LIQUIDACION DE AFORO - Concepto / LIQUIDACION DE REVISION - Concepto

 

Resulta preciso diferenciar los dos tipos de liquidaciones oficiales, pues tanto su trámite como sus consecuencias son diferentes. La Liquidación Oficial de Aforo es el medio a través del cual la administración, previo el agotamiento de una serie de etapas (emplazamiento por no declarar y sanción por no declarar), determina oficialmente el impuesto al contribuyente que persiste en la omisión de presentar el denuncio  tributario (643, 715 a 717 Estatuto Tributario); en tanto que la Liquidación Oficial de Revisión es aquella que tiene por finalidad modificar, por una sola vez, las declaraciones privadas de los contribuyentes, previa expedición del requerimiento especial (artículos 702 y 703 ibídem).

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 643 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 702 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 703 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 717

 

DECLARACION QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA - Requiere que la DIAN expida un acto administrativo que así lo declare / DECLARACION TRIBUTARIA NO PRESENTADA - Dentro de un término de 5 años la DIAN puede proferir liquidación de aforo / ACTO QUE TIENE LA DECLARACION COMO NO PRESENTADA - Es el acto que procede cuando el contribuyente no informa los ingresos en el formulario

 

Al respecto debe señalarse que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en la cual se establece que con fundamento en el artículo 580 del Estatuto Tributario, la ocurrencia de cualquiera de las causales para considerar como no presentada una declaración no opera ipso jure, pues con el fin de garantizar el derecho de defensa del contribuyente, se requiere de un acto administrativo que así lo declare. Ahora bien, no es lo mismo la “no presentación de la declaración tributaria”, que es la omisión de la obligación de declarar por parte de quienes tienen ese deber formal, que permite a la administración en un término de 5 años, a partir del vencimiento del plazo para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo la obligación tributaria; que la “declaración que se tiene por no presentada”, pues ésta es una sanción por incurrir en alguno de los eventos previstos en el artículo 580 del Estatuto Tributario, y la declaración privada así presentada, queda en firme, si dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar, no se ha notificado acto administrativo que la declare como no presentadas, perdiendo con ello la administración la facultad para aforar y sancionar. En consecuencia,  toda vez que la administración no notificó al contribuyente un  acto administrativo  que tuviera las declaraciones de ICA como no presentadas, vulneró su derecho de defensa, adquiriendo firmeza las declaraciones privadas presentadas por los años gravables 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001,  de conformidad con lo previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario.

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 580

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

 

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009)

 

Radicado número: 25000-23-27-000-2004-00238-01(17045)

 

Actor: EMGESA S.A. E.S.P

 

Demandado: TESORERIA MUNICIPAL DE UBALA

 

 

FALLO

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 18 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados.

ANTECEDENTES

 

La sociedad actora presentó sus declaraciones del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos en el municipio de Ubalá (Cundinamarca) por los años gravables 1997, 1998 y 1999 en el año 1999; por el año gravable 2000, el 22 de marzo de 2000, y por el año gravable 2001, el 22 de marzo de 2001.

 

El 27 de febrero de 2002, mediante resolución 001 la Tesorería municipal de Ubalá emplazó a la actora para que cumpliera con su obligación de declarar y pagar el ICA por los años gravables 1997 a 2001.

 

El 23 de marzo de 2002 EMGESA dio respuesta al emplazamiento  indicando que, en su calidad de generadora de energía eléctrica, había  declarado y pagado de manera oportuna el Impuesto de Industria, Comercio y Avisos en el municipio.

 

El 18 de octubre de 2002, el Tesorero municipal expidió las Resoluciones Nos. 005, 006, 007, 008 y 009, mediante las cuales se estableció la Liquidación de Aforo del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos  por los años gravables 1997 a 2001.

 

Contra los anteriores actos la actora presentó recurso de reconsideración.  Mediante Resolución No. 011, del 25 de enero de 2003, el Alcalde municipal revocó la Resolución por la cual se expidió Liquidación de Aforo del ICA por el año gravable de 1998, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado señaló en la sentencia del 7 de noviembre de 2002, Exp. 12537, que en el caso de entidades propietarias de generadoras de energía, la norma que regula el impuesto es el artículo 7 de la Ley 56 de 1981.

 

A través de la Resolución 012, del 12 de febrero de 2003, el mismo funcionario revocó las Resoluciones que establecieron Liquidación de Aforo del ICA por los años gravables 1997, 1999, 2000 y 2001 con base en la misma sentencia.

 

El 10 de noviembre de 2003, mediante Resolución 211 se dejan sin efectos las Resoluciones 011 y 012 de 2003, por falta de debida notificación y porque quien expidió los actos no era competente para el efecto.

 

Mediante Resoluciones Nos. 001, 002, 003, 004, 005, del 12 de noviembre de 2003, la administración  confirmó en su integridad las liquidaciones de aforo.

 

DEMANDA

 

Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la actora solicitó la nulidad de las Resoluciones Nos. 005, 006, 007, 008 y 009, del 18 de octubre de 2002 y 001, 002, 003, 004 y 005, del 12 de noviembre de 2003. Como restablecimiento del derecho que se declaren en firme las declaraciones privadas del ICA por los años gravables 1997 a 2001

 

Como normas violadas indicó los artículos 29 de la Constitución Política; 702, 703, 705, 710 y 714 del Estatuto Tributario, por falta de aplicación y 715, 717 ibídem, por indebida aplicación, al liquidar de aforo el ICA por los años gravables 1997 a 2001, existiendo declaraciones privadas por los mismos años.

 

En el caso concreto se presentaron las liquidaciones en el formulario prescrito por el municipio, con particular referencia a la Ley 56 de 1981, no obstante la administración inició un procedimiento para aforar el tributo, profiriendo ilegalmente las resoluciones acusadas que desconocieron las declaraciones privadas.

 

Así mismo, señaló como vulnerados los artículos 7 de la Ley 56 de 1987 y 51 de la Ley 383 de 1997.

 

Señaló que la ley aplicable a la actividad industrial de generación de energía eléctrica para las entidades propietarias de obras de generación es el artículo 7 de la Ley 56 de 1981.

 

Indicó que la actora actuó correctamente al utilizar el formulario general, pues los utilizados por el municipio para el ICA están diseñados para liquidar el impuesto con fundamento en la base gravable general (Ley 14 de 1983), es decir, los ingresos brutos, y no hay posibilidad de liquidar el impuesto con base en los Kilovatios instalados, que es la base legalmente admitida para la actividad de generación de energía eléctrica, desarrollada por las propietarias de las centrales de energía.

 

Finalmente resaltó que el procedimiento de determinación del ICA por los años gravables 1997 a 2001, concluyó en el momento en que el Alcalde resolvió los recursos de reconsideración contra las liquidaciones de aforo, las cuales no podían ser revocadas de oficio por el tesorero, por lo que los actos que posteriormente confirmaron las liquidaciones oficiales son nulos de conformidad con el numeral 5 del artículo 730 del Estatuto Tributario.

 

OPOSICIÓN

 

El municipio de Ubalá se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que:

 

No se violaron las normas del Estatuto Tributario con la expedición de una Liquidación de Aforo, en lugar de una de Revisión, pues la declaración presentada por la actora no contenía los factores necesarios para establecer la base gravable respecto a la actividad industrial que desarrolla la empresa en Ubalá, por lo que, se debía entender como no presentada, situación que habilitó al municipio para iniciar el proceso liquidatorio de aforo.

 

Sobre la Ley 56 de 1981, precisó que como lo ha señalado el Consejo de Estado, no era obligatorio para el municipio adoptar este régimen  por lo que la Ley 14 de 1983 era plenamente aplicable al ICA en Ubalá.

 

Finalmente señaló que fue el mismo Alcalde municipal quien dejó sin efectos jurídicos las Resoluciones 011 y 012, a través de la Resolución 211, del 10 de noviembre de 2003, acto que se encuentra en firme y no ha sido objeto de demanda.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

Mediante sentencia del 18 de octubre de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, declaró la nulidad de los actos demandados.

 

Indicó que el procedimiento de determinación del impuesto realizado por la administración municipal de Ubalá resulta contrario a todos los preceptos legales establecidos y, constituye una violación flagrante al debido proceso, en tanto se profirieron liquidaciones oficiales de aforo, que son el resultado de la omisión al deber de declarar por parte del contribuyente, a pesar que el sub judice la sociedad EMGESA S.A. ESP presentó oportunamente sus declaraciones privadas correspondientes al Impuesto de Industria, Comercio y Avisos.

 

Ahora bien, si la administración no encontraba ajustado tales actos a la realidad, debió proferir un requerimiento especial y la consecuente liquidación oficial de revisión, mas no como lo hizo mediante un emplazamiento para declarar y la posterior expedición de las liquidaciones oficiales de aforo, que a todas luces resultan ser ilegales al tenor de la normatividad aplicable.

 

Sobre la ley aplicable indicó que, en reiteradas ocasiones, la jurisprudencia ha señalado que los propietarios de obras para la generación de energía eléctrica, están gravados con el ICA, partiendo de los Kilovatios instalados en la respectiva central generadora, para quienes la norma aplicable es el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, mientras que las empresas que realicen actividades de transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás labores complementarias, pagan el impuesto de conformidad con la Ley 14 de 1983.

 

Por lo anterior concluyó que los actos objeto de demanda son nulos como consecuencia del irregular procedimiento adelantado por la administración.

 

Finalmente, sobre la decisión del Alcalde municipal de dejar sin efectos las resoluciones 011 y 012 indicó que, se trata de una revocatoria directa que no necesitaba autorización del particular en la medida en que las liquidaciones oficiales de aforo no le otorgaban una situación o derecho a su favor, y, además, existía una violación de la ley en la medida en que existía falta de competencia funcional para resolver los recursos.

EL RECURSO DE APELACION

 

El municipio demandado inconforme con la decisión proferida por el Tribunal, interpuso recurso de apelación con base en los siguientes argumentos:

 

Insistió en que las declaraciones privadas fueron tenidas como no presentadas, en la medida en que no contenían los factores necesarios para determinar la base gravable, por lo que no era viable proceder a cuestionarlas por la vía de la liquidación oficial de revisión.

 

Señaló que no sólo se debatía el monto de la base gravable sino que prácticamente estaban en discusión todos los elementos del tributo.

 

La sentencia desconoció que el Acuerdo 047 de 1996, emanado del Concejo Municipal, mediante el cual se adoptó el régimen general de la Ley 14 de 1983  no ha sido demandado y por lo tanto, goza de la presunción de legalidad, razón por la cual, no es posible aplicar la Ley 56 de 1981.

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

La parte demandante insistió que se desconoció el procedimiento vigente, contenido en el Estatuto Tributario, aplicable a nivel municipal en virtud de los artículos 66 de la ley 383 de 1997 y 59 de la ley 788 de 2002, pues la actora presentó sus declaraciones privadas y el municipio no podía expedir una liquidación de aforo sino una de revisión, en caso de no estar de acuerdo con algún dato consignado.

 

Señaló que no se está discutiendo la legalidad del Acuerdo que sirvió de fundamento legal para los actos acusados.

 

La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal.

 

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada al señalar que si la administración consideraba que las declaraciones debían ser tenidas como no presentadas, era su deber producir los respectivos actos declarativos, por cuanto esta  situación no opera ipso jure; por lo que, no podía expedir liquidación de aforo.

 

Señaló que el procedimiento aplicable era el establecido en el artículo 702 y siguientes del Estatuto Tributario, para efectuar la modificación de las liquidaciones privadas y así practicar liquidación oficial de revisión.

 

Por esta razón, al considerar que los actos son nulos por violación del debido proceso, el Ministerio Público se abstuvo de pronunciarse sobre los demás puntos referidos al fondo del asunto.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados.

 

La discusión se centra en determinar si el procedimiento seguido por el municipio para determinar el tributo se ajusta a lo previsto en el ordenamiento jurídico de tal manera que se haya respetado el debido proceso del contribuyente. En caso de que la actuación de la administración se encuentre ajustada a la ley, se deberá estudiar cuál es la norma que debía ser aplicada a la declaración de ICA de la sociedad EMGESA S.A. ESP.

 

Para la administración municipal el procedimiento aplicable a este caso es el que termina con la Liquidación Oficial de Aforo, pues, en su criterio, las declaraciones privadas del contribuyente por los períodos gravables 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, deben ser tenidas como “no presentadas” en la medida en que no contienen los factores necesarios para establecer la base gravable respecto de la actividad industrial que desarrolla la empresa en Ubalá.

 

La sociedad actora considera que el procedimiento que se debió seguir fue el de la Liquidación Oficial de Revisión, pues no incluir en las declaraciones tributarias presentadas determinados ingresos que para la administración son necesarios, no legitima al municipio para expedir una liquidación de aforo.

 

Resulta preciso diferenciar los dos tipos de liquidaciones oficiales, pues tanto su trámite como sus consecuencias son diferentes. La Liquidación Oficial de Aforo es el medio a través del cual la administración, previo el agotamiento de una serie de etapas (emplazamiento por no declarar y sanción por no declarar), determina oficialmente el impuesto al contribuyente que persiste en la omisión de presentar el denuncio  tributario (643, 715 a 717 Estatuto Tributario) [1]; en tanto que la Liquidación Oficial de Revisión es aquella que tiene por finalidad modificar, por una sola vez, las declaraciones privadas de los contribuyentes, previa expedición del requerimiento especial (artículos 702 y 703 ibídem).[2]

 

Hecha la diferencia entre las dos liquidaciones en discusión corresponde a la Sala determinar cuál de estos procedimientos debió ser aplicado por la administración municipal.

 

Demostrado dentro del plenario que la contribuyente presentó declaración privada por el impuesto de industria y comercio por los años gravables 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 (fls. 154 a 160), es preciso determinar si procede considerarlas como “no presentadas”, por omitir  los factores necesarios para establecer la base gravable del impuesto.

 

Al respecto debe señalarse que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación[3]  en la cual se establece que con fundamento en el artículo 580 del Estatuto Tributario, la ocurrencia de cualquiera de las causales para considerar como no presentada una declaración no opera ipso jure, pues con el fin de garantizar el derecho de defensa del contribuyente, se requiere de un acto administrativo que así lo declare[4].

 

Ahora bien, no es lo mismo la “no presentación de la declaración tributaria”, que es la omisión de la obligación de declarar por parte de quienes tienen ese deber formal, que permite a la administración en un término de 5 años, a partir del vencimiento del plazo para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo la obligación tributaria; que la “declaración que se tiene por no presentada”, pues ésta es una sanción por incurrir en alguno de los eventos previstos en el artículo 580 del Estatuto Tributario[5], y la declaración privada así presentada, queda en firme, si dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar, no se ha notificado acto administrativo que la declare como no presentadas, perdiendo con ello la administración la facultad para aforar y sancionar.

 

En consecuencia,  toda vez que la administración no notificó al contribuyente un  acto administrativo  que tuviera las declaraciones de ICA como no presentadas, vulneró su derecho de defensa, adquiriendo firmeza las declaraciones privadas presentadas por los años gravables 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001,  de conformidad con lo previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario.

 

Por lo anterior, toda vez que las declaraciones privadas de la contribuyente tienen validez, la entidad perdió la facultad para expedir liquidación de aforo, por lo que debió aplicar el procedimiento de Revisión, previa expedición del requerimiento especial.

 

En consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, del 18 de octubre de 2007.

 

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia del 18 de octubre de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

 

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

 

 

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

 

 

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Sentencia del 20 de febrero de 2007, Exp. 16250, M.P. Ligia López Díaz

[2] Sentencia del 25 de septiembre de 2006, Exp. 15690, M.P. Héctor J. Romero Díaz

[3] Sentencias del 8 de marzo de 1996, Exp. 7471, M.P. Julio E. Correa Restrepo,  del 5 de julio del mismo año, Exp. 7770, M.P. Consuelo Sarria O, del 30 de noviembre de 2006, Exp. 15748, M.P. Ligia López Díaz, entre otras.

[4] La Corte Constitucional, comparte la jurisprudencia establecida por el Consejo de Estado, según la cual, para que la administración tributaria aplique el artículo 580 del estatuto tributario, en cuanto a tenerse como no presentadas las declaraciones tributarias, se requiere, en todos los casos de la actuación administrativa, un debido proceso que así lo declare, porque el artículo referido no opera de pleno derecho. Sentencia C-844 de 1999.

 

[5] Artículo 580.- Declaraciones que se tienen por no presentadas. No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria, en los siguientes casos:

1. Cuando la declaración no se presente en los lugares señalados para tal efecto;
2. Cuando no se suministre la identificación del declarante, o se haga en forma equivocada;
3. Cuando no contenga los factores necesarios para identificar las bases gravables;
4. Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber formal de declarar; o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal;
5. Cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago.”