDO
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
[1] El derecho invocado por el actor el es acceso a la administración pública
[2] Sentencia 3 de abril de 2008, exp. AC- 2008-00009, M.P. doctora Ligia López Díaz
[3] Decreto 2591 de 1991, artículo 6 [1]
[4] Entre otras, ver sentencias de 2 de agosto de 2007, Expedientes 2007-00663, 2007-00706, 2007-00830, 2007-00859, C.P. doctora María Inés Ortiz, y, de 24 de abril de 2008, Expedientes 2008-00040-01 y 2008-00051-01, C.P. doctor Héctor J. Romero Díaz.
[5] Corte Constitucional, sentencia C-041 de 1995, M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muñoz.
[6] Sentencias de 3 de abril de 2008, exp. AC- 2008-00009, M.P. doctora Ligia López Díaz y de 3 de mayo de 2008, Expediente 2008-00036-01, C.P. doctor Héctor J. Romero Díaz.
[7] Corte Constitucional. Sentencia T- 043 de 1999 y Consejo de Estado, Sección Quinta, CP doctor Darío Quiñones, sentencia de 7 de diciembre de 2006.
[8] Artículo 1 de la Ley 43 de 1990: “Se entiende por Contador Público la persona natural que, mediante la inscripción que acredite su competencia profesional en los términos de la presente, está facultada para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros, realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable en general […]” (negrita fuera del texto).
Artículo 3 de la Ley 43 de 1990: “La inscripción como Contador Público se acreditará por medio de una tarjeta profesional que será expedida por la Junta Central de Contadores” (negrita fuera del texto).
[9] Artículo 18 del Decreto 1227 de 2005: “Los documentos que respalden el cumplimiento de los requisitos de estudios y experiencia se allegarán en la etapa del concurso que se determine en la convocatoria, en todo caso antes de la elaboración de la lista de elegibles.
La comprobación del incumplimiento de los requisitos será causal de no admisión o de retiro del aspirante del proceso de selección aun cuando este ya se haya iniciado […]”.
Publicado Por: julio 2, 2015