12758 Sala Penal 2000 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso Nº 12758

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

Aprobado Acta N° 117

 

 

 

Santafé de Bogotá, D. C., once de julio de dos mil.

 

 

VISTOS

 

 

Se definirá el recurso extraordinario de casación interpuesto en contra de la sentencia de segundo grado fechada el 23 de abril de 1996, por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín, después de revisar el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Quince Penal del Circuito de la misma ciudad, condenó a JUAN RAFAEL DÍEZ ARANZAZU, GERARDO HUMBERTO MONCADA MORALES, OSCAR JAIRO OROZCO MONTOYA y LUIS GUILLERMO VELÁSQUEZ JARAMILLO a la pena principal individual de treinta y seis (36) meses de prisión, multa de sesenta mil pesos ($ 60.000.oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de veintiséis (26) meses, como coautores de un concurso de delitos de peculado por apropiación extensivo y falsedad en documento privado.

 

Pende igualmente una solicitud posterior del defensor del procesado OSCAR JAIRO OROZCO MONTOYA, en el sentido de que se declare prescrita la acción penal por ambas infracciones y, como consecuencia, la Corte levante todas las restricciones impuestas en el curso del proceso y ordene la devolución de la garantía prestada para disfrutar de la libertad provisional.

 

 

HECHOS

 

 

Conforme con la resolución número 35628 del 15 de diciembre de 1987, la Gobernación de Antioquia reconoció personería jurídica a la Corporación de Educación y Desarrollo del Suroriente Antioqueño -CODESURA-, entidad sin ánimo de lucro cuyo domicilio principal era el municipio de La Ceja en el mencionado departamento, en cuya junta directiva figuraban los señores LUIS FERNANDO RAMÍREZ BERNAL, en calidad de presidente, JUAN RAFAEL DÍEZ ARANZAZU, vicepresidente, y MARTHA ARANGO DE BOTERO, tesorera.

 

Por medio del Acuerdo N° 59 de 21 de diciembre de 1990, el Concejo Municipal de la ciudad de Medellín dispuso la entrega de seiscientos millones de pesos ($ 600.000.000.oo) en auxilios, repartidos equitativamente a nombre de los veinte (20) concejales entre las corporaciones o fundaciones que cada uno de ellos señalara, razón por la cual CODESURA fue beneficiada en la distribución con la suma de quince millones de pesos (15.000.000.oo), a instancias del edil JESÚS MARÍA VELÁSQUEZ GUZMÁN, entonces suplente de OSCAR JAIRO OROZCO MONTOYA.

 

Como quiera que el presidente de CODESURA advirtió desvíos en los fines altruistas que inspiraban la corporación hacia intereses políticos, presentó renuncia a su cargo, motivo por el cual entró en su lugar el vicepresidente JUAN RAFAEL DÍEZ ARANZAZU, quien el día 21 de febrero de 1992 recibió de la Tesorería de Rentas del Municipio de Medellín el auxilio ya dispuesto, bajo la promesa de destinarlo al objetivo social de la institución, y lo depositó entonces en la cuenta corriente número 60-102642-2 del Banco Colpatria, oficina Parque de Berrío, abierta para su manejo,  pero rápidamente el dinero comenzó a dilapidarse en cheques girados solamente por el señor Díez Aranzazu, con el fin de cubrir obligaciones adquiridas durante la campaña política de JOSÉ JAIME NICHOLLS SÁNCHEZ CARNERERA y LUIS GUILLERMO VELÁSQUEZ JARAMILLO al Congreso de la República para el año de 1991, también algunas erogaciones por proselitismo político de GERARDO HUMBERTO MONCADA MORALES y OSCAR JAIRO OROZO MONTOYA, como aspirantes a la Asamblea Departamental y al Concejo Municipal en el año de 1992, respectivamente; así como algunos gastos personales del señor Velásquez Jaramillo y un beneficio económico a la corporación CODEVA, al igual que CODESURA manejadas por personas afectas a los citados dirigentes del movimiento regional denominado “Nuevo Conservatismo”.

 

Con el fin de encubrir la distracción del auxilio oficial, los interesados se hicieron a facturas, comprobantes de egreso y recibos espurios, los cuales presentó después Juan Rafael Díez Aranzazu como justificación en el juicio fiscal adelantado por la Contraloría Municipal y la investigación que llevó a cabo la Procuraduría Departamental.

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

Con motivo de la denuncia escrita presentada por el señor Procurador Departamental de Antioquia, el primero de septiembre de 1992, una fiscal de la Unidad Primera de Patrimonio de la Dirección Seccional de Medellín ordenó diligencias de investigación previa (C. 1, fs. A-F, 214 y 287).

 

Por medio de resolución número 018 del 12 de noviembre de 1992, el Coordinador de la Unidad de Fiscales Delegados ante los Tribunales de Medellín y Antioquia desplazó a la fiscal y asignó las diligencias a una comisión de fiscales de la mencionada Unidad ante Tribunal, uno de los cuales ordenó la apertura de instrucción (fs. 290 y 291).

 

Así entonces, se recibió indagatoria a los imputados LUIS GUILLERMO VELÁSQUEZ SIERRA (C. 1, fs. 405 y C. 2, fs. 646), ALEYDA VARGAS LEÓN (C. 1, fs. 397), OSCAR JAIRO OROZCO MONTOYA (fs. 410), JUAN RAFAEL DÍEZ ARANZAZU (C. 1, fs. 451, C. 2, fs. 592, C. 3, fs. 1168, 1246 y 1288) y GERARDO HUMBERTO MONCADA MORALES (C. 2, fs. 503), a quienes se resolvió situación jurídica en resolución del 21 de diciembre de 1992, mediante orden de detención para los cuatro (4) últimos por los delitos de peculado por apropiación extensivo y falsedad, la segunda en calidad de cómplice; y se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en contra del primero (C. 2, fs. 510).

 

En la resolución del 4 de diciembre de 1992, la Fiscalía aceptó el reintegro y ordenó la libertad de Velásquez Sierra, Vargas León y Orozco Montoya (C. 1, fs. 470).

 

También fueron vinculados con indagatoria los imputados TERESITA ALIRIA MEDINA HERRERA y JOSÉ JAIME NICHOLLS SANCHEZ  CARNERERA (C. 2, fs. 744 y 763 y C. 3, fs. 1215).

 

Acreditada la calidad de Representante a la Cámara del sindicado JOSÉ JAIME NICHOLLS SÁNCHEZ, la fiscal instructora ordenó la compulsación de copias y remitió su caso a la Corte Suprema de Justicia, por competencia (C. 3, fs. 1020 y 1163).

 

Por medio de resolución del 30 de septiembre de 1993, la Unidad de instrucción revocó parcialmente la providencia del 21 de diciembre de 1992 y, en lugar, ordenó la detención preventiva de LUIS GUILLERMO VELÁSQUEZ JARAMILLO, como coautor de los delitos de peculado por apropiación, en extensión, y falsedad en documento privado, infracciones que también le imputó a TERESITA ALIRIA MEDINA HERRERA, a título de cómplice, a quien en la misma decisión afecta con medida de aseguramiento de caución prendaria (C. 3, fs. 1179).

 

Debidamente dispuesto el cierre de la investigación, la Fiscal Sexta Delegada ante los Tribunales calificó el mérito sumarial en la providencia del 9 de diciembre de 1994, adicionada el 13 de diciembre siguiente, por medio de las cuales acusó a JUAN RAFAEL DÍEZ ARANZAZU, GERARDO HUMBERTO MONCADA MORALES, OSCAR JAIRO OROZCO MONTOYA y LUIS GUILLERMO VELÁSQUEZ JARAMILLO, como coautores del hecho punible de peculado por apropiación extensivo, en concurso con los delitos de falsedad en documento privado, conforme con los artículos 133, 138-1 y 221 del Código Penal.  En la misma decisión se precluye la investigación en favor de las procesadas TERESITA ALIRIA MEDINA HERRERA y ALEYDA VARGAS LEÓN (C. 3, fs. 1290, 1357 y 1392).

 

Como consecuencia del ejercicio del recurso de apelación, el Fiscal Séptimo Delegado de la misma Unidad confirmó integralmente la providencia acusatoria, según resolución del 1° de marzo de 1995 (C. 3, fs. 1414).

 

Asumió entonces el conocimiento para el juicio el Juzgado Quince Penal del Circuito de la ciudad de Medellín, despacho que, según lo sentado en el auto del 10 de mayo de 1995, negó la nulidad deprecada por el procesado Juan Rafael Díez Aranzazu y su defensora, quienes aspiraban a la invalidación del proceso a partir de la resolución que revisó en segunda instancia la acusación, pues estimaban los peticionarios que el hecho de que el recurso haya sido resuelto por un funcionario de la misma Unidad del que proveyó en primera instancia, quebrantaba el debido proceso, así como los derechos de defensa, contradicción y doble grado de conocimiento (C. 4, fs. 1430 y 1457).

 

Seguidamente, se realizó la audiencia pública y el juzgador dictó fallo de primer grado el 30 de octubre de 1995, decisión por medio de la cual condenó a los cuatro (4) acusados por los delitos señalados en la resolución de acusación y en el grado de participación allí indicado (coautoría), para imponer a cada uno la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión, multa por valor de sesenta mil pesos ($ 60.000.oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo de veintiséis (26) meses.  Les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional, pero no suspendió el cumplimiento de la pena de inhabilitación funcional (C. 4, fs. 1637 y 1697).

 

El Tribunal confirmó el fallo de primer grado que había sido apelado, según sentencia del 23 de abril de 1996, tras prohijar el proceso de adecuación típica de los hechos, salvo alguno casos de falsedad privada, y la responsabilidad deducida a los acusados.  Sin embargo, hizo ver el ad quem que el juez en el trabajo de dosificación punitiva equivocadamente había partido del mínimo de dos (2) años señalado en el inciso 1° del artículo 133 del Código Penal (antes de la reforma de la ley 190 de 1995), y no de los cuatro (4) años que preveía el inciso 2° del mismo precepto, que era lo aplicable en vista de que la apropiación superaba los quinientos mil pesos ($ 500.000.oo).  A pesar del error, agregó, no era posible la enmienda de la cantidad de pena en esa instancia, sin vulnerar de tal manera el principio de la prohibición de reformatio in pejus, como quedó definido por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación de tutela SU-327 del 27 de julio de 1995.

 

Dijo también el fallador de segundo grado que eran inocuas las falsedades privadas cometidas en los endosos de los cheques números 1607203, 1607206, 1607210, 1607216, 1607221 y 1607227, al igual que en el comprobante de egreso 000001 y su correspondiente factura de la Prendería Metropolitana y en las facturas expedidas por Luis Bernardo Duque y Carmi Ltda., razón por la cual absolvió a los procesados por tales cargos.  Adicionalmente, como estimó que existían otras facturas y comprobantes de pago que eran de la misma manera falsos, no relacionados así en la acusación, ordenó la expedición de copias para que se hiciera tal investigación separada (C. 5, fs. 1802).

 

 

LAS DEMANDAS

 

 

1. EN NOMBRE DE OSCAR JAIRO OROZCO MONTOYA

 

Con fundamento en la causal tercera de casación, el defensor del procesado Oscar Jairo Orozco Montoya propone dos (2) cargos por violación de las formas propias del juicio, uno en relación con el delito de peculado, porque la acusación está afectada de error relativo a la denominación jurídica, y el otro en vista de la indeterminación de la misma pieza procesal respecto del cargo por los hechos punibles de falsedad documental.

 

1. En relación con el delito de peculado.  Sostiene el recurrente que el delito de peculado por extensión, al igual que las demás modalidades, exige para su configuración una relación funcional entre el autor y los bienes que fueron objeto de apropiación.  Si falta tal relación jurídica, advierte, desaparece la adecuación típica del delito de peculado, y se traslada al hecho punible de hurto.

 

En las figuras básicas del delito de peculado, es necesario que el servidor se apropie, haga uso indebido o aplique oficialmente de manera diferente los bienes del Estado o de particulares “cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones”.  Esta exigencia de relación funcional o disponibilidad jurídica del bien apropiado no podría obviarse en el delito de peculado por extensión, porque el propio artículo 138 del Código Penal, regulador de la figura en cuestión, se refiere al particular que realice cualquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores, razón por la cual el núcleo de la conducta prohibida no se encuentra en la norma citada sino en las figuras básicas, las cuales claramente incluyen dicha relación jurídica.

 

Por otra parte, la exigencia de tal relación funcional en el peculado tiene su razón de ser para precaver el abuso de la función pública, no simplemente para proteger el patrimonio estatal, pues es posible que exista delito de peculado sin daño económico, como ocurre en la modalidad de destinación oficial diferente.  Como en el peculado por extensión se protege el mismo bien jurídico, lo que ocurre simplemente es un traslado de la responsabilidad del ámbito de la que normalmente incumbe al servidor público al de las instituciones privadas.  La finalidad de la prohibición es idéntica  en todas las modalidades de peculado:  proteger la buena marcha de la administración pública, sólo que en el peculado por extensión ese ámbito de responsabilidad se ha encomendado al particular.

 

Reconoce el actor que la interpretación de la frase “en razón de sus funciones”, ha dado lugar a una importante polémica que se ha polarizado en dos tesis sostenidas en distintos casos y épocas por la Corte Suprema de Justicia, una denominada tesis amplia, según la cual basta la relación de hecho del funcionario con el bien para que se configure el delito de peculado, así no se hubiere asignado  expresamente en la ley o el reglamento la facultad de administrar o custodiar; la tesis restringida, en cambio, propugna porque el bien apropiado esté dentro de la función de administrar o custodiar explícitamente entregada al servidor por el ordenamiento jurídico, sin que basten las relaciones meramente ocasionales o de hecho que surjan por virtud del cargo.

 

No se trata de un simple contacto material del funcionario con la cosa en razón de su cargo, pues el legislador expresamente discierne en distintos tipos penales cuando la comisión se admite alternativamente en “ejercicio del cargo o de la función”, tales como el enriquecimiento ilícito (art. 148 C. P.) y la concusión (art. 140), pero en el peculado sólo puede ser con motivo de las funciones.

 

En el caso examinado, sostiene el impugnante, el señor JUAN RAFAEL DÍEZ ARANZAZU, calificado como ejecutor material de ilícito de peculado, reglamentariamente no era la persona autorizada para administrar y custodiar los bienes de CODESURA.  En efecto, el presidente y representante legal de la corporación era Luis Fernando Ramírez Bernal, quien se negó a recibir el auxilio por 15 millones de pesos, con el argumento de que había renunciado al cargo, pero tal dimisión, como lo ordenaban los estatutos, no había sido aceptada por la Asamblea General ni por la junta directiva, razón por la cual aquél debía permanecer en el cargo hasta tanto se le nombrara su reemplazo provisional o definitivo.

 

De igual manera, la renuncia del doctor Ramírez Bernal no constituía una falta absoluta, temporal ni accidental, que pudiera ser suplida por el vicepresidente Díez Aranzazu, conforme con el artículo 23 de los estatutos.  Por tal razón, de acuerdo con el artículo 22 de los estatutos, solamente el presidente y la tesorera estaban habilitados para reclamar el auxilio, no obstante lo cual fue recibido por el vicepresidente, mediante una autorización extraoficial del doctor Gustavo Escobar Pérez, Contralor General de Medellín, cuando el receptor ni siquiera había suscrito la póliza de manejo que sólo aparecía firmada por el presidente.

 

El señor Díez Aranzazu recibió los 15 millones de pesos y abrió por sí solo una cuenta corriente en el Banco Colpatria, pero menospreció que estatutariamente tal apertura le correspondía al presidente y tesorero de la entidad, como quiera que el último debía prestar caución para el manejo de dichos fondos, razón por la cual aquél usurpó las funciones de ambos integrantes de la junta directiva.  Así entonces, como el vicepresidente no podía asumir las funciones del presidente hasta tanto a éste no se le aceptara la renuncia, se infiere que Díez Aranzazu apenas tuvo una relación fortuita u ocasional con los caudales públicos, pues está claro que el reglamento de la corporación no le asignaba expresamente la custodia de los mismos.

 

Cuando falta la relación funcional entre el sujeto agente y el objeto material del hecho, concluye el actor, no se configura el delito de peculado sino el de hurto.

 

Expone el censor que conforme con las reglas de la participación delictiva, el determinador debe responder por la misma imputación delictiva que se le haga al autor material y, como en el caso analizado el ejecutor físico realizó un delito de hurto, la misma conducta delictiva debe atribuirse al determinador (unidad del título de imputación).  Esta conclusión se asienta sobre una amplia exposición relacionada con los tres elementos fundamentales de la participación:  su carácter colectivo, el principio de accesoriedad y la comunicabilidad de circunstancias.

 

2. En relación con el delito de falsedad.  Dice que en esta materia la acusación es anfibológica porque se limitó a señalar la comisión del delito de falsedad en documento privado (art. 221 C. P.), sin agregar si se refería a la ideológica o a la material, que son las dos modalidades de falsificación posibles en el contenido de la norma.

 

Argumenta que, de conformidad con los numerales 1 y 3 del artículo 442 del C. de P. P., la acusación debe especificar la circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, al igual que la calificación jurídica provisional de los mismos.  Esto por cuanto dicha pieza procesal cumple un papel de garantía en el proceso penal, en la medida que delimita fundamentalmente la relación jurídico-procesal y permite el ejercicio de la contradicción y la defensa.

 

La falsedad ideológica se configura cuando el documento se altera en su veracidad, mientras que la falsedad material surge porque dicho documento es inmutado en su genuinidad.  Esta diferencia es sustancial porque trae consecuencias de la misma índole:  no toda falsedad ideológica es punible, sólo lo es cuando el autor del documento está obligado a decir la verdad, en cambio sí lo es cualquier falsedad material; la imitatio veritatis  o aptitud del documento para engañar o producir daño es distinta según se trate de una u otra modalidad; la actividad probatoria en punto a su demostración también es sustancialmente diversa; y también surgen diferencias en cuanto al momento de realización de la conducta, el factor de contraste para su determinación y el rastro del hecho punible.

 

El impugnante hace una transcripción del texto por medio del cual se exteriorizó el cargo de falsedad en la resolución de acusación, para concluir que se hizo de manera indeterminada, pues ni siquiera de la descripción de los hechos aparece con la claridad exigida la modalidad de falsedad que se atribuye, lo cual significa que el reparo no es meramente nominal, sino que tampoco se trajeron a colación los elementos estructurales de la falsedad genéricamente imputada.

 

Como la concreción del cargo por el fiscal en la acusación es una garantía irrenunciable e inconvalidable, el demandante estima que en este cargo, al igual que en relación con el error en la denominación jurídica, la sentencia debe casarse para anular el proceso a partir de tal resolución.

 

1. A FAVOR DE JUAN RAFAEL DÍEZ ARANZAZU

 

La defensora plantea tres (3) reparos en relación con la sentencia discutida, el primero a la luz de la causal tercera y los dos restantes por la primera.

 

1. Nulidad por violación al debido proceso.  El primer cargo se enuncia por violación al debido proceso, ya que los hechos materia de investigación concernían al fiscal delegado ante los jueces penales del circuito, pero el Coordinador de la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal de Medellín, de acuerdo con el numeral 3° del artículo 125 del Código de Procedimiento Penal, hizo el desplazamiento del “fiscal natural”, por medio de las resoluciones N° 018 y 020 del 12 de noviembre de 1992.  Como estas decisiones no fueron incorporadas al expediente, significa que se hizo un cambio de la “competencia natural” de espaldas de las partes en el proceso, comportamiento que lesiona el debido proceso legal, la publicidad de las actuaciones y el principio de lealtad.

 

Pero, por otra parte, se ha violado el principio de la doble instancia previsto en los artículos 31 de la Constitución Política y 16 del Código de Procedimiento Penal, pues la apelación de la resolución acusatoria debió desatarla un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, y no otro fiscal delegado ante el Tribunal, pues el mencionado recurso, por definición, debe conocerlo el superior jerárquico del funcionario que dictó la providencia, como lo prevén los artículos 195 y siguientes del ordenamiento procesal penal.

 

Tanto la doctrina como la legislación, cada vez que estudian el recurso de apelación, se refieren a una decisión que debe tomar el “superior” del funcionario “inferior” que adoptó la decisión en primera instancia.  Así lo prevé el Código de Procedimiento Penal en los artículos 200, inciso final, 203, 207 y 210.

 

Además, el artículo 125, numeral 2°, del Código de Procedimiento Penal expresa que corresponde a los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial resolver los recursos de apelación y de hecho, interpuestos contra las decisiones proferidas en primera instancia por los fiscales delegados ante los jueces del circuito, municipales o promiscuos.  En manera alguna el precepto autoriza a los Delegados ante el Tribunal para resolver los recursos de apelación y de hecho en relación con decisiones dictadas por otros fiscales de la misma categoría, facultad que sí se entregó expresamente a los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia en el numeral 2° del artículo 123 del C. de P. P.

 

Esta última norma no distingue por el tipo o clase de providencias dictadas, basta que emanen de un fiscal delegado ante Tribunal, lo cual significa que la legislación procesal penal colombiana se atiene en esta materia a un “factor subjetivo”, esto es, considera el funcionario que haya dictado la medida apelada para determinar quién el competente para examinar el recurso.

 

Sobre el tema de la doble instancia en la Fiscalía se insiste particularmente en el texto del artículo 27 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, sobre cuya constitucionalidad se pronunció con autoridad la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de febrero 5 del mismo año, para indicar que su desconocimiento violaría los derechos de contradicción y de defensa, ambos integrantes del debido proceso, porque por su conducto debe permitirse que la cuestión sea examinada por el “superior jerárquico” del funcionario encargado de tomar una decisión en primera instancia.

 

Solicita como consecuencia la nulidad de la actuación procesal a partir de la resolución de fecha 23 de noviembre de 1992, por medio de la cual se ordenó la apertura de instrucción.

 

2. Violación directa de la ley sustancial.  El segundo cargo se postula como subsidiario y lo hace la actora por la violación directa de una ley sustancial, que es el artículo 138, numeral 1°, del Código Penal, en el sentido de que el Tribunal le dedujo responsabilidad penal a su defendido por “una conducta que no corresponde exactamente a la descrita por la norma que consagró el delito en cuestión”.  Explica que el citado precepto exige que el sujeto tenga la “administración o custodia” del bien, elemento del cual carecía el procesado Díez Aranzazu, porque no era presidente ni tesorero de CODESURA, únicos autorizados para recibir y disponer del auxilio, según lo prevén los estatutos de la corporación.

 

Trae a colación una sentencia del Tribunal Superior de Medellín, fechada el 22 de septiembre de 1994, adoptada dentro de un caso que le parece similar y que involucraba al mismo procesado y otros, decisión en la cual se resalta que Juan Rafael Díez Aranzazu usurpó funciones que no tenía, dado que la ausencia en el ejercicio de funciones por parte del presidente Sergio Alberto Gómez Franco, no podía reputarse como falta absoluta o temporal.

 

Agrega que hubo un error adicional en la resolución acusatoria, ya que en dicha decisión no se discriminó la clase de falsedad imputada, material o ideológica.

 

Pide casar la sentencia y absolver de los cargos imputados, dado que las conductas endilgadas al procesado, en relación con los artículos 133 a 137, 138, numeral 1° y 221 del Código Penal, son completamente atípicas.

 

3. Violación indirecta de la ley sustancial.  Aduce la demandante que se ha presentado un error de derecho en la apreciación de determinadas pruebas.  En efecto, de folios 203 a 213 del cuaderno original 1 obran pruebas que señalan que el señor Juan Rafael Díez Aranzazu no tenía el manejo de los bienes de la corporación de derecho privado CODESURA, ya que ni el mismo presidente podía ejercer una función que estatutariamente estaba encomendada al tesorero de la entidad.

 

Expone que no fueron debidamente apreciadas las pruebas sobre las funciones del vicepresidente de la corporación, hasta el punto que no se consideró correctamente el hecho de la usurpación de funciones del presidente y el tesorero, ni la falta de inscripción de la renuncia del presidente en los archivos de la Gobernación de Antioquia.  Igualmente, tampoco se tuvo en cuenta que la propia apertura de la cuenta corriente era irregular, pues le correspondía al presidente y la tesorera.  La documentación que da fe de estos hechos no fue examinada en su “verdadero alcance exculpatorio”; las pruebas no fueron tenidas en cuenta en su “recto sentido”, pues “si se les hubiera otorgado el mérito que legal y regularmente habría debido de corresponderles, el señor JUAN RAFAEL DÍEZ ARANZAZU habría debido de resultar absuelto en el proceso que se le instruía por supuesta violación del artículo 138, ordinal 1°, del Código Penal…” (fs. 193, cuaderno 5).

 

Como las pruebas indicaban que el procesado no tenía el manejo jurídico ni físico de los bienes de la corporación, mucho menos del auxilio recibido del Concejo Municipal, se ha incurrido en un error de derecho que conduce a la violación indirecta del artículo 138, ordinal 1° del Código Penal, en relación con los artículos 133 a 137 del mismo estatuto, en cuanto definen las conductas típicas punibles; y también lo previsto en los artículos 1°, 2°, 3°, 5°, 35 y 36 del mismo ordenamiento, en cuanto exigen la tipicidad y el aspecto subjetivo del comportamiento.  Pide en consecuencia la casación del fallo y el reemplazo por otro de sentido absolutorio.

 

 

III.  EN REPRESENTACIÓN DE GERARDO HUMBERTO MONCADA MORALES Y LUIS GUILLERMO VELÁSQUEZ JARAMILLO

 

Con el fin de aprovechar lo que tienen de común las demandas presentadas en nombre de los procesados Gerardo Humberto Moncada Morales y Luis Guillermo Velásquez Jaramillo, encomendadas al mismo defensor, la Corte hará la siguiente síntesis:

 

En ambos libelos el actor hace eco de tres (3) cargos:  uno como principal, por la vía de la causal tercera, consistente en una violación de las formas propias del juicio respecto de la imputación del delito de peculado hecha en la resolución de acusación, ya que se incurrió entonces en un error en la denominación jurídica de la infracción; el segundo, planteado subsidiariamente y al amparo de la causal primera, por violación directa de la ley sustancial como error de sentido o interpretación del artículo 23 del Código Penal con proyección en los delitos de peculado y falsedad; y el tercero, también en subsidio y con fundamento en la causal primera, como violación indirecta de la ley sustancial por tergiversación del sentido fáctico de los medios de prueba.

 

1.   Nulidad por violación de las formas propias del juicio.  La sustentación de este cargo jurídicamente concuerda con la que en el mismo sentido se hizo en favor del procesado OSCAR JAIRO OROZCO MONTOYA, desde luego con la advertencia de diferencias en el estilo y la forma de redacción porque se trata de profesionales diversos, que ofrecen matices distintos en los razonamientos aportados.

 

En todo caso, al igual que se hizo en las demandas anteriores, el profesional destaca y sustenta la necesidad de la relación funcional en el delito de peculado por extensión entre el autor del mismo y los bienes que se apropian; que el vicepresidente Juan Rafael Díez Aranzazu usurpó las funciones del presidente y la tesorera, según se infiere de las previsiones de los estatutos de CODESURA; que el vicepresidente recibió el auxilio con una autorización extraoficial del entonces Contralor General de Medellín; que la póliza de manejo sólo afianzaba la conducta del presidente titular Luis Fernando Ramírez Bernal; que en el banco no se registró la firma de la tesorera y sólo lo hizo el usurpador Díez Aranzazu; que si éste no tenía la disponibilidad jurídica sobre los bienes, su relación con los dineros del auxilio fue “meramente material, accidental y por de contera irregular”, lo cual demuestra que el delito tipificable por la apropiación sería el de hurto.

 

Sostiene también que, por el principio de unidad típica, si Juan Rafael Díez Aranzazu debía responder por el delito de hurto, entonces igual imputación debía hacerse a los partícipes GERARDO HUMBERTO MONCADA MORALES y LUIS GUILLERMO VELÁSQUEZ JARAMILLO.  Al igual que en las reflexiones anteriores, el demandante se apoya en relevante jurisprudencia y doctrina sobre el tema.

 

Pide que se case el fallo cuestionado en lo que respecta al delito de peculado por apropiación extensivo y, en consecuencia, decretar la nulidad a partir de la resolución acusatoria fechada el 9 de diciembre de 1994, inclusive.

 

2. Interpretación errónea de la ley.  Se refiere el actor al artículo 23 del Código Penal, concretamente a la figura del determinador que allí se contempla, para expresar que “doctrinal y jurisprudencialmente la determinación es una forma de participación criminal que se da por mandato, asociación, consejo, orden no vinculante o coacción superable, mediante la cual se hace nacer en otra persona la voluntad criminosa o se refuerza la incipiente que ya tiene” (fs. 2012).

 

Agrega que para precisar aún más la función que cumple la determinación en el siquismo del sujeto determinado, debe advertirse que no es determinador quien solamente refuerza la idea que prácticamente se anida en el interior de aquél, sólo que cualquier leve insinuación la hace aflorar y dinamizar.

 

Hace una transcripción parcial de la resolución acusatoria, acogida en el fallo del ad quem, para indicar que de tal decisión se desprende que la determinación habría sido explícita en relación con el peculado y tácita respecto de la falsedad en documento.

 

Sin embargo, como en la determinación se trata es de generar una decisión delictuosa en la persona determinada, ello no puede lograrse de manera sobreentendida, porque la acción del ejecutor debe encontrar su impulso realizador y razón de ser en la actuación del sujeto determinador.  De modo que, según lo concluye el impugnante, los doctores MONCADA MORALES y VELÁSQUEZ JARAMILLO no son los partícipes que menciona el artículo 23 del Código Penal, en relación con el delito de falsedad en documento privado, habida cuenta que ontológicamente no podían ser determinadores tácitos.

 

En relación con la determinación en el peculado acota:

 

La eficacia de la determinación se fundamenta en la susceptibilidad  del sujeto determinado, elemento que se echa de menos en este caso, porque el vicepresidente de CODESURA es un profesional joven pero con experiencia, que ha evidenciado una recia personalidad en el curso del proceso con una posición insular, radical y acusatoria.

 

Es evidente que si la determinación no puede ser implícita, entonces MONCADA MORALES y VELÁSQUEZ JARAMILLO no podían ser determinadores respecto de dineros con los que no tuvieron el más mínimo contacto y en las apropiaciones que favorecieron a otras personas, pues el primero fue beneficiado con nueve (9) cheques por valor de $ 2.649.924.oo (participación mínima y poco significativa) y el segundo no tuvo ningún beneficio personal.  Uno y otro, además, no eran directivos de CODESURA ni orientadores ni líderes del Nuevo Conservatismo, como para pregonar que podían tener ascendiente en la persona de Díez Aranzazu.

 

Solicita entonces casar la sentencia impugnada y, de consiguiente, emitir el fallo absolutorio correspondiente.

 

3. Error de hecho por falso juicio de identidad.  Aquí, en relación con ambos defendidos, el abogado comienza por invocar el texto del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, para indicar que la valoración probatoria debió sujetarse a las reglas previstas en dicha disposición.  Pero a continuación distingue del siguiente modo:

 

En relación con GERARDO HUMBERTO MONCADA MORALES, la prueba testimonial y documental recogida sugiere que éste insinuó la reclamación rápida del auxilio y la manera de destinar una parte de él.  Sin embargo, nada claro existe porque la testigo Teresita Aliria Medina Herrera, persona encargada de elaborar los cheques que firmaba Díez Aranzazu, menciona por sus nombres y apellidos a quienes señalaban los conceptos de los gastos, pero dentro de ellos no menciona al doctor Moncada Morales.

 

Es decir, con base en una prueba exigua y equívoca que apenas sugería la participación de Moncada Morales en algunas apropiaciones, el Tribunal le imputó una participación a título de determinador en la apropiación de una suma sensiblemente aproximada a los quince millones.  Es decir, la judicatura se ha aprovechado de una prueba precaria para hacer una incriminación global, amplificando de tal manera los efectos de dicha prueba.

 

Por tal camino, aduce el actor, no solo se ha tergiversado la prueba sino que se desbordó el principio de responsabilidad personal que preside el derecho penal.

 

En relación con LUIS GUILLERMO VELÁSQUEZ JARAMILLO, se ha dicho que desde su oficina se llamaba a la del presidente Luis Fernando Ramírez Bernal para urgir el reclamo del auxilio, según se desprende de una cinta magnetofónica, pero, observa el censor, una cosa es que las llamadas se hubieran producido desde la oficina del procesado y otra diferente que él las hiciera o, al menos, se llamara a instancias suyas.

 

Por otra parte, bien distinto es que varias personas eventualmente estén interesados en el auxilio, a que quisieran apropiárselo todo para sí.  Además, al procesado se le han achacado unas falsedades en documentos privados como consecuencia del peculado, cuando él no tenía porqué ni para qué explicar unas erogaciones que nunca hizo.

 

De este modo, siendo deficiente y precaria la prueba de la determinación en el peculado se ha trasladado al delito de falsedad documental privada, sin que él hubiera instigado la elaboración de los documentos falsos.

 

Concluye que no sólo se han distorsionado las pruebas recogidas, sino que se les ha otorgado una capacidad demostrativa que no tienen, con violación del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal.

 

En cuanto a ambos procesados, supuesta la prosperidad del cargo, el demandante solicita casar la sentencia impugnada y proferir el fallo que deba reemplazarla.

 

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

 

El Procurador Tercero Delegado en lo Penal no está de acuerdo con la casación del fallo impugnado, conclusión que soporta en las siguientes respuestas a cada una de las demandas:

 

1. DEMANDA EN NOMBRE DE OSCAR JAIRO OROZCO MONTOYA

 

En cuanto al primer cargo, atinente a la nulidad por error en la denominación jurídica en la calificación del delito de peculado por apropiación extensivo, expone el Procurador Delegado que el presidente de la corporación CODESURA era el doctor Luis Fernando Ramírez Bernal, quien había presentado renuncia al cargo desde el mes de junio de 1988 y no volvió a ejercer las funciones propias del mismo, razón por la cual el señor Juan Rafael Díez Aranzazu, quien era el vicepresidente registrado, asumió las funciones conforme con los estatutos.

 

Cuando el Concejo de Medellín concedió el auxilio monetario a la corporación, ya había transcurrido un tiempo prudencial para que se produjera formalmente el reemplazo del presidente bien por la junta directiva ora por la asamblea general, mas como no se hizo, el vicepresidente asumió las facultades del presidente, mientras se designaba el sustituto.

 

El señor Díez Aranzazu, en obediencia a sus jefes políticos, reclamó el auxilio con la autorización del Contralor Municipal, a quien elevó consulta en ese sentido, abrió la cuenta corriente y giró cheques en blanco que fueron llenados según las indicaciones impartidas por los procesados condenados como determinadores.  El hecho de que el presidente encargado haya infringido reglas y disposiciones en su actuar, no desvirtúa la tipificación del delito de peculado por apropiación extensivo.

 

Agrega que no tiene razón el demandante cuando observa que Juan Rafael Díez Aranzazu tenía sólo una relación fortuita u ocasional con los bienes, pues como vicepresidente cubría las faltas absolutas, temporales o accidentales del presidente, con todas las facultades inherentes a tal dignidad.  Mas, si en gracia de discusión no se aceptare la demostración de la custodia y administración del auxilio en cabeza de aquél, debe tenerse en cuenta que existe otra teoría sobre la disponibilidad jurídica aupada por parte de la doctrina nacional y de alguna jurisprudencia de la Corte, según la cual es suficiente la disponibilidad material que se ejerza sobre los bienes apropiados.

 

De este modo, no existiría un error en la denominación jurídica de la infracción, sino que los juzgadores acogieron una tesis amplia respaldada en la jurisprudencia y en la doctrina, con fundamento en las pruebas debidamente aportadas al proceso, con lo cual el tema es de interpretación y criterio jurídico.

 

En relación con el segundo reparo, expuesto como de indeterminación de los cargos por los delitos de falsedad en documento privado, el Procurador expone que en cada uno de los casos la dinámica era igual, se crearon las facturas para justificar los gastos y se consignaron datos falsos.  Significa entonces que no alteró la materialidad de los documentos, sino la veracidad de su contenido.

 

En la descripción de los hechos imputados se dijo en qué consistía la falsedad, además con facilidad se entiende que se refería a la modalidad ideológica, y si bien se citó el artículo 221 del Código Penal que no distingue el tipo de falsedad, ello por sí solo no hace anfibológico el cargo considerado por la Fiscalía, “dado que la expresión de las conductas realizadas no deja duda acerca de la naturaleza del delito fundante de la acusación” (fs. 51).  Si bien existen diferencias entre los dos tipos de falsedad y generan consecuencias distintas, a los procesados se le imputó la creación de documentos falsos para justificar unos pagos de dinero provenientes del auxilio, sin manipular la materialidad, lo cual constituye claramente una falsificación ideológica en documento privado.

 

Ahora bien, la actividad probatoria que se ejerció para constatar la veracidad del contenido de los documentos entregados, consistió en recibir declaración a las personas que aparecían como beneficiarias de algunos pagos, y se estableció que los datos consignados no eran ciertos, para con base en ello imputar la falsedad en documento privado, en la modalidad ideológica, “pues los recibos de pago y los comprobantes de egreso fueron elaborados por quien debía hacerlos, si bien los datos consignados no correspondían a la verdad…” (fs. 52).

 

1. A FAVOR DE JUAN RAFAEL DÍEZ ARANZAZU

 

El primer cargo, relativo a una nulidad por falta de competencia del funcionario instructor y la violación del principio de la doble instancia, el Procurador escribe que el desplazamiento de los fiscales delegados ante al Tribunal a los delegados ante circuito está previsto en el numeral 3° del artículo 125 del C. de P. P., mediante una resolución motivada.  En este caso se justificaba por la complejidad y delicadeza de los hechos que se investigaban y la posibilidad de todo tipo de presiones sobre el funcionario judicial.

 

Si bien las resoluciones del jefe de la Unidad ante Tribunal no fueron incorporadas al proceso, ellas forman parte del archivo de la Unidad, prueba es que la actora las cita extensamente, y las mismas se dieron a conocer por medio de la constancia que se dejó en el expediente.  Por otra parte, la resolución no es un acto judicial sino administrativo, que como tal no tiene que ser incorporado necesariamente a la actuación.

 

En cuanto al principio de la doble instancia, apunta que la figura del desplazamiento, en sí misma considerada, no significa variación de la competencia en la instrucción del proceso, pues, de hecho, la ley procesal no regula las competencias de la Fiscalía General de la Nación, en la medida en que a todos sus funcionarios judiciales se les atribuyó la misma facultad, quedando para las normas de regulación interna la distribución de las funciones respectivas.

 

En este sentido, lo lógico hubiera sido que el legislador no previera la posibilidad de interponer recursos de apelación contra las providencias dictadas por cualquier fiscal, en tanto ellas se adoptan en ejercicio de la facultad que la Constitución política le otorga, in genere, a la institución.

 

Las normas del Código de Procedimiento Penal que regulan la distribución del trabajo en la Fiscalía, no son normas de competencia, porque tendría que concluirse entonces que no existe fiscal para resolver los recursos de apelación en caso de desplazamiento, pues si no existe tal facultad específicamente asignada, tampoco podría crearse por voluntad de los sujetos procesales o de los funcionarios encargados de la conducción del proceso.

 

Por otra parte, como el desplazamiento no varía la competencia general del ente acusador, habrá que entender que el fiscal que desplaza asume la función constitucional como funcionario de primera instancia, y el control de las decisiones en segunda instancia le corresponde a la unidad de fiscalía que dentro del esquema institucional revisa al desplazado.  Le parece que el sistema no es racional.

 

Con todo, el Procurador opina que no se ha quebrantado el principio de la doble instancia, porque fue interpuesto el recurso de apelación y además resuelto por el superior de quien había emitido la providencia.  La garantía constitucional se consagró para las sentencias, aunque legalmente se ha extendido por tradición a otro tipo de decisiones, pero la exigencia del conocimiento por el superior jerárquico sólo se predica de la última decisión del proceso.

 

Aunque en opinión del Ministerio Público no se ha vulnerado el principio de la doble instancia y se respetaron las garantías fundamentales de los procesados, no deja de reconocer que estas dificultades y otras más que se presentan en la dinámica de la Fiscalía General de la Nación, restan seguridad jurídica a los administrados y ponen en peligro las garantías constitucionales.

 

En cuanto al segundo cargo, expuesto como violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal, el Procurador señala que carece de técnica porque desde el comienzo discute la actora la valoración fáctica y probatoria realizada en la sentencia, actitud que desnaturaliza el sentido del ataque.

 

A pesar de la falencia, el Delegado sostiene que no tiene razón la demandante, por cuanto de las pruebas aportadas al proceso se puede colegir que el sindicado Díez Aranzazu tenía la custodia y administración de los bienes de la corporación, concretamente del dinero recibido a título de auxilio.

 

El caso que la impugnante cita para comparación, dice el Procurador, no ofrece la misma situación fáctica, porque en él el acusado desempeñaba el cargo de secretario y no de vicepresidente.

 

En relación con el tercer cargo, presentado como violación indirecta por error de derecho en la apreciación de determinadas pruebas, el Ministerio Público sostiene que el Tribunal Superior en su sentencia analizó todo el contenido de las pruebas y, con fundamento en su valoración e interpretación, determinó que Díez sí tenía la custodia sobre los bienes de la corporación, cuestión que vuelve a debatir la censora.

 

La impugnante ofrece su propia visión de los hechos e interpreta las pruebas en beneficio de los intereses que defiende, y de las cuales es imposible concluir que el acusado debe ser absuelto.

 

III.  EN REPRESENTACIÓN DE GERARDO HUMBERTO MONCADA MORALES Y LUIS GUILLERMO VELÁSQUEZ JARAMILLO

 

Sobre el primer cargo, el Procurador remite a la sugerencia que se hizo en el estudio de la demanda en favor de Oscar Jairo Orozco Montoya, pues le parece que fue formulado en los mismos términos.

 

En cuanto al segundo cargo, que se refiere a la interpretación errónea del artículo 23 del Código Penal, podría entenderse que se trata de una violación directa de la ley sustancial, pero la confusa formulación y fundamentación del ataque apunta a desvirtuar la calidad de determinadores que se señaló en la sentencia con base en las pruebas aportadas al proceso.

 

Aduce el Procurador Delegado que “los argumentos del Tribunal señalan que el autor material y los determinadores pertenecían al mismo movimiento político y podía considerarse a los últimos como jefes políticos y dirigentes del movimiento, de manera que tenían influencia directa sobre Díez a efectos de determinarlo para que reclamara el auxilio, abriera la cuenta corriente, girara los cheques y dispusiera de ese dinero en su favor, así como para que elaborara los documentos con los que respaldaría los gastos, documentos que resultaron falsos y que fueron presentados ante la Contraloría en el desarrollo del juicio fiscal que se adelantó” (fs. 63).

 

Aunque en la demanda se dice que Díez Aranzazu no era un sujeto fácilmente determinable por su personalidad, el Procurador recuerda que siendo profesional estaba sujeto a las reglas de un partido político, en cuyo nombre desempeñaba un cargo en el Concejo de Medellín, directivo de CODESURA, secretario de otra corporación similar y seguidor del movimiento político en el cual debía obediencia y lealtad a sus dirigentes.

 

En cuanto a la mínima participación que se alega por el libelista, con base en los beneficios personales obtenidos por los procesados, el Procurador advierte que en este caso se juzgaba un único delito de peculado, cometido por un autor material y varios determinadores.

 

Siendo que los procesados eran miembros y dirigentes del movimiento Nuevo Conservatismo, además candidatos a las corporaciones de elección popular y jefes políticos de Díez, en tal calidad ejercieron actos de determinación, razón por la cual el artículo 23 del Código Penal fue interpretado y aplicado correctamente en la sentencia.

 

En relación con el tercer cargo de la demanda presentada a nombre de Gerardo Humberto Moncada Morales, como error de hecho por falso juicio de identidad, el Ministerio Público advierte que lejos está la distorsión del testimonio de Teresita Medina Herrera, pues en su texto se lee inequívocamente, como manifestación repetida de la testigo, que Moncada era una de las personas que ordenaba la elaboración de cheques.

 

El demandante se equivoca cuando circunscribe la crítica a las pequeñas cantidades del auxilio que beneficiaron a Moncada Morales, porque el juicio se refiere a todos los actos que ejecutaron para lograr el ingreso del dinero, la apertura de la cuenta corriente, la disposición del auxilio recibido, además de la elaboración de facturas, cuentas de cobro y comprobantes de egresos para justificar los gastos y los cheques librados.  Concluye que no hubo tergiversación de las pruebas.

 

El tercer cargo relacionado en la demanda a nombre de Luis Guillermo Velásquez Jaramillo, también como falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, el Ministerio Público argumenta que los juzgadores manejaron una serie de indicios que permitieron inferir su responsabilidad en los delitos.  Así, las oficinas de CODESURA funcionaban en la oficina profesional de abogado de aquél; desde dicho lugar se hicieron llamadas al presidente de la corporación para pedirle el cobro del auxilio; fue candidato al Senado y parte del dinero se utilizó para sufragar los gastos de su campaña.

 

Por último, las declaraciones de Teresita Medina Herrera, secretaria de Velásquez Jaramillo, lo señalan como una de las personas que ordenaba el giro, el monto y el beneficiario de algunos títulos valores.

 

No detecta el Procurador errores en la apreciación de la prueba.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

A partir de un examen preliminar y conjunto de las demandas, es fácil identificar seis (6) temas que ellas proponen en sus textos, a saber:  nulidad por error en la denominación jurídica de la apropiación del auxilio; nulidad por anfibología en la formulación del cargo por falsedad en documento privado; nulidad por violación de los principios de juez natural y doble instancia; violación directa por aplicación indebida del artículo 138, numeral 1° del Código Penal; interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 23 del mismo ordenamiento; y errores de hecho y de derecho en la valoración de las pruebas.  Sin embargo, como quiera que la consumación del fenómeno de la prescripción de la acción penal impediría el curso normal del ejercicio de la acción penal, se responderá en primer lugar la propuesta que en ese sentido hizo uno de los defensores en memorial posterior, para acometer después el estudio de los cargos que no resulten afectados, sin  perjuicio de la prelación que merece el tratamiento de los atinentes a la nulidad.

 

Se verá:

 

1. Prescripción de la acción penal.  En vista de que el delito de falsedad en documento privado tiene dispuesta una sanción de uno (1) a seis (6) años de prisión, según lo prevé del artículo 221 del Código Penal, el término de prescripción de la acción equivale al máximo de dicha pena (art. 80 idem).  Mas, dado que dicho lapso se interrumpió con la ejecutoria de la resolución de acusación (1° de marzo de 1995), a partir de este momento empezaría a correr de nuevo un término igual a la mitad del inicial, que en todo caso no podrá ser inferior a cinco (5) años (art. 84 ibidem).

 

Pues bien, establecido el 1° de marzo de 1995 como fecha de ejecutoria de la resolución acusatoria, significa que el fenómeno de la prescripción se consumó el pasado 2 de marzo del año 2000.  Así se declarará en esta decisión y, en consecuencia, se ordenará la cesación de procedimiento por los delitos de falsedad privada deducidos.

 

No ocurre igual con el delito de peculado por apropiación, en la modalidad extensiva, pues, de acuerdo con los artículos 133 y 138 del Código Penal (antes de la reforma de la ley 190 de 1995), se contempla para él una pena máxima de quince (15) años y, en vista de la interrupción, comenzaría a correr un nuevo término de siete (7) años y seis (6) meses, a partir del 2 de marzo de 1995.

 

Estima el defensor del procesado OSCAR JAIRO OROZCO MONTOYA que debe tenerse en cuenta la diminuente de pena por reintegro, que en este caso reduciría el nuevo término de 7 años y 6 meses a la mitad, conforme con el artículo 139, inciso 2° del Código Penal, pero sin que pueda ser inferior a cinco (5) años.  Es decir, al igual que en la falsedad, según la tesis del defensor, también estaría prescrita la acción penal por el hecho punible de peculado.

 

Para la determinación del término de prescripción de la acción penal, es cierto, han de computarse “las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes” (art. 80 C. P.).  La misma expresión “concurrentes” que usa el texto legal, indica que debe tratarse de factores contingentes de comportamiento coetáneos a la realización del hecho punible, no de conductas posteriores a la consumación del mismo, que de pronto puedan llegar a amainar la cantidad de pena, sencillamente porque las últimas se identifican como simples reductoras del monto de la sanción, al paso que los primeros son verdaderos elementos accidentales que están dentro de la estructura del delito.

 

En fin, las circunstancias (atenuantes o agravantes) son ingredientes accidentales, que como tales no pueden ser fundantes o cofundantes del injusto ni de la responsabilidad del sujeto, pero que de todas maneras pertenecen a la estructura del hecho punible.

 

Como la atemperante punitiva consagrada en el artículo 139 del Código Penal tiene similar naturaleza jurídica a la regulada en el artículo 374 del mismo estatuto, en relación con ella son procedentes las reflexiones que hizo la Corte sobre la segunda, según sentencia de casación fechada el 23 de noviembre de 1998, con ponencia del magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll, en los siguientes términos:

 

“Es un mecanismo de reducción de pena, no una atenuante de responsabilidad.  La rebaja en ella establecida no se deriva de una circunstancia concomitante al hecho punible, que pueda incidir en la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, o en los grados o formas de participación, sino de una actitud posdelictual del imputado, de carácter procesal, que para nada varía el juicio de responsabilidad penal, y que como tal sólo puede afectar la pena una vez ha sido individualizada.

 

“Siendo ello así, la disminución punitiva allí prevista debe entenderse referida a la dosificación judicial, no a los límites establecidos en cada uno de los tipos penales que conforman el capítulo de los delitos contra el patrimonio económico, como pareciera insinuarlo la redacción del precepto…”

 

Así entonces, como no está prescrita la acción penal en relación con el delito de peculado, se examinarán los cargos dirigidos a dicho injusto y se dejarán de lado los referentes al ilícito de falsedad, por cuanto en este caso se impone preeminentemente la cesación de procedimiento por prescripción.

 

2. Nulidad por error en la denominación jurídica de la  apropiación de los dineros del auxilio (peculado en lugar de hurto).  Los recurrentes sostienen, en primer lugar, que en el delito de peculado por extensión, al igual que en las demás modalidades, es preciso que el agente administre o tenga bajo su custodia los bienes distraídos, por razón de sus funciones.

 

Con todo, conviene reparar que dicha expresión (por razón de sus funciones), utilizada explícitamente en la redacción de los tipos de peculado por apropiación, por uso, por aplicación oficial diferente y culposo (arts. 133, 134, 136 y 138), no aparece en los de peculado por error ajeno y por extensión (idem, arts. 135 y 138).

 

Pues bien, la razón es obvia, la configuración de los bienes jurídicos está llena de razones político-criminales, válidas para hacer cualquier interpretación de las normas, pero el ámbito de protección y de prohibición de los tipos delimita el contenido legal de aquellos intereses que de otra manera se podrían extender hasta el capricho.  Así, aunque el delito de peculado genéricamente es un atentado contra la administración pública, según lo dispone el título III del Código Penal, en procura de su correcto funcionamiento, por la regulación del hecho punible en un capítulo separado (primero), es preciso matizar el juicio para declarar que con tal prohibición se protege específicamente el interés patrimonial del Estado.

 

Y se habla de interés patrimonial, como expresión más amplia que la de patrimonio estatal, porque basta recorrer las descripciones legales del estatuto penal colombiano, para ver de comprobar que allí también se tutelan bienes de particulares o de entidades privadas, cuando se hallen afectados por un acto de autoridad oficial (los que son materia de un delito y se recuperan), o cuando dichos bienes tienen una finalidad eminentemente pública (fondos de juntas de acción comunal o auxilios oficiales).

 

Recuérdese que los auxilios antes podían ser recibidos por personas naturales o jurídicas, en razón de ello la norma del artículo 138 señala como sujeto activo del delito al “particular” y las conductas de apropiación, uso indebido o de abandono pueden recaer sobre bienes que se administren o custodien y que alternativamente pertenezcan a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte, o a instituciones de utilidad común dedicadas a la educación o a la beneficencia o a juntas de acción comunal o de defensa civil, o recibidos a título de auxilio o aporte de aquél.

 

Es que en el caso examinado no se investigó un atentado contra el patrimonio de CODESURA, sino la distracción de un auxilio de origen estatal, precisamente por miembros de esa corporación de derecho privado “sin ánimo de lucro individual”, y por ello no sería tan relevante que existiera una fuerte vinculación entre las funciones del vicepresidente Juan Rafael Díez Aranzazu y los dineros públicos recibidos (C. 1, fs. 203).

 

Sin embargo, como el auxilio estatal fue otorgado en razón del concepto de organización jurídica que aparentaba la institución, bien vale la pena equilibrar la exigencia para concluir que no basta el mero contacto material del agente con los bienes desviados, sino que la disponibilidad jurídica, como elemento constitutivo del delito de peculado, se asienta en el juicio de que finalmente la recepción del auxilio por el procesado Díez Aranzazu y su manipulación antojadiza en connivencia con otros, se facilitó precisamente porque, antes de asumir por encargo la presidencia, él era el vicepresidente de la corporación y no un extraño a la misma.  De esta manera, se entiende que, en el caso de peculado por extensión relacionado con auxilios o aportes del Estado a entidades de servicio comunitario, la protección penal se orienta fundamentalmente a mantener la finalidad pública otorgada a los bienes desde su origen, aunque cuenta también el probo desempeño de sus administradores o custodios legalmente constituidos.

 

Por lo demás, en la amplia regulación del artículo 24 de los estatutos de CODESURA, se autoriza al vicepresidente para “asumir la presidencia de la junta directiva o de la asamblea general, en reemplazo del presidente, en los casos de faltas accidentales, temporales y absolutas…” (C. 1, fs. 209), con miras a evitar paralizaciones en el ejercicio de la institución.  También es importante señalar que tal asunción de la presidencia, por parte del vicepresidente, no se produjo caprichosamente en una suerte de golpe de mano al titular, sino que ella estuvo fundada en el hecho de que el doctor Luis Fernando Ramírez Bernal había presentado renuncia al cargo desde el mes de junio de 1988 y, aunque no se le había aceptado formalmente, de manera actualizada y expresamente se negó a recibir el auxilio, que era una función propia de la presidencia.

 

Ahora bien, las irregularidades toleradas en la apertura de la cuenta corriente en el banco Colpatria, así como en la inscripción de firmas y  el giro individual de los cheques (sin contar con la tesorera), no son elementos para cuestionar la constitución de la investidura, sino que fueron desvíos del presidente encargado (no del vicepresidente), ya en el ejercicio de la función que legalmente había asumido antes, que como tales no lo convierten en usurpador del cargo sino en un abusario de sus facultades.  Y el abuso de las funciones, se ha dicho insistentemente por la jurisprudencia y la doctrina, es un ingrediente explícito o implícito de la mayor parte de los delitos contra la administración pública, no una circunstancia dirimente de la tipicidad del peculado, como paradójicamente lo quieren hacer aparecer los demandantes.

 

Insistir en que la renuncia del presidente titular no había sido aceptada, ni el señor Díez Aranzazu había sido nombrado en su reemplazo, sería desconocer el carácter facilitador y dinámico que representa la figura administrativa del vicepresidente, concebida para procurar el reemplazo rápido del presidente, en situación provisional sin engorrosos trámites, obviamente sujeto a la realidad y no al pretexto de una falta absoluta, temporal o accidental.  Además, recuérdese que el procesado en este caso actuó en calidad de presidente encargado y no como vicepresidente.

 

No ha lugar a la pretensión.

 

2. Nulidad por violación de los principios de juez natural y doble instancia.  La defensora de Juan Rafael Díez Aranzazu reconoce la norma del desplazamiento en la operación de la Fiscalía General de la Nación, pero aduce que en este caso hubo irregularidades sustanciales tanto en la primera como en la segunda instancia.

 

Explica, como primera falencia, que si bien el artículo 125, numeral 3° del Código de Procedimiento Penal faculta a los Fiscales Delegados ante el Tribunal de Distrito para desplazar a los Fiscales Delegados ante Circuito, competentes por naturaleza para conocer los hechos investigados, de todas maneras las resoluciones 018 y 020 del 12 de noviembre de 1992 que así lo concretaron no quedaron incorporadas en el proceso para garantizar el debido proceso, la publicidad de las actuaciones judiciales y la lealtad a las partes.

 

Pues bien, las resoluciones de desplazamiento que expide la Fiscalía tienen carácter administrativo, en la medida en que conciernen a una distribución del trabajo de cara a la estructura unificada y piramidal de la institución.  Aunque lo ideal sería que dichas decisiones aparecieran por su texto en el proceso, lo cierto es que nada se hizo a espaldas de los sujetos procesales, ni en detrimento de la publicidad del acto, porque en el expediente quedó oportunamente constancia de la existencia de las mismas y del cambio legal de instructor, razón por la cual resultaba fácil verificar su contenido integral en los archivos de la Coordinación de la Unidad de Fiscalía ante los Tribunales de Medellín y Antioquia (C. 1, fs. 290 y 291).

 

En relación con el principio de la doble instancia, como segunda objeción, conviene recordar que dicho postulado constitucionalmente se ha establecido para la sentencia, y legalmente, por norma rectora, se ha extendido al curso del proceso y en general a la providencias interlocutorias (Const. Pol., art. 31 y C. P. P., art. 16).  Para la función jurisdiccional de la Fiscalía General de la Nación, en particular, obliga por ministerio del artículo 27 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

 

Ahora bien, también es cierto que los recursos de apelación y de hecho son medios de impugnación que por su naturaleza exigen la intervención de un superior funcional, no simplemente jerárquico, máxime cuando se trata de la Fiscalía General de la Nacional, órgano cuya estructura administrativa es marcadamente vertical y unificada, hasta el punto que, conforme con el artículo 249 de la Constitución Política, dicha institución la integran el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley.

 

Ningún fiscal delegado es superior jerárquico de otro fiscal delegado, cualquiera sea su categoría, pues los únicos superiores jerárquicos en la institución son el Fiscal General y los Directores de Fiscalía en sus respectivos niveles, conforme con el texto constitucional citado y los Decretos 2699 de 1999 y 261 de 2000 (orgánicos de la Fiscalía).  En cambio, los Fiscales Delegados ante la Corte sí son superiores funcionales de los Fiscales Delegados ante los Tribunales de Distrito, y éstos a su vez lo son de los Fiscales Delegados ante Jueces de Circuito y Municipales (C. P. P., arts. 123-2 y 125-2).

 

Por otra parte, los fiscales ante la Corte o ante el Tribunal son superiores funcionales en la medida en que la ley les ha asignado expresamente el papel de funcionarios de segunda instancia, a través del cometido de resolver los recursos de apelación y de hecho.  Y la función de grado se establece no sólo en virtud del funcionario que haya actuado en primera instancia, sino también de la naturaleza de la decisión adoptada por éste, que debe corresponder a las reglas de competencia objetiva establecidas por referencia a los tribunales y juzgados que hacen el juicio y no directamente a los fiscales delegados que despliegan la instrucción.

 

Por ello se dice claramente, por ejemplo, que a los fiscales delegados ante los tribunales superiores de distrito les corresponde “investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, los delitos cuyo juzgamiento esté atribuido en primera instancia al Tribunal Superior de Distrito (art. 125-1); o que “corresponde a los fiscales delegados ante los jueces de circuito, municipales y promiscuos: investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, los delitos cuyo juzgamiento esté atribuido en primera instancia a los jueces del circuito y municipales”.

 

Así entonces, en materia de competencia de la Fiscalía, es necesario remontarse a la competencia de los juzgados y tribunales de distrito (arts. 70, 72 y 73), para determinar que si el asunto instruido y calificado corresponde en su juzgamiento a un juez de circuito, aunque la decisión la haya tomado un fiscal delegado ante Tribunal por desplazamiento, la segunda instancia le corresponde a otro fiscal del mismo nivel, porque la competencia objetiva no se desplaza.

 

Por eso se habla de superior funcional y no tanto jerárquico, porque la decisión revisada corresponde al ejercicio de una función de primera instancia correspondiente al juzgamiento de los jueces de circuito.

 

Aunque el fiscal séptimo de la Unidad ante los Tribunales de Medellín y Antioquia, pertenece a la misma Unidad  y ordinariamente se desempeña en el mismo nivel de la fiscal sexta que proveyó en primera instancia, lo cierto es que estaba a salvo la imparcialidad para resolver el asunto en segunda instancia, porque el revisor no había conocido el caso concreto en primera instancia, pues, de acuerdo con la ley, el funcionamiento por unidades de fiscalía no significa que las investigaciones y decisiones sean colegiadas sino que tienen carácter unipersonal.

 

El tema en cuestión fue definido por la Corte en sentencia de casación del 5 de mayo de 1998, con ponencia del magistrado Fernando Arboleda Ripoll (radicado 10.365), ratificada en el fallo de casación del 25 de noviembre de 1999, cuya ponencia hizo el magistrado Edgar Lombana Trujillo (radicado 15.548).

 

Se dijo en la primera providencia lo siguiente:

 

    “El artículo 125.3 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 19 de la ley 81 de 1993, confiere a los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial la facultad de desplazar a los Fiscales Delegados ante los Juzgados del respectivo Distrito, en la investigación, calificación y acusación de los asuntos a su cargo, previa resolución motivada que así lo ordene. Igual atribución se concede al Fiscal General de la Nación y a los Fiscales Delegados ante la Corte y el Tribunal Nacional (arts.121.2, 123.3, 124.5).

 

    “Cuando el ente acusador hace uso de esta opción, no se presenta, como equivocadamente lo plantea el censor, alteración de la competencia funcional; el desplazamiento en estos casos es del funcionario, no de sus funciones, y por ello, quien asume el conocimiento de la investigación debe hacerlo con respeto del marco de competencia propio del Fiscal desplazado.        

 

    “Es por esto que la función acusatoria, de llegar a materializarse, debe cumplirse ante el Juez del Fiscal que ha sido objeto de remoción, siendo este funcionario, y no el Juez ante el cual cumple ordinariamente funciones el Fiscal que hace el desplazamiento, el llamado a conocer de la etapa del juicio.

 

    “De no ser así, habría que aceptar que a través de una resolución administrativa del Fiscal General, o de sus Fiscales Delegados ante los Tribunales, se puede modificar el sistema de competencia legalmente establecido, lo cual resulta jurídicamente insostenible, en cuanto implicaría el desconocimiento de la normatividad legal reguladora de la materia y, por contera, de la garantía constitucional del juez natural, sin contar, además, la usurpación que de la función legislativa por parte del Fiscal ello comportaría.

 

    “En este orden de ideas, se tiene que la segunda instancia no puede resultar afectada por el simple acto de reasignación del caso a un Fiscal Delegado de mayor nivel o jerarquía que el habitualmente de conocimiento, siendo, por tanto, ante el funcionario que debería conocer de la impugnación si el desplazamiento no se hubiera presentado, ante quien debe surtirse el recurso. Propuesta en sentido distinto no es posible en el régimen vigente y ha de tenerse como de lege ferenda.   

 

    “Se exceptúa la hipótesis de desplazamiento por parte del Fiscal General de la Nación, en cuanto que sus decisiones no admiten recurso distinto del de reposición (art.121.2, modificado por el 17 de la ley 81 de 1993), lo cual resulta explicable si se da en considerar que es el representante y director supremo del ente acusador, razón por la cual los Fiscales ante la Corte, los Tribunales y los Juzgados, son sus Delegados; luego mal podrían éstos entrar a revisar la legalidad de sus providencias, en una manifiesta inversión de la operancia del recurso de alzada”.

 

Tampoco fructifican las objeciones.

 

3. Violación directa por aplicación indebida del artículo 138, numeral 1° del Código Penal.  Este reparo lo hace únicamente la defensora del procesado Juan Rafael Díez Aranzazu, con fundamento en que su defendido no tenía la “administración y custodia de los bienes”, porque él ejercía las funciones de vicepresidente de CODESURA y usurpó las facultades del presidente Luis Fernando Ramírez Bernal y de la tesorera Martha Arango de Botero.

 

La primera inconsistencia del cargo se ve en la escogencia de la modalidad en la violación de la ley sustancial, pues, a pesar de que la censora invoca la vía directa, contradictoriamente se ocupa de cuestionar hechos y pruebas para afirmar que el procesado actuó como un usurpador de las funciones de otros, cuando el Tribunal declaró que aquél había asumido regularmente la dignidad de presidente encargado de la corporación.

 

Ahora bien, no se trata de señalarle a los impugnantes que los juicios fácticos o probatorios de la sentencia impugnada sean incuestionables, sino que deben hacerlo por la vía que lógicamente corresponde, pues la transgresión directa se ha reservado para discusiones estrictamente jurídicas sobre errores en la selección del precepto o en la relevancia jurídica de los hechos (aplicación indebida), o en el sentido de la norma correctamente elegida (interpretación errónea), o por exclusión evidente de un precepto legal acorde con el caso (falta de aplicación), lo cual supone que se aceptan los supuestos de hecho y las pruebas que los respaldan.

 

Por otra parte, aunque la demandante sólo se ocupa de negar el papel de administrador o custodio de los bienes que se le atribuye al acusado, lo cierto es que todo el tema de la relación funcional o de disponibilidad jurídica ya fue argumentado en el primer capítulo de estas consideraciones, aunque allí había sido planteado correctamente por la vía de la nulidad, pues entonces se postulaba el traslado de la imputación de peculado a la de hurto, y ahora, en cambio, se pretende la ausencia de adecuación típica del comportamiento.

 

4. Interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 23 del Código Penal.  Es el planteamiento que hace el defensor de los procesados Gerardo Humberto Moncada Morales y Luis Guillermo Velásquez Jaramillo, apoyado en que sólo puede ser determinador el individuo que hace nacer en otro la idea criminal, o refuerza alguna que apenas es incipiente; además, porque en relación con los delitos de falsedad en documento privado se perfilaría una determinación tácita, concepto completamente ajeno al sentido natural y obvio del vocablo determinar, que comporta un impulso comportamental abierto y no soterrado.  Por otra parte, la recia personalidad de Juan Rafael Díez Aranzazu, adobada por su experiencia profesional, no lo hacía susceptible de tal manipulación.

 

Es imperativo volver sobre la observación de que la violación directa, en ese preciso nivel, no admite discusiones fácticas sobre la recia personalidad del determinado, su experiencia profesional, la posición radical de acusación asumida en el curso del proceso, o el papel cumplido por los procesados Moncada y Velásquez en CODESURA y respecto del auxilio, o la condición de orientadores o líderes del movimiento Nuevo Conservatismo que ostentaban los mismos, o la subordinación política que les debía Juan Rafael Díez Aranzazu, todo lo cual constituye datos que el Tribunal declaró probados satisfactoriamente y que no pueden cuestionarse por esta vía sin incurrir en contradicción insalvable.

 

Lo que sí merece una reflexión separada es el significado jurídico y gramatical de la conducta determinadora.  En efecto, “determinar a otro”, en el sentido transitivo que lo utiliza el artículo 23 del Código Penal, es hacer que alguien tome cierta decisión.  No es simplemente hacerle nacer a otro la idea criminal, sino llevarlo o ir con él a concretar esa idea en una resolución.  Esa firme intención de hacer algo con carácter delictivo, como lo sostiene la doctrina jurisprudencial y lo acepta el impugnante, puede lograrse por distintos modos de relación intersubjetiva:  el mandato, la asociación, el consejo, la orden no vinculante o la coacción superable (casación de junio 3 de 1983).

 

Así entonces, si una de las posibilidades conductuales para determinar es la asociación, entendida como concurrencia de voluntades para la realización de un fin común, no podría circunscribirse la determinación a la sola actividad unilateral de impulso del determinador para sembrar la idea criminosa en el determinado o reforzar la que apenas se asoma en él, sobre todo porque, como lo señala la jurisprudencia citada, siempre se requiere la presencia de una comunicación entre el determinador y el determinado.

 

La dogmática jurídico-penal ha reconocido unánimemente como reglas de la participación delictiva:  el principio de ejecutividad, según el cual no puede haber determinación o participación si el autor material no inicia la ejecución del delito; la comunidad de ánimo, como nexo psicológico entre los partícipes en el delito, incluido el determinador; y el principio de accesoriedad, en el sentido de que el determinador o partícipe supone la existencia del autor de un injusto culpable.  Pues bien, el funcionamiento de estos principios debe concebirse en doble vía, pues si el autor material y el injusto culpable cometido por éste marcan la existencia del determinador o del partícipe, de igual manera, ante la realidad de una cooperación criminal, los determinadores no pueden ser sólo aquéllos que hacen nacer la idea criminosa sino los que la comparten anímicamente con el autor material y la impulsan mediante manifestaciones externas de conducta, aún en el curso de la realización física de aquél, pues, al fin y al cabo, es lo que anhelan todos los copartícipes.

 

Es posible determinar a otro a realizar el hecho delictivo mediante la orden, el consejo o el imperio del temor reverencial, por repartición de tareas, conforme con las cuales el determinador planea y dispone, mientras el determinado ejecuta materialmente las conductas programadas.  Este es el determinador que el artículo 23 del Código Penal considera en el mismo nivel del autor material, no el de simple incentivador de una conducta que apenas se piensa y no se ha resuelto.

 

En este nivel de responsabilidad se ubicaron los procesados Oscar Jairo Orozco Montoya, Gerardo Humberto Moncada Morales y Luis Guillermo Velásquez Jaramillo, quienes por su mayor jerarquía política en el movimiento Nuevo Conservatismo, como candidatos de primer orden a las corporaciones públicas y por la obvia posición subalterna de Juan Rafael Díez Aranzazu, quien entonces había alcanzado el cargo de secretario del Concejo Municipal, lograron persuadirlo para que éste reclamara el auxilio, les firmara los cheques en blanco para apropiarse gradualmente de sumas y gastarlas en la campaña política y después presentara falsos documentos de soporte ante las entidades oficiales que controlaban el destino de los dineros públicos.

 

En efecto, la chequera de CODESURA fue manejada por los tres (3) dirigentes políticos que quisieron permanecer a la sombra, elemento que solamente llegaba a manos de Díez Aranzazu para que firmara el título valor en turno; los mismos disponían cuál era el gasto que debía hacerse y el determinado simplemente firmaba el respectivo cheque en blanco.

 

En razón del impedimento por prescripción, nada puede argumentarse sobre la supuesta determinación implícita en los delitos de falsedad en documento privado.

 

No es razonable la objeción.

 

5. Errores en la apreciación de las pruebas.  En esta censura coinciden las demandas presentada en favor de Juan Rafael Díez Aranzazu, Gerardo Humberto Moncada Morales y Luis Guillermo Velásquez Jaramillo, aunque con perfiles distintos, porque la defensora del primero se refiere a un supuesto error de derecho, mientras el defensor de los dos últimos alude un error de hecho por falso juicio de identidad.

 

La primera de las demandas mencionadas examina las pruebas que obran de folios 203 a 213 del cuaderno N° 1, que son los estatutos de CODESURA, a partir de las cuales infiere la demandante que JUAN RAFAEL DÍEZ ARANZAZU “no tenía el manejo del patrimonio de la corporación de derecho privado…” (C. 5, fs. 1982).  Lo primero que se advierte es que tras anunciar un error de derecho, el planteamiento sugiere uno de hecho, aunque sin explicar si tales pruebas fueron ignoradas por el Tribunal o tergiversadas en su contenido, como tampoco precisa si el pregonado error condujo a una aplicación indebida o a falta de aplicación de las normas sustanciales que cita (C. P., arts. 1°, 2°, 3°, 5°, 35, 36, y 133 a 138).

 

Sin embargo, más adelante expone que dichas pruebas no fueron consideradas “en su recto sentido”, o que no se les dio “el valor que les correspondía” con lo cual se aproxima a un reparo por lo que se conoce como error de derecho por falso juicio de convicción, prácticamente de imposible ocurrencia en nuestro sistema, en vista de que las pruebas no están sujetas a un valor predeterminado en la ley sino que son objeto de una valoración racional (sana crítica y no tarifa legal).  De todas maneras, en hipótesis podría determinarse que la apreciación probatoria de la sentencia carecía del mínimo ejercicio racional, motivo por el cual sería atacable en virtud de un error de hecho por falso raciocinio (desconocimiento de las pautas de la sana crítica).

 

Mas, no fue tal la postura de la demandante, quien simplemente discrepa de las inferencias del Tribunal, pues éste, a partir de una apreciación loable de los mismos estatutos, concluyó que Juan Rafael Díez Aranzazu sí tenía la administración y custodia de los dineros donados a CODESURA.

 

El defensor de Moncada Morales enuncia un error de hecho por falso juicio de identidad, por cuanto supuestamente se tergiversó el sentido fáctico de los medios de prueba incriminatorios.  Así, se recoge la expresión del procesado Díez Aranzazu, quien afirmó que las órdenes sobre la destinación del auxilio oficial las impartían “Humberto Moncada, Oscar Jairo y Luis Guillermo…” (fs. 456), pero a la vez se trae a colación la versión de Teresita Aliria Medina Herrera para sostener que dicha deponente, “que era la secretaria del doctor Velásquez Jaramillo y que conocía al dedillo la actividad del Nuevo Conservatismo y el desembolso de las diversas partidas del auxilio oficial, menciona con nombres y apellidos a quienes decían los conceptos de los gastos, pero dentro de ellos no señala al doctor MONCADA MORALES” (C. 5, fs. 2016).

 

Si se fuera a sostener un falso juicio de identidad  respecto del testimonio de Teresita Aliria Medina Herrera, tendría que probarse que el Tribunal le puso a decir a éste lo que no estaba en su contenido fáctico, esto es, que ella hubiese mencionado directamente al señor Moncada Morales como ordenador de gastos, mas no es tal el ejercicio que hace el demandante, sino que se ocupa de una comparación de dicho testimonio con el de Díez Aranzazu.  Por otra parte, si se diera pábulo a esa forma de mostrar los errores, tampoco el impugnante señala la trascendencia de dicha omisión de la testigo, de cara al resto de pruebas que enseña a los tres (3) candidatos a corporaciones actuando concertadamente para despilfarrar el auxilio en la campaña política, así hayan sido de distinto grado los beneficios económicos particulares.

 

Es que el cometido del demandante ha sido el de enfrentar la valoración probatoria que hizo el Tribunal, como se advierte desde que arranca las objeciones con el texto del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, pero en estos casos se echa de menos una demostración de que los juicios de valor del ad quem carecen de soportes empíricos o racionales, así al censor le parezca que los suyos se aproximan más a la verdad.  Dicha exigencia es necesaria porque las decisiones de instancia, siempre que no se muestren como absurdas, gozan de la presunción de acierto y legalidad.

 

 

El impugnante pretende cuartear por beneficios particulares lo que fue una empresa común, que arrancó desde las llamadas insistentes por cuenta de los tres (3) candidatos para que Díez Aranzazu reclamara el auxilio oficial, después dispusieron los renglones de gastos y le pidieron al presidente encargado de la corporación la firma de los cheques en blanco, así como orientaron la preparación de los documentos que después justificarían mentirosamente la destinación de los dineros.  Tampoco puede señalarse como error de hecho, en su carácter de manifiesto, la discrepancia sobre el verdadero monto de la apropiación, pues el actor pretende que de ésta no hagan parte los dos cheques por valor de $ 3.000.000.oo de pesos y $ 587.800.oo, respectivamente, girados en favor de CODEVA y el Departamento de Antioquia, respectivamente, pues lo importante desde la óptica de la tipicidad es que hubo conducta de apropiación en cuantía superior a $ 500.000.oo (según la legislación vigente al momento de los hechos), y además el Tribunal atinadamente advirtió que el primer título valor fue ordenado por Luis Guillermo Velásquez Jaramillo, con el propósito de cubrir una obligación con CODEVA de cuya existencia no se constató la más mínima huella (C. 5, fs. 1839).

 

Cuando el defensor intenta el falso juicio de identidad respecto de la situación de Luis Guillermo Velásquez Jaramillo, acude a los mismos argumentos que sólo constituyen discrepancias con la postura de valoración probatoria asumida en las instancias, pero, como lo hace ver el Procurador Delegado, no puede olvidarse que en relación con dicho procesado se construyó una serie de indicios graves y serios, porque “… en primer lugar, las oficinas de Codesura funcionaban en su oficina de trabajo como abogado; las llamadas al presidente de la corporación para el cobro del auxilio se realizaban desde su oficina; fue candidato al senado y parte del dinero se utilizó para pagar gastos de su campaña.

 

“Las declaraciones de quien elaboraba los cheques, Teresita Medina, secretaria de Velásquez, lo señalaban como una de las personas que determinaba el monto por el que se deberían girar los títulos valores y su beneficiario; su nombre aparece mencionado en más de una oportunidad y su participación en los delitos fue activa, no como pretende mostrarla el defensor; fue un determinador del comportamiento de Díez Aranzazu” (C. Corte, fs. 66).

 

Tampoco prospera la censura.

 

7. Casación de oficio por violación del principio de legalidad de la pena.  A la hora de medir la pena, el juez de primera instancia incurrió en un lamentable lapsus, pues fijó su mirada en la que prevé el inciso 1° del artículo 133 del Código Penal (prisión de 2 a 10 años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones pública de 1 a 5 años), antes de la reforma introducida por la ley 190 de 1995, cuando la adecuación típica tanto en la acusación como en el fallo se hizo por el injusto señalado en el inciso 2° del mismo precepto, en razón de la cuantía del ilícito superior a $ 500.000.oo, que apareja una pena de 4 a 15 años de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 10 años.

 

De modo que era ostensible la violación al principio de legalidad de la pena, a pesar de lo cual el Tribunal rehusó su corrección oficiosa en la segunda instancia, con fundamento en la prevalencia del postulado de la prohibición de reformatio in pejus.  Sin embargo, la Corte ha sostenido que en casos como el que hoy se examina, no existe una contradicción inevitable entre dos máximas rectoras que tienen igual rango constitucional (arts. 29 y 31), sólo que la legalidad de los delitos y las penas está dirigida primero al legislador y después al juez, pues, aquél debe regular conductas precisas y disponer sanciones de la misma índole y además limitadas cuantitativamente, mientras que el segundo no puede imputar delitos o imponer consecuencias que no estén expresamente previstas en la ley; al paso que la prohibición de reformatio in pejus sólo está dirigida de una vez al juez de segunda instancia, en el sentido de que no podrá agravar la pena impuesta, cuando únicamente el procesado haya apelado el fallo condenatorio u otra parte con interés lo haya hecho a favor del mismo.

 

En razón de la distinción entre legislación y jurisdicción, entre producción y aplicación del derecho, según la cual los jueces están sometidos al imperio de la ley, ha dicho la Corte que la prohibición de empeoramiento supone lógicamente que el juzgador ha partido de los límites legales de la pena, no de una sanción que a él se le antoja o que inventa en medio de la confusión dentro de un acto de sustitución arbitraria del legislador.

 

En mérito de tal lógica, el ordenamiento jurídico penal regula las penas a partir de un mínimo y hasta un máximo, como señal inequívoca de que al procesado declarado responsable no se le puede imponer una pena más allá del límite superior, pero tampoco menos del tope inferior de lo que legalmente merece, pues en ambas fronteras se refleja el interés dialéctico, de orden político criminal, de contener el poder punitivo del Estado como protección al individuo perseguido penalmente, pero igualmente el de no defraudar a la sociedad con penas arbitrariamente degradadas del margen inferior impuesto por la ley.  Por ello, cuando el juez de instancia, sin justificación alguna, desconoce dichos límites, en este caso el mínimo, el superior funcional simplemente procede a corregir una manifiesta ilegalidad, sin que para ese momento preciso constituya obstáculo el principio de prohibición de reformatio in pejus, pues éste entraría en juego después de decantado su presupuesto lógico.

 

Lo prohibido en el artículo 31 de la Constitución Política es que el funcionario de segunda instancia, a partir de un señalamiento de error del a quo en la cuantificación de factores de agravación y/o de atenuación o porque se le ocurra condenar con un exceso de la carga acusatoria, aunque con acatamiento de los límites legales, proceda a incrementar la pena, a sabiendas de la apelación única a favor del condenado.

 

Así entonces, como es necesario hacer una nueva dosificación de la pena, se tendrá en cuenta un arbitrio entre cuatro (4) años y quince (15) de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 10 años, como lo indica el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal, en relación con el artículo 138 del mismo estatuto.  Se recuerda que el artículo 139, que prevé la rebaja de pena por reintegro, no es un factor que afecte los indicados límites y por ello no podían variarse en los términos que lo hizo el a quo.

 

Ahora bien, el juez determinó “en relación con los inculpados la presencia de las circunstancias genéricas de atenuación mencionadas por el artículo 64 del Código Penal en sus ordinales 1° (buena conducta anterior) y 7° (resarcimiento del daño). Y como circunstancias genéricas de agravación  surgen las contempladas por el artículo 66 de la misma obra en sus ordinales 4° (preparación del hecho punible –desde antes de recibir el auxilio ya lo tenían destinado para actividades políticas-), 7° (obrar con la complicidad de otro) y 11° (posición distinguida en la sociedad por su ilustración… cargo… )” –fs. 1764 y 1765-.  Tales circunstancias y dosificadores obviamente se conservarán, sin dejar de resaltar que si el resarcimiento del daño ya había sido previsto “de otra manera” en el artículo 139 del Código Penal, no podía considerarse de nuevo en virtud del numeral 7° del artículo 64 citado.

 

Así pues, como por las circunstancias anotadas y la modalidad del hecho, sin ninguna modificación del Tribunal, el juez se abstuvo de imponer el mínimo de la pena para incrementarlo en trece (13) meses, respetando esos criterios se determinará  la sanción en 61 meses de prisión, cuarenta mil pesos ($40.000) de multa y 48 meses de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

 

Finalmente, como el a quo tuvo en cuenta la reducción de pena por reintegro (art. 139), aspecto sobre el cual dijo que “los procesados se hacen acreedores a la máxima rebaja de pena que permite el canon regulador de la disminución de la sanción por el reintegro e indemnización en el delito de PECULADO, pues no sólo desde temprano momento procesal lo realizaron, sino que además, no se encuentra argumento de validez para obrar en contrario” (C. 4, fs. 1764); y como la máxima reducción permitida es la mitad, la sanción quedará en definitiva en treinta (30) meses y quince (15) días de prisión, multa de veinte mil pesos ($ 20.000.oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por veinticuatro (24) meses.

 

Por el sobreviniente fenómeno de la prescripción, obviamente nada habrá de considerarse como incremento por el concurso de delitos.

 

 

En lo demás rigen los fallos de grado.

 

 

Se desestimarán las demandas, pero se casará de oficio para ajustar la pena a la legalidad.

 

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE:

 

 

1. Por hallarse prescrita, declarar extinguida la acción penal en relación con los delitos de falsedad en documento privado deducidos en la resolución acusatoria, y conforme con la aclaración del fallo de segunda instancia. En consecuencia, por las mencionadas infracciones, se ordena cesar procedimiento a favor de todos los procesados.

 

 

2. Desestimar las demandas de casación presentadas en contra de la sentencia fechada el 23 de abril de 1996, obra del Tribunal Superior de Medellín.

 

 

3. Casar de oficio el fallo impugnado, con el fin de hacer las siguientes declaraciones:

 

 

3.1  La sanción principal a los condenados GERARDO HUMBERTO MONCADA MORALES, OSCAR JAIRO OROZCO MONTOYA, LUIS GUILLERMO VELÁSQUEZ JARAMILLO y JUAN RAFAEL DÍEZ ARANZAZU, se fija en treinta (30) meses y quince (15) días de prisión, multa en cuantía de veinte mil pesos ($ 20.000.oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por veinticuatro (24) meses.

 

3.2  En todo lo demás, rigen los fallos de instancia.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

No hay firma

 

 

 

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL         JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA

 

 

 

CARLOS A. GALVEZ ARGOTE              JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

 

 

 

 

MARIO MANTILLA NOUGUES                CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

 

 

 

 

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN  NILSON PINILLA PINILLA

Salvamento parcial de voto

 

 

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria.

 

 

 

 

SALVAMENTO PARCIAL  DE VOTO

( Casación 12.758 ).

 

Señores Magistrados:

 

En el asunto de la referencia he salvado parcialmente el voto porque no es posible a través del recurso extraordinario casar oficiosamente la sentencia para desmejorar la situación del procesado impugnante único. Con un poco mas de detalle permítanme reiterar mi posición, así:

 

1. El artículo 31-2 de la Constitución Política establece la prohibición de la reformatio in pejus, como uno de los derechos fundamentales, reconocido a título de principio. Expresamente dice:

 

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

 

El C. de P.P. en una de sus normas rectoras, el artículo 17, dispone:

 

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

 

En materia de casación, el artículo 227 del C. de P.P., adhiere al importante principio y acude a la rúbrica o rótulo de principio de no agravación, que define así:

 

“Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal, el ministerio público o la parte civil, cuando tuvieren interés, la hubiera recurrido”.

 

Es claro, entonces, que la prohibición de la reformatio in pejus,  cuando el condenado es recurrente único con miras al debate en segunda instancia o en sede de casación, es derecho, principio fundamental, constitucional,  norma superior legal que rige el procedimiento,  y  regla que reitera el principio derecho constitucional. Desde este punto, por donde o desde donde sea vista, la prohibición limita cualquier actuación en su contra.  Y se actúa en contra de ella, cuando se aumenta la pena, siendo el condenado impugnante único.

 

2. El principio constitucional con rango de derecho fundamental conocido como prohibición de la reformatio in pejus (artículo 31-2), no permite excepciones, como se desprende de su simple literalidad. Y si no las permite, porque ni las expresa ni las insinúa, se revitaliza la máxima antiquísima: Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus: cuando la ley no distingue, tampoco debemos distinguir. Jamás, entonces, por ningún motivo, puede ser agravada la posición de un condenado si ha sido sólo él quien ha recurrido.

 

3. La Sala mayoritaria da preferencia al principio de legalidad cuando lo parangona con el de la prohibición de la reformatio in pejus.   El pensamiento   del   suscrito   es   que   los principios constitucionales no se encuentran jerarquizados ni se repelen por opuestos o antagónicos, por esto:

 

3.1. Los principios se pueden complementar y robustecer, vgr., como ocurre con presunción de inocencia, defensa, cosa juzgada, debido proceso concreto etc., que se auxilian y, entre todos ellos, y otros, conforman el amplio principio conocido como debido proceso.

 

3.2. Salvo muy contadas hipótesis, una característica general de los principios es que admiten excepciones. Así se dice de la cosa juzgada, del non bis in idem, de la defensa letrada y del proceso público. Bien puede afirmarse, entonces, que una excepción a la legalidad como principio es la prohibición de la reformatio in pejus,  salvedad tan alta que ha recibido la categoría de derecho y principio constitucional.  Esto no es extraño a nuestra normatividad pues, por ejemplo, el principio de favorabilidad -retroactividad, ley intermedia, lex tertia- es una excepción al principio de legalidad en su forma de ley  irretroactiva.

 

4. Pero, además, nótese: el soporte de la decisión mayoritaria es el artículo 228 del C. de. P. P., que prevé la posibilidad de la casación oficiosa cuando es ostensible que la sentencia atenta contra las garantías fundamentales. Tal apoyo es una regla, una disposición legal, y no es posible que una regla o una norma de carácter puramente legal impere sobre una de contenido constitucional, menos si ésta comporta un derecho fundamental por esencia inalienable, como lo manda el artículo 5º. de la Carta Política. La consecuencia hermenéutica es apenas lógica: si la Constitución incorpora la prohibición de la reformatio in pejus en la categoría de derecho fundamental, mientras la casación oficiosa tiene rango solamente legal, esta no puede ser utilizada como norma superior para supeditar a ella el derecho inalienable.

 

5. Como en las instancias la pena fue fijada en 36 meses y la Corte, oficiosamente, casó el fallo para incrementarla con el fin de ajustarla a la legalidad, empeoró la sanción a pesar de que, por último, determinó un castigo de 30 meses pero, obviamente, teniendo en cuenta las reducciones emanadas de una declaración de prescripción. La Sala, en guarda de la Constitución y de la ley, entonces, no podía aumentar la pena con fundamento en la primacía de la legalidad, pues esta no goza de jerarquía alguna respecto del derecho fundamental prohibición de la reformatio in pejus.

 

Por tales razones, la Sala no podía casar oficiosamente la sentencia para incrementar la sanción.

 

 

 

De los señores Magistrados

 

Seguro Servidor

 

 

 

Alvaro Orlando Pérez Pinzón