CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No. 148.

 

Bogotá D.C., mayo quince (15) de dos mil trece (2013)

 

VISTOS

 

Una vez realizada la diligencia de audiencia de sustentación del recurso de casación, resuelve la Sala la impugnación extraordinaria interpuesta por el defensor de ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de julio de 2012, confirmatoria en lo sustancial de la dictada el 9 de noviembre de 2011 por el Juzgado Veintidós Penal Municipal de la misma ciudad, por cuyo medio condenó a los mencionados ciudadanos como coautores penalmente responsables del delito de abuso de confianza.

 

HECHOS

 

Elizabeth Arévalo Puentes, quien reside en Nueva York hace varios años y labora como peluquera, envió a su sobrina ADRIANA PEÑA ARIZA y al esposo de esta BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS, desde el año 2004 al 2007, varias sumas de dinero que ascendieron aproximadamente a $80.000.000.oo, para la compra de un inmueble que le asegurara donde residir al regresar a su país, a lo cual procedieron. No obstante, posteriormente vendieron el bien y compraron otro figurando como propietarios en la escritura pública de compraventa, afectándolo a vivienda familiar y negándose a entregarlo a Elizabeth Arévalo, a quien en octubre de 2008 ADRIANA PEÑA le manifestó que había actuado así en cuanto no tenían donde vivir.

 

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

Luego de realizadas sendas audiencias de conciliación sin éxito, ante el Juzgado Treinta Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá la Fiscalía imputó a ADRIANA PEÑA y BERNARDO RODRÍGUEZ la comisión del delito de abuso de confianza, a la cual no se allanaron.

 

El 28 de mayo de 2010 la Fiscalía presentó escrito de acusación contra los procesados y ulteriormente se realizó la correspondiente audiencia.

La fase del juicio oral correspondió adelantarla al Juzgado Veintidós Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, despacho que profirió fallo el 9 de noviembre de 2011, por cuyo medio los condenó a la pena principal de treinta (30) meses de prisión y multa por 13.33 salarios mínimos legales mensuales, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como coautores penalmente responsables del delito de abuso de confianza. En la misma oportunidad les concedió el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

 

 

Impugnada la sentencia por la defensa, mediante fallo del 29 de junio de 2012 el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, rebajando la pena a veintidós (22) meses de prisión y disminuyendo el monto de la caución para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

 

 

Contra la decisión del ad quem, el defensor de los acusados interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la correspondiente demanda, cuyo primer reproche fue admitido mediante auto del 30 de enero de 2013, referido al quebranto del debido proceso por ilegitimidad del querellante y caducidad de la querella.

La audiencia de sustentación del recurso de casación extraordinario se llevó a cabo el 11 de abril del año en curso.

 

 

EL CARGO ADMITIDO

 

En el reparo admitido por la Colegiatura, el censor aduce que se violó el derecho al debido proceso de sus representados, toda vez que la querella fue presentada por un abogado en representación de Elizabeth Arévalo, sin contar con poder escrito para tal efecto.

 

De otra parte asevera que si bien aquella se encontraba fuera del país, no se presentaron circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito para que no tuviera oportuno conocimiento del proceder de ADRIANA PEÑA y su esposo BERNARDO RODRÍGUEZ desde el año 2004, de manera que si la querella fue interpuesta en mayo de 2008, ya había operado el tiempo dispuesto por el legislador para su caducidad.

 

 

Con base en lo expuesto solicita la invalidación del diligenciamiento por quebranto del debido proceso “al iniciarse una acción penal por una conducta querellable fuera de término y sin poder para actuar”.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

 

 

1. Intervención del demandante

 

Además de reiterar los argumentos de la demanda de casación, el defensor aduce que no era procedente haber dado trámite a la querella, en especial, no se debió adelantar la audiencia de imputación, pues la denuncia fue presentada por persona diversa de Elizabeth Arévalo, sin contar con poder para ello, es decir, no se cumplió con el requisito de procesabilidad, máxime si conforme a la sentencia C-658 de 1997 no se presenta alguna de las excepciones dispuestas en la ley para concurrir en representación del perjudicado sin contar con poder para ello, en cuanto el abogado que allegó la denuncia carecía de poder otorgado por la titular del bien jurídico lesionado.

 

Resalta que la querella no fue presentada dentro de los seis (6) meses  siguientes a la comisión del hecho, pues la primera casa fue comprada por los procesados el 24 de septiembre de 2004, sin que se acreditara una situación de fuerza mayor o caso fortuito para que Elizabeth Arévalo se enterara tardíamente de tales sucesos, aspecto no aducido por el abogado que presentó la denuncia, ni acreditado por la Fiscalía.

Señala que los artículos 126 y 190 de la Ley 906 de 2004 aluden a los hechos jurídicamente relevantes para garantizar el derecho a la defensa del indiciado.

 

Con base en lo anterior considera que el diligenciamiento debe ser anulado desde la misma audiencia de imputación, habida cuenta que el abogado que presentó la querella carecía de poder, y además, la allegó en forma extemporánea luego de transcurrido el lapso para su caducidad.

 

2. Intervención de la Fiscalía

 

El Fiscal Sexto Delegado ante esta Corporación considera que la demanda casacional no está llamada a prosperar, toda vez que el abogado Orlando Vargas Cárdenas actuando en representación de Elizabeth Arévalo presentó el 14 de diciembre de 2007 el escrito conforme a los lineamientos del artículo 69 de la Ley 906 de 2004.

 

Señala que si bien Elizabeth Arévalo no otorgó poder al citado profesional, es claro que dicho mandato existió, según se acredita con la declaración de la misma señora rendida el 5 de marzo de 2009 y con lo dicho por el propio abogado en el escrito de denuncia, quien además allegó documentos para corroborar su relato.

Añade que Elizabeth Arévalo en el curso del diligenciamiento y con ocasión de su intervención en el trámite reafirmó su carácter de querellante, como ocurrió en la fracasada audiencia de conciliación.

 

Igualmente dijo el Fiscal Delegado que en virtud del artículo 2144 del Código Civil, los servicios de las profesiones que suponen largos estudios y las que conllevan la facultad representación de personas, se sujetan a las reglas del mandato.

 

Por su parte, el artículo 2149 del mismo ordenamiento considera válido el mandato por aquiescencia tácita, así como el otorgado en forma verbal, de manera que en este caso el abogado no actuó  inopinadamente, amén de que en la tensión entre la formalidad del poder y la efectividad del derecho de acceso a la administración de justicia por parte de la víctima, debe prevalecer la última y no aquella.

 

Acerca de cuándo se cometió el delito de abuso de confianza refiere que asiste razón al ad quem al señalar que ocurrió en octubre de 2007, pues fue cuando Elizabeth Arévalo regresó a Colombia y reclamó a los procesados por sus intereses económicos, fecha en la cual acontece el acto externo del ánimo de aquellos de no entregar el dinero, exteriorizando la apropiación. Para diciembre de 2007, es decir, para cuando fue presentada la querella, no había operado el lapso dispuesto para su caducidad, pues no habían transcurrido ni tres meses de cuando ocurrió el suceso motivo de esta investigación.

 

Apoyado en lo expuesto, el Fiscal Delegado solicita a la Sala no casar el fallo atacado.

 

3. Intervención del representante de la víctima

 

El apoderado de la señora Elizabeth Arévalo afirma que el abogado que presentó la “denuncia” tenía mucha experiencia y sabía de la exigencia del poder para instaurar la querella.

 

Advera que la defensa tuvo la oportunidad de solicitar en la audiencia preparatoria o en el juicio oral la aplicación de la cláusula de exclusión respecto de la denuncia presentada por el abogado Orlando Vargas, a fin de que se subsanara la falta de poder del profesional que presentó la querella.

 

Resalta que la ausencia del poder se subsanó al ser escuchada la víctima en el juicio, máxime si la defensa no dijo algo sobre el particular, no interrogó sobre ello a Elizabeth Arévalo y no solicitó se escuchara al profesional que denunció.

De otra parte indica que el delito no se cometió con ocasión del primer envío de dinero en el año 2004, sino hasta diciembre de 2007 cuando su representada vino a Colombia y los acusados se negaron a entregarle el dinero o la casa que adquirieron, de manera que si la querella fue presentada en diciembre de 2007, no operó el fenómeno de la caducidad.

 

A partir de lo argumentado, el apoderado de la víctima solicita a la Sala no casar el fallo objeto del recurso extraordinario.

 

 

4. Intervención del Ministerio Público

 

Comienza la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal señalando que la querella no corresponde a una entrevista, a un documento, un testimonio o a una prueba, pues se trata de una acción, según lo ha señalado esta Sala.

 

Advera que la querella no tiene formalidades especiales, pero debe contar con los datos necesarios y la expresada voluntad del sujeto pasivo del delito para que el Estado investigue y sancione una conducta, siempre que se haga en término para evitar que opere su caducidad.

Asevera que por no ser prueba, la querella no puede ser objeto de la cláusula de exclusión.

 

Considera que conforme al artículo 287 de la Ley 906 de 2004, es necesaria la querella para adelantar la audiencia de formulación de imputación.

 

Puntualiza que el delito investigado no se cometió en septiembre de 2004, de manera que cuando los acusados adquirieron el primer inmueble no comenzó el término de caducidad, pues la obligación de restituir los dineros o el bien surgió cuando Elizabeth Arévalo vino de Nueva York y requirió a los ahora acusados en octubre de 2007, de modo que si la querella fue presentada en diciembre del mismo año, es evidente que no había transcurrido el término de caducidad.

 

No obstante, destaca que el escrito presentado por el abogado Vargas corresponde a una denuncia, la cual bastaba para dar lugar a la indagación preliminar por parte de la Fiscalía, pero no para efectuar la imputación.

 

 

Anota que si se pensara que el proceder del citado profesional del derecho se desarrolló dentro de la figura de la agencia oficiosa, era preciso que Elizabeth Arévalo lo hubiera ratificado dentro del término de caducidad de la querella, lo cual no ocurrió en este caso, pues aquella sólo vino a declarar hasta marzo de 2009.

 

En suma, concluye que como el abogado carecía de representación, pues no medió poder para formular la querella, ésta no fue válidamente presentada y por ello, se impone casar el fallo impugnado por cuanto no se contó con tal supuesto de procesabilidad.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

Ab initio es pertinente señalar que el instituto de la querella corresponde a una condición de procesabilidad establecida por el legislador en el artículo 70 de la Ley 906 de 2004, en virtud de la cual, asiste al sujeto pasivo de la conducta delictiva (a su representante legal si se trata de un incapaz o de una persona jurídica, a sus herederos si ha fallecido, al Ministerio Público o al Defensor del Pueblo cuando estuviere imposibilitado para formular la querella, sea incapaz y carezca de representante legal o al defensor de familia en tratándose de los delitos de inasistencia alimentaria) la facultad de poner o no en conocimiento de la administración de justicia la comisión de determinados comportamientos delictivos taxativamente establecidos en la ley, amén de que cuenta con la posibilidad de desistir de la querella (artículo 76 de la Ley 906 de 2004).

 

Como puede observarse, la querella corresponde a un mecanismo orientado a no despojar a la víctima o perjudicado del conflicto derivado del delito del cual fue sujeto pasivo, en cuanto le otorga las referidas facultades de información a las autoridades y de desistimiento.

 

Naturalmente, si por regla general el ejercicio de la acción penal por parte del Estado es de índole oficiosa, en cuanto compete a las autoridades judiciales adelantar las investigaciones correspondientes sin necesidad de contar con la expresa manifestación y aquiescencia del perjudicado, es claro que la querella como condición de procesabilidad se erige en un límite al ejercicio del ius puniendi, en cuanto depende, de una parte, de la voluntad del perjudicado o víctima de informar a las autoridades sobre la comisión del delito y de otra, de que quien legítimamente la presentó, desista de la misma.

 

Impera señalar, que como el Estado reconoce unas tales facultades de disposición y arbitrio en cabeza del sujeto pasivo de la conducta delictiva, el legislador le fija para su ejercicio un término de caducidad de seis (6) meses contados a partir de la ocurrencia del delito, o desde la fecha en que desaparecieron las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que le impidieron enterarse de la comisión de la conducta punible, so pena de privarlo de la oportunidad de acudir a la administración de justicia para poner en su conocimiento el suceso de que fue víctima.

 

Acerca de la figura de la querella ha tenido la Sala[1] la oportunidad de precisar algunas de sus características, como sigue:

 

(i)     La querella no corresponde a un documento, declaración, testimonio, o medio probatorio de otra naturaleza, sino a una acción dispuesta por el legislador para ser ejercida por el sujeto pasivo de ciertos delitos o por quienes tengan legitimidad para ejercerla en nombre de aquél, según lo dispone el artículo 71 de la Ley 906 de 2004. Asunto diverso es que la solicitud dirigida al Estado por el sujeto pasivo del delito pueda encontrarse en un documento escrito, video, audio, denuncia, declaración u otro medio de expresión clara de su voluntad, se tenga certeza sobre su autor, así como acerca del día y hora de su presentación, y contenga un relato detallado de los hechos (artículo 69 ídem).

 

Si la querella fuera un medio de convicción, no caducaría, pues las pruebas no caducan. En cambio, por tratarse de una acción, respecto de ella opera el fenómeno de la caducidad, en cuanto debe ser ejercida dentro de los términos dispuestos en el artículo 73 de la citada legislación.

 

(ii)    La querella es un requisito de procesabilidad (artículo 70 de la Ley 906 de 2004), en cuanto resulta ineludible como presupuesto para vincular al proceso penal a una persona específica, identificada o individualizada, a quien se sindica de la comisión de un delito no investigable de oficio.

 

Ahora, como para el incriminado el proceso penal acusatorio empieza con la formulación de imputación, momento en el cual se le vincula al diligenciamiento, es claro que tratándose de delitos querellables corresponde a la Fiscalía, antes de tal audiencia, constatar que la querella se encuentra legítimamente formulada dentro del término de caducidad.

 

El anterior aserto es corroborado por el artículo 76 de la Ley 906 de 2004 al disponer que si el querellante desiste antes de la formulación de imputación, dicha diligencia es improcedente, caso en el cual la Fiscalía archivará las diligencias mediante un proveído que no hace tránsito a cosa juzgada material; pero cuando el desistimiento acontece luego de la formulación de imputación, corresponde al Juez de conocimiento decidir sobre su aceptación[2].

 

(iii)   La ausencia de querella no impide que la Fiscalía y la policía judicial empiecen a ejercer sus funciones, especialmente las correlativas a los actos urgentes; pero de vislumbrarse en modo razonable la comisión de un delito querellable, sólo podrá formularse la imputación, cuando la Fiscalía cuente con la querella presentada antes de su caducidad por quien tenga legitimidad para hacerlo.

 

(iv)   Como de la imputación se derivan verdaderas consecuencias sustanciales y no de mero trámite, de acuerdo al artículo 288 del estatuto procesal penal de 2004 corresponde al Juez de Control de Garantías verificar que: a) El implicado esté correctamente individualizado, los datos para identificarlo y el domicilio para las citaciones; b) Se haga al imputado una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes; c) Se explique al investigado la posibilidad de allanarse a la imputación y el derecho a obtener las rebajas de pena que fueren procedentes; y d) El defensor asesore permanentemente al incriminado. Ahora, tratándose de un delito querellable, también deberá constatar que la Fiscalía cuenta con la querella instaurada por quien tiene legitimidad para hacerlo y que no haya ocurrido la caducidad.

 

De no mediar la querella, o si ésta ya ha caducado, el Juez de Control de Garantías no dará curso a la formulación de imputación por parte del ente acusador, toda vez que la comparecencia del sujeto pasivo del delito, o querellante legítimo conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 906 de 2004 para promover el ejercicio de la acción penal dentro del término legalmente establecido, es uno de los “hechos jurídicamente relevantes” que el imputado y su defensor tienen derecho a conocer (numeral 2º del artículo 288 ídem), dada su medular trascendencia, al punto que se afecta la validez de la audiencia de imputación si la querella no es presentada por quien tiene legitimidad para ello, o lo hace una vez transcurrido el término de caducidad.

 

(v)    La legitimidad del querellante o la oportunidad en la presentación de la querella son aspectos cuyo cuestionamiento podrá realizar la defensa desde el momento mismo en que conforme al artículo 119 de la Ley 906 de 2004 la Fiscalía comunica al “presunto implicado” que está adelantando una investigación que lo involucra y éste designa defensor, caso en el cual podrá solicitar que no se lleve a cabo la audiencia de formulación de imputación.

Igualmente podrá la defensa plantear tales situaciones ante el Juez de Control de Garantías en la misma audiencia de formulación de imputación, a fin de que se pronuncie mediante auto interlocutorio susceptible de los recursos ordinarios, oportunidad desde la cual se sanearía el diligenciamiento en punto de los referidos aspectos de procesabilidad.

 

Desde luego, si avanzado el averiguatorio la Fiscalía consigue establecer que quien presentó la querella carece de legitimidad o fue instaurada una vez transcurrido el término de caducidad, deberá solicitar al Juez de conocimiento la preclusión de la investigación (artículo 78 de la Ley 906 de 2004), el cual decidirá mediante auto interlocutorio.

 

También en la fase del juicio puede la defensa cuestionar la legitimidad de la querella o su caducidad, especialmente con medios de prueba y conforme a las reglas de acreditación y controversia, cuya decisión se adoptará en el fallo, contra el cual procede el recurso de apelación.

 

Nada obsta para que, como ocurre en el caso de la especie, la defensa recabe sobre la ausencia de legitimidad del querellante o la caducidad de la querella en el recurso de casación, pues tales situaciones comportan violación del derecho al debido proceso en cuanto son presupuestos de procesabilidad y de legitimidad, sin los cuales el trámite no debió ser adelantado.

 

(vi)   Dado el carácter progresivo del proceso, por regla general no es necesario que la Fiscalía en el juicio oral demuestre la legitimidad del querellante o la presentación oportuna de la querella antes de cumplirse el término de caducidad, pues tal temática debió dilucidarse, según ya se precisó, desde la audiencia de formulación de imputación. Asunto diverso es que interese a la Fiscalía o a la defensa introducir en el debate oral la querella como medio de convicción en apoyo de su teoría del caso, conforme a las reglas de aducción, autenticación y confrontación de las pruebas.

 

De otra parte se tiene, que la voluntad de acudir a la administración de justicia en procura de que investigue en el ámbito punitivo el suceso del cual la persona querellante fue víctima debe ser clara e inequívoca[3]; esto obedece a que si de la índole del bien jurídico o de su grado de lesión se deriva fundadamente la disponibilidad del mismo, la querella resulta una garantía esencial de las formas propias del juicio y, en consecuencia, del debido proceso, pues refleja la autonomía del titular, especialmente de su voluntad de reacción para que se configure, de manera condicionada y sujeta en todo caso a esa facultad de disposición, un interés público en la protección del bien conculcado[4].

 

Desde luego, si bien la voluntad del querellante de concurrir a la administración de justicia para que penalmente se investigue la conducta con ocasión de la cual se considera lesionado en algún bien jurídico objeto de protección debe ser expresa, clara e inequívoca, ella en sí misma está desprovista de formalidad alguna, motivo por el cual no hay una manera específica de condicionar la validez de tal exteriorización de la voluntad, sin que sea preciso que medie un escrito u otro formalismo en tal sentido, pues exigirlo sería imponer cargas a los intervinientes que el legislador no ha dispuesto.

 

Tan clara e inequívoca debe ser la exteriorización de la voluntad por parte de quien funge como querellante, que según ha dicho esta Colegiatura[5], no basta con que el sujeto pasivo del delito haya otorgado un poder general, para que con base en éste el apoderado se entienda legitimado para formular querella en nombre de aquél, en atención a que se trata de derechos personalísimos cuya protección sólo puede ser activada a instancia de su titular y dadas las facultades que la ley le confiere al mismo frente al ejercicio y disposición de la acción, por ejemplo el desistimiento o la conciliación. En tal caso, sería necesario que el poderdante hubiera precisado claramente que faculta a su mandatario para poner en marcha el aparato judicial cuando tenga la condición de titular de un bien jurídico que ha sido lesionado con ocasión de una conducta penal.

 

La querella como condición de procesabilidad cobra especial valía cuando: 1) El perjudicado (o quienes se encuentran legalmente autorizados para representarlo) pone en conocimiento de las autoridades la conducta por cuyo medio resultó lesionado o puesto en peligro el bien jurídico del que es titular, caso en el cual el Estado asume las correspondientes labores de investigación, acusación y juzgamiento, pues tal ha sido la voluntad del querellante; 2) El titular del bien jurídico lesionado desiste de la querella (artículo 76 de la Ley 906 de 2004), y 3) Opera el instituto de la conciliación (artículo 522 ejusdem).

 

Ahora, tiene sentado la Corte[6] que si el legislador no establece la querella como presupuesto para el ejercicio de la acción penal derivada de la conducta punible, una vez el Estado tiene conocimiento por denuncia, informe u oficiosamente de la comisión del delito, tiene la obligación de adelantar el correspondiente trámite procesal hasta sus últimas consecuencias, sin que el advenimiento de una ley posterior que exija la referida condición de procesabilidad resulte aplicable retroactivamente en virtud del principio de favorabilidad, pues es claro que en tales situaciones la puesta en marcha del aparato jurisdiccional en ejercicio del ius puniendi ya se consolidó, quedando a salvo, desde luego, la posibilidad de que se acuda a alguno de los referidos mecanismos de extinción de la acción penal (desistimiento y conciliación), procedentes de acuerdo con el referido principio por tratarse de la aplicación favorable de una norma posterior con efectos retroactivos.

 

De manera excepcional el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 dispone que no será necesaria la presentación de querella para dar comienzo a la acción penal, cuando “el sujeto pasivo sea un menor de edad”, precepto que se sujeta a las normas constitucionales, en particular al artículo 44 que consagra la protección a los menores como uno de los derechos sociales, económicos y culturales, a la vez principios fundamentales de la Constitución Política. Igualmente materializa la orientación axiológica que describe el preámbulo de la Carta, así como sus artículos 1º y 2º, en cuanto a la prevalencia de la dignidad humana, la vigencia de un orden justo y el aseguramiento de las condiciones de vida de los ciudadanos, básicamente de aquellos que requieren especial protección[7].

 

 

        El análisis del caso concreto

 

 

Dos son los aspectos planteados por la defensa en el cargo admitido y sustentado en audiencia, el primero referido a que se violó el derecho al debido proceso de los acusados, toda vez que la querella fue presentada por un abogado en representación de Elizabeth Arévalo, sin contar con poder escrito para tal efecto; el segundo, atinente a que si bien aquella se encontraba fuera del país, no se presentaron circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito para que no tuviera oportuno conocimiento del proceder de ADRIANA PEÑA y su esposo BERNARDO RODRÍGUEZ desde el año 2004, de manera que si la querella fue interpuesta en mayo de 2008, ya había operado el tiempo dispuesto por el legislador para su caducidad.

 

Por razones prácticas deberá resolverse en primer lugar el tema relacionado con la caducidad de la querella, pues de prosperar tal planteamiento tornaría innecesario el análisis del otro, como sigue.

Inicialmente es pertinente destacar que tal como lo señalaron en la audiencia de sustentación la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de la víctima, la conducta investigada de apropiación de cosa mueble ajena entregada a título no traslativo de dominio no se cometió en septiembre de 2004 cuando los acusados adquirieron el primer inmueble con dinero de Elizabeth Arévalo, sino cuando ésta vino de Nueva York en octubre de 2007 y les solicitó la devolución de los recursos girados o de la casa, pues es allí en donde surgió para aquellos la obligación de dar, negándose reiteradamente a ello, de modo que exteriorizaron su ánimo de apropiación.

 

Ahora, si el abogado que dijo actuar en representación de Elizabeth Arévalo presentó la “denuncia” el 14 de diciembre de 2007, es claro que no había operado aún el término de caducidad de seis (6) meses de que trata el artículo 73 de la Ley 906 de 2004.

 

 

Definido lo anterior, en cuanto atañe a la alegada ilegitimidad del querellante se tiene que a folio 92 de la carpeta aparece la “Denuncia Penal contra persona determinada” presentada el 14 de diciembre de 2007 ante la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, por el presunto delito de “abuso de confianza”, suscrita por el abogado Orlando Vargas Cárdenas, “obrando en representación de la presunta ofendida la Sra. ELIZABETH ARÉVALO PUENTES”.

 

No obstante, el mencionado profesional no aportó poder alguno otorgado por la referida ciudadana, como para que pudiera entenderse que en verdad actuaba en nombre y representación de ella.

 

Impera señalar que fue únicamente hasta el 5 de marzo de 2009 que la señora Elizabeth Arévalo Puentes concurrió ante la Fiscalía Local de Bogotá a rendir declaración jurada, en la cual se refirió a los hechos por los cuales considera fue económicamente defraudada por su sobrina ADRIANA PEÑA y el esposo de ésta BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ.

 

El 24 de marzo de 2009 Elizabeth Arévalo y los incriminados suscribieron un acta de conciliación, en la cual éstos se comprometieron a suscribir una hipoteca por la suma de $90.000.000.oo a favor de aquella, con plazo de vencimiento a un año; allí se dispuso que si el 24 de abril siguiente no se presentaba copia de la escritura y su correspondiente registro “se tendrá por fallida la presente audiencia de conciliación”.

 

Dado que la mencionada condición no se cumplió, el diligenciamiento siguió su trámite ordinario.

En la audiencia de imputación realizada el 3 de mayo de 2010 en el Juzgado Treinta Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, el doctor Iván Mauricio Durán Caycedo allegó poder otorgado por Elizabeth Arévalo Puentes en su condición de víctima para que la representara, oportunidad en la cual fue reconocido en tal condición.

 

Del anterior recuento procesal puede concluirse que el abogado Orlando Vargas Cárdenas no contaba con facultad para poner en conocimiento de las autoridades judiciales la comisión de un delito del cual se consideraba víctima Elizabeth Arévalo, pues para haber procedido de tal forma era imprescindible que contara con un poder otorgado por ella para tal finalidad, dado que conforme al artículo 74 de la Ley 906 de 2004, se trata de un delito que precisa de querella de parte “para iniciar la acción penal”.

 

Si bien la querella no requiere de formalidad alguna, en cuanto puede realizarse mediante escrito, verbalmente, a través de audio, video, etc., lo cierto es que en este asunto no hay elemento alguno para concluir fundadamente que una vez enterada de la negativa de sus familiares a devolverle el dinero o la casa adquirida, dentro de los seis (6) meses siguientes de caducidad de la querella Elizabeth Arévalo tuviera la intención clara e inequívoca de que la administración de justicia penal ventilara tal situación, máxime si fue hasta el 5 de marzo de 2009, es decir, cerca de un (1) año y cinco (5) meses después de cometido el hecho que concurrió a la Fiscalía a declarar sobre dicho asunto.

 

Es también evidente que el abogado Vargas Cadena no actuó como agente oficioso de la señora Arévalo Puentes, pues de una parte no adujo tal circunstancia en la “denuncia” que presentó “obrando en representación” de ella. Y de otra, no expresó las circunstancias especiales de aquella que le impidieran abogar por sus derechos en el sentido de formular directamente la querella u otorgarle poder conforme a las formalidades dispuestas en la legislación para tal acto de postulación.

 

Tampoco se advierte que dentro del término de caducidad de la querella Elizabeth Arévalo hubiera ratificado de alguna manera el proceder del citado profesional.

 

 

Advierte la Sala que la exigencia de poder para actuar en representación judicial de la querellante era inexcusable, pues recuérdese que asiste a ésta la facultad de disposición sobre la acción, la cual no podría ser ejercida por una persona que sin mediar poder pusiera en marcha el aparato judicial y posteriormente quisiera desistir de la querella o conciliar.

 

Encuentra la Corte que la Fiscalía se desentendió de sus obligaciones, pues teniendo a su cargo la protección de las víctimas y siendo palmario que el abogado no contaba con poder otorgado por la titular del bien jurídico tutelado, amén de que no se presentaba alguna de las excepciones para formular la querella sin tener la condición de sujeto pasivo del delito, dio curso al diligenciamiento, al punto que concurrió a la audiencia de formulación de imputación, en la cual endilgó a los incriminados la comisión del delito de abuso de confianza.

 

También se constata que tanto el Juzgado de control de garantías, como el de conocimiento, auspiciaron el mismo yerro, pues continuaron automáticamente con el trámite sin percatarse de la ausencia de poder de la titular del bien jurídico afectado al abogado que presentó la “denuncia”.

 

En cuanto se refiere a las alegaciones presentadas por la Fiscalía en el traslado luego de que la defensa sustentó el cargo admitido por la Sala, conviene precisar que si bien de conformidad con el artículo 2144 del Código Civil, “Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”, amén de que en el artículo 2149 del mismo ordenamiento se dispone que tal contrato puede realizarse “por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra” (subrayas fuera de texto), lo cierto es que  el artículo 2158 del citado estatuto establece:

 

“El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración, como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra, y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.

 

“Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial” (subrayas fuera de texto).

Conforme a la norma transcrita, emerge palmario que si bien la representación judicial se rige por las reglas del mandato, tratándose de actos diferentes a los señalados en el mismo precepto, como ocurre en este asunto que alude a la presentación de una querella por un abogado diverso de la titular del bien jurídico amparado, es imprescindible el otorgamiento de un “poder especial”.

 

 

Por su parte, el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil establece:

 

“Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros.

 

“El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda” (subrayas fuera de texto).

 

A su vez, el artículo 84 del estatuto procesal civil, vigente para cuando se presentó la “denuncia” por parte del abogado Orlando Vargas Cárdenas, establecía:

“Presentación de la demanda. Las firmas de la demanda deberán autenticarse por quienes las suscriban, mediante comparecencia personal ante el secretario de cualquier despacho judicial, o ante notario de cualquier círculo; para efectos procesales, se considerará presentada el día en que se reciba en el despacho de su destino” (subrayas fuera de texto).

 

Adicional a lo anterior, es pertinente rememorar que el artículo 229 de la Carta Política dispone que toda persona tiene derecho a acceder a la administración de justicia y que la ley señalará los casos en los que podrá hacerlo sin la representación de abogado, estableciendo así de manera general que la representación en las acciones judiciales, incluida la presentación de la querella como condición de procesabilidad, requiere el mencionado título profesional[8].

 

En cuanto atañe a los alegatos del apoderado de la víctima encuentra la Sala en primer término, que resulta poco menos que incomprensible su planteamiento alusivo a la experiencia del abogado que formuló la “denuncia”, pues lo cierto es que si era conocedor de tal exigencia de procesabilidad debió actuar de conformidad mediante el respectivo poder otorgado por Elizabeth Arévalo, lo cual omitió.

En segundo lugar advierte la Corporación que se equivoca al manifestar que la defensa debió solicitar en la audiencia preparatoria o en el juicio oral la aplicación de la cláusula de exclusión respecto de la denuncia presentada por el abogado Orlando Vargas, pues como ya se dijo en esta providencia, la querella no corresponde a un medio de prueba, sino a una condición de procesabilidad dispuesta por el legislador, y como tal, no puede ser objeto de exclusión.

 

En tercer término, también yerra al aducir que la ausencia del poder se subsanó al ser escuchada la víctima en el juicio, máxime si la defensa no dijo algo sobre el particular. En efecto, observa la Colegiatura que si bien en la declaratoria de nulidades rige el principio de convalidación, según el cual, la irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales, palmario resulta que si la querella corresponde a una exigencia de procesabilidad, su presentación por quien carece de legitimidad no puede ser subsanada, pues ello comportaría quebranto de la estructura del debido proceso.

 

No hay duda que admitir la convalidación de tal incorrección sería tanto como permitir que se profiriera fallo sin que mediara acusación, o sin que tuviera lugar la audiencia de formulación de imputación, situaciones análogas que por afectar el curso reglado y las bases del trámite, resultan inaceptables.

 

En suma, a partir de lo expuesto se puede concluir que si desde el mes de octubre de 2007, época en la cual los incriminados hicieron expresa su negativa a devolver el dinero o el inmueble a Elizabeth Arévalo Puentes, ésta no procedió a manifestar en forma clara e incontrovertible su interés en que la administración de justicia penal se ocupara de investigar, acusar y sancionar a los responsables, amén de que tampoco otorgó poder en debida forma al abogado que diciendo en forma impropia que obraba “en representación” suya formuló “denuncia” contra ADRIANA PEÑA y BERNARDO RODRÍGUEZ, a la Sala no le queda camino diverso al de casar el fallo atacado, toda vez que la acción penal no podía iniciarse por falta de legitimidad de quien presentó la querella (numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004), y por ello, debe decretarse la correspondiente preclusión de la investigación a favor de los acusados.

 

 

Resta señalar que será del resorte del juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por los incriminados en razón de este diligenciamiento.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

1. CASAR la sentencia atacada, dado que la acción penal no podía iniciarse por falta de legitimidad de quien presentó la querella, y en consecuencia, decretar la correspondiente preclusión de la investigación a favor de los procesados ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

 

2. PRECISAR que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por los mencionados ciudadanos en razón de este diligenciamiento.

 

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                              FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ                                     GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO            JAVIER ZAPATA ORTÍZ

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Auto del 23 de septiembre de 2008. Rad. 29445.

[2] En este sentido Sentencia C-591 de 2005.

[3] Providencia del 14 de diciembre de 2010. Rad. 35489.

[4] Cfr. Sentencia del 10 de marzo de 2010. Rad. 32422.

[5] Auto inhibitorio de única instancia del 13 de julio de 2009. Rad. 30593.

[6] Cfr. Auto del 23 de mayo de 2007. Rad. 26831.

[7] Cfr. Auto del 19 de diciembre de 2010 Rad. 33930.

[8] Cfr. Auto del 12 de octubre de 2006. Rad. 26107.