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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta N° 60.
Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil trece.
V I S T O S
Con el fin de establecer si se reúnen las exigencias formales previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS FERNANDO SARMIENTO BARRERA, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil (Santander), el 3 de mayo de 2012, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta), el 15 de diciembre de 2010, condenando al mencionado procesado, como coautor responsable de la conducta punible de homicidio en persona protegida, a cumplir las penas principales de 360 meses de prisión, multa por el equivalente a 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 15 años.
H E C H O S
En el fallo recurrido, lo acaecido quedó consignado de la siguiente manera:
“Se enmarca entre las seis y ocho y treinta de la mañana del once de noviembre de dos mil tres, cuando en la plazuela principal del corregimiento Jardín de Peñas del municipio de Uribe Meta, miembros del Ejército Nacional capturaron a FERNEY CASTIBLANCO LÓPEZ y ROGELIO RIVEROS RAMÍREZ señalados como auxiliadores de las FARC quienes fueran sorprendidos utilizando radio de comunicaciones. Enseguida y al arribar al punto ‘El Basurero’ a escasa distancia del poblado en donde se encontraba el Teniente LUIS FERNANDO SARMIENTO BARRERA, fueron abatidos sus custodiados haciéndolos blanco de múltiples disparos; desafuero enrostrado al grupo de uniformados que participó en el operativo teniendo en cuenta que procedieron a fusilarlos –literalmente hablando- como lo reflejan los diversos elementos probatorios y sin compadecerse con el exigido uso legítimo de las amas”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Por los hechos anteriores, la Fiscalía 11 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio (Meta) emitió resolución el 12 de noviembre de 2003, ordenando a prevención la práctica de diligencias preliminares.
El 6 de enero de 2006, su homóloga 43 decretó la apertura de la instrucción, en el curso de la cual dispuso la vinculación de varias personas[1], entre ellas la del soldado LUIS FERNANDO SARMIENTO BARRERA, quien fue escuchado en indagatoria el 23 de abril de 2009, en tanto que, su situación jurídica se resolvió el 27 de los mismos mes y año, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por el delito de homicidio en persona protegida.
Clausurada la fase sumarial el 27 de julio siguiente, la Fiscalía calificó su mérito el 31 de agosto de esa anualidad, profiriendo resolución de acusación en contra de SARMIENTO BARRERA por el ilícito de homicidio en persona protegida, previsto en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000. En la misma oportunidad, revocó el beneficio excarcelatorio que el 24 de agosto anterior le había otorgado al sindicado.
El proveído calificatorio fue confirmado por la Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, en decisión de segunda instancia del 22 de octubre de 2009.
La etapa de conocimiento correspondió impulsarla al Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta), el cual realizó la audiencia preparatoria el 2 de febrero de 2010[2].
La audiencia pública de juzgamiento, por su parte, la llevó a cabo en siete sesiones, el 3 de marzo, 7 de abril, 19 de mayo, 24 de junio, 26 de agosto, y 9 y 26 de noviembre de la referida anualidad. En las cinco primeras se adelantó la práctica probatoria, en la sexta la Fiscalía varió la calificación jurídica provisional –estimó que de acuerdo con la prueba recaudada, la conducta punible por la que se procedía no era la de homicidio en persona protegida, sino la de favorecimiento al homicidio, tipificada en el artículo 446 del Código Penal-, y en la última se escucharon las alegaciones finales.
El juzgado de conocimiento dictó sentencia el 15 de diciembre de 2010, declarando la responsabilidad penal de SARMIENTO BARRERA en el delito de homicidio en persona protegida, consagrado en el artículo 135 de esa codificación. Consecuente con ello, le impuso las penas principales mencionadas en la parte inicial de este proveído, lo condenó a pagar el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales a favor de cada uno de los núcleos familiares de los occisos, se abstuvo de sentenciarlo a cancelar valor alguno por daños materiales, y le negó el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Apelado el fallo por el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil (Santander)[3] lo confirmó íntegramente, mediante providencia del 3 de mayo de 2012, la cual fue oportunamente recurrida en casación por el mismo sujeto procesal.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Cargo único: inconsonancia entre los fallos de las instancias y los cargos formulados en el juicio.
Como punto de partida, el defensor de LUIS FERNANDO SARMIENTO BARRERA sostiene que por ser la resolución acusatoria de carácter provisional, la Fiscalía puede variar la denominación jurídica en el juicio, como aquí ocurrió, pues, aunque el ente instructor acusó por la conducta punible de homicidio en persona protegida, en la audiencia de juzgamiento varió dicha calificación a la de favorecimiento al homicidio.
No obstante lo anterior, los juzgadores, violando principios, derechos y garantías, optaron por condenar por la primera hipótesis, que es más gravosa a los intereses del sindicado. De esta forma, desconocieron el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, el cual determina que el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.
Así, luego de referir algunos precedentes de la Sala acerca de la congruencia, el casacionista agrega que esta prerrogativa y la de favorabilidad fueron menoscabadas, debido a que los falladores incurrieron en error de hecho al valorar las pruebas, tergiversando los testimonios de Elkin de Jesús Pulgarín, Francisco Javier Figueroa, Álvaro Alberto Quintero, Segundo Cabrera Hernández, Carlos Andrés Guerra, Hernán Rodas, Johan Rivera, Alberto Elías Villa, Germán Ospina, Juan Carlos Vargas, Francisco Gómez, Luján Ospina y Virgilio Carrillo.
En efecto, a pesar de que con su análisis probatorio la Fiscalía sostuvo que el procesado ayudó a los autores a eludir la acción de la justicia y entorpecer la investigación, las instancias lo condenaron por el delito de homicidio, razón por la cual invoca la causal segunda de casación, referida a la falta de consonancia entre la sentencia y la acusación.
En refuerzo de lo anterior, el demandante aclara que en este caso no estamos frente a un tema de errónea calificación, ya que el fiscal realizó la adecuación típica acorde con la realidad y las pruebas practicadas en el juicio, tal como lo hiciera en relación con otros procesados por los mismos hechos.
En tal medida, se aplicó equivocadamente el artículo 135 del Código Penal que consagra el ilícito de homicidio en persona protegida, lo cual se explica “por unas pruebas que hicieron equivocar el intelecto de los falladores al tergiversarlas, pues con ellas se incrimina a mi representado, pero existen otras tantas que demuestran que ello no es cierto y de ahí la incongruencia aducida”.
En este caso, insiste el memorialista, se declaró la responsabilidad por un delito por el que no se pidió condena. De ahí que la sentencia no guarde armonía con la acusación del fiscal, quebrantándose las garantías de debido proceso, defensa y legalidad de las penas, pues, al apartarse el juzgador de los planteamientos del fiscal, cae en una irregularidad que deslegitima su proceder, toda vez que debe atenerse a “los límites y precisos términos de lo fáctico y lo jurídico” formulados por ese funcionario.
Acto seguido, se apoya en texto jurídico para disertar genéricamente sobre la configuración del delito de encubrimiento, con el objeto constatar si hubo o no la denunciada incongruencia. Al efecto, transcribe las narraciones fácticas contenidas en la resolución acusatoria y sentencia de segundo grado, y enuncia las conductas punibles imputadas, destacando que pese a que en la primera pieza procesal se formuló la de homicidio en persona protegida, la misma fue variada en la audiencia pública por el fiscal a la de favorecimiento, cargo éste por el que en últimas pidió condenar, lo cual ignoraron los falladores, que en últimas declararon la responsabilidad por el primer ilícito, quedando así patente la inconsonancia.
En soporte de sus asertos, el impugnante anuncia un análisis de los elementos de juicio, con el fin de señalar lo “que demuestra la prueba en cuanto a la coautoría de homicidio respecto del señor SARMIENTO”. Es así como dedica un extenso paginado a consignar fragmentos de las distintas declaraciones de Roiber José Reyes Castillo, José Roel Saavedra Triviño, Armando Luis Paternina Romero, Simón Pedro Montoya Urrea, Álvaro Alberto Quintero, el “CT Avendaño”, Gustavo Antonio García Baloyes, el “soldado Rivera Mena” y Elkin de Jesús Pulgarín, al tiempo que va consignando sus propias conclusiones de dicha prueba testifical, mencionando lo que estima son aspectos que no le constan a los testigos o configuran inconsistencias, contradicciones, falsedades, mentiras y variaciones de sus versiones, o manifestaciones de mala fe que solo buscan desviar la investigación.
Lo anterior lo remata aduciendo que la segunda instancia “cae presa de la incriminación y tergiversación que se hace a mi representado” para aducir la coautoría en el delito de homicidio en persona protegida y rechazar la variación de la calificación jurídica, producto de un error en el examen probatorio, pues, lo que se demostró con certeza es un encubrimiento atribuible al sindicado, por el cual debió condenársele.
La trascendencia del yerro, precisa a continuación el recurrente, radica en que se condenó al sindicado por un delito diferente, ya que conforme al análisis probatorio del fiscal, válidamente se realizó la variación de la calificación jurídica en la audiencia pública, en el traslado del artículo 407 del Código de Procedimiento Penal de 2000. Postura que comparte acorde con su propia percepción probatoria, la cual es diferente a la de los juzgadores, quienes, repite de nuevo, “vieron aisladamente la prueba que incrimina”, tergiversando la prueba testimonial mencionada, situación que condujo a la indebida selección normativa.
En apoyo de lo anterior, transcribe las partes pertinentes de la alegación conclusiva del fiscal cuando pide condena por el delito de encubrimiento, y de la sentencia del Tribunal donde sostiene que no era necesaria la variación de la adecuación típica y se avala la tesis adoptada por el fallador de primera instancia. De igual modo, de manera extensa vuelve a referirse a la prueba testimonial, adoptando la misma metodología anterior, esto es, transcribir fragmentos de las declaraciones y paralelamente consignar sus propias conclusiones, tal como se indicó antes.
Por último, el censor insiste en la incongruencia denunciada, aboga por el respeto de las garantías de su prohijado y la necesidad de que se dicte un pronunciamiento que fije una postura clara en estos casos, y pide que se admita la demanda, para casar la sentencia la impugnada y en su lugar proferir decisión de reemplazo aplicando los artículos 404 y 406 de la Ley 600 de 2000.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cago único: inconsonancia entre los fallos de las instancias y los cargos formulados en el juicio.
Ha de indicarse de una vez que la Sala inadmitirá la demanda de casación formulada, habida cuenta que no cumple con los requisitos de fundamentación requeridos para su admisibilidad.
En efecto, a pesar de que el libelista es claro al anunciar desde el comienzo de su escrito que el ataque casacional lo fundamenta en la causal segunda, esto es, inconsonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, en últimas también acusa al fallador de incurrir en errores de hecho en la apreciación de la prueba testimonial.
Sin embargo, ninguna de sus dos posturas tendrá eco, pues, se verificará a continuación no solo que los juzgadores sí respetaron los núcleos fáctico y jurídico de la acusación, sino también que ninguna equivocación en la evaluación probatoria logra demostrar el actor.
Con relación al primer tópico, el defensor sostiene que las instancias violaron principios, derechos y garantías, toda vez que desconocieron que el ente instructor varió la calificación jurídica provisional en la audiencia de juzgamiento y en últimas condenaron a su prohijado por el delito imputado en la resolución acusatoria.
En efecto, aunque en la resolución acusatoria –tal como se hizo desde la definición de la situación jurídica-, al incriminado se le atribuyó la conducta punible de homicidio en persona protegida, una vez culminada la práctica probatoria en el juicio oral, el fiscal del caso varió dicha calificación a la de favorecimiento y por la misma deprecó la emisión de condena en contra del enjuiciado LUIS FERNANDO SARMIENTO BARRERA.
Quizás es por ello que también acusa a los juzgadores de vulnerar el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, acorde con el cual, el procesado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.
Nada más desatinado, pues, parece olvidar el casacionista que la normatividad procesal penal aplicable en este evento es la contenida en la Ley 600 de 2000 y no en la legislación que cita, en la que si bien el principio de congruencia se encuentra regulado en la forma determinada por el citado precepto, tiene una connotación totalmente diferente a cómo se regula en la codificación adjetiva de 2000, en el que el mismo se circunscribe a la identidad personal, fáctica y jurídica que debe haber entre la resolución de acusación y la sentencia.
Claro está, en la sistemática de la Ley 600, dicho principio se encuentra matizado con la figura de la variación de la calificación jurídica provisional, lo cual constituye otro factor diferenciador frente a la forma como la garantía de la congruencia se regula en el proceso acusatorio penal implementado en Ley 906 de 2004.
Efectivamente, el citado artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000, establece:
“Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:
- Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al Juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.
Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes.
Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones.
- Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella.
Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo. (Si persiste en la calificación jurídica, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación)[4].
Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir la modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados”.
En este asunto, es claro que la variación de la calificación jurídica provisional, conforme se reseñó en los antecedentes del caso, operó a instancia del representante de la Fiscalía, quien consideró, a partir de un nuevo análisis probatorio, que el delito debía morigerarse.
Pues bien, en lo que atañe a la citada actuación del fiscal, debe partir por señalarse que la misma no era necesaria, toda vez que si estimaba que el sindicado debía ser condenado por un ilícito menos gravoso que el deducido en su pliego de cargos, bastaba con que así lo manifestara en el alegato conclusivo, sin necesidad de acudir al trámite previsto en el transcrito precepto, cuya aplicación se justifica en la medida en que esa variación de la adecuación típica implique un tratamiento menos beneficioso para el sujeto pasivo de la acción penal.
Así lo señaló la Corte desde el proveído del 14 de febrero de 2002 (Radicado N° 18.457), en el que categóricamente se dijo que la variación de la calificación jurídica
“Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor).
La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.
De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor”.
Y si se está hablando de una diligencia que ni siquiera era necesario llevar a cabo, la consecuencia obvia es que la misma no constituye una camisa de fuerza para el fallador, quien ni siquiera está obligado a acatarla cuando su realización es imperativa (para agravar, por ejemplo), toda vez que en últimas está facultado para acogerla o bien para atenerse a la establecida inicialmente en la resolución de la acusación.
Sobre el tópico, la Sala ha sostenido:
“En todo caso, acusar por un delito más gravoso que el deducido en el pliego de cargos, el régimen de procesamiento penal del 2000, en su artículo 404, habilitó para el ente acusador la posibilidad de variar la calificación jurídica provisional, de tal suerte que la consonancia también involucra a dicha mutación realizada conforme a las previsiones de ley en la audiencia pública de juzgamiento, en tanto el fallo puede acoger cualquiera de las dos –acusación o variación- sin quebrantar el aludido postulado”.
Lo anterior ha sido considerado reiterada y pacíficamente por la Sala, debiendo aclararse que si bien se han presentado algunas divergencias y controversias en torno a la figura en comento, éstas se han referido a los presupuestos para su aplicación, lo cual es un tema ajeno al que plantea el demandante, quien simple y llanamente estima que por haber operado una mutación favorable de la adecuación típica a instancias del fiscal, los jueces A quo y Ad quem están obligados a acatarla.
Para la Corte, en cambio, la resolución de acusación y su mutación por parte del fiscal no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas[5].
En este orden de ideas, siendo claro que la congruencia se predica de la sentencia respecto de la resolución de acusación y no frente a algún otro acto procesal[6], en el evento del rubro se descarta la citada vulneración, pues, los falladores válida y legítimamente optaron por declarar la responsabilidad penal del sindicado en la conducta punible endilgada en la providencia calificatoria del mérito del sumarial, esto es, la de homicidio en persona protegida, que fue por la que efectivamente SARMIENTO BARRERA fue convocado a juicio y pudo ejercer su derecho a la defensa.
Ahora, si lo no compartido por el impugnante era el análisis probatorio de los falladores, entonces era menester que alegara la presencia de errores de hecho o de derecho en cualquiera de sus modalidades.
No bastaba con que hiciera una exhaustiva recopilación de la prueba testimonial, para luego consignar sus propias conclusiones, y aducir de manera genérica que los juzgadores la tergiversaron, pues, tenía la carga de concretar la clase de yerro y desarrollarlo acorde con las directrices jurisprudenciales, no pretendiendo, como aquí lo hizo, anteponer su criterio probatorio al de ellos, dado que, a lo largo de su libelo se limita a criticar sus razonamientos en torno al valor suasorio de los medios de convicción testificales y a consignar someramente los propios.
Acorde con lo anterior, se rechazará la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS FERNANDO SARMIENTO BARRERA, no sin antes advertirse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LUIS FERNANDO SARMIENTO BARRERA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen.
Cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
[1] En efecto, el ente instructor ordenó la vinculación al proceso de Juan Carlos Vargas, Germán Ospina, Yoiber José Reyes Castillo, Elkin de Jesús Pulgarín Pulgarín, Francisco Javier Figueroa, Álvaro Alberto Quintero, José Roel Saavedra Triviño, Segundo Bernardo Cabrera Hernández, John Hamilton Rivera Mena, Oscar Alberto Vásquez Agudelo, Hernán Antonio Hernández Rodas, Alberto Elías Villaconcha, Silvio Rosero Belalcázar y Jaime de Jesús Avendaño Ospina, la mayoría de los cuales fueron investigados y juzgados por los mismos acontecimientos, en trámites que finalmente se adelantaron por cuerda separada.
[2] En el desarrollo de la misma, el juzgado de conocimiento dictó auto negando la solicitud de nulidad elevada por el defensor del incriminado, el cual fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio el 27 de agosto de ese año.
[3] Ello, atendiendo a plan de descongestión implementado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
[4] La expresión entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-760 del 18 de julio de 2001.
[5] Entre otras, providencias del 9 de marzo de 2006 y 8 de noviembre de 2011, Radicados Nos. 22.200 y 34.495, respectivamente.
[6] Sentencia del 17 de noviembre de 2010, Radicado N° 33.759.
Publicado Por: julio 6, 2015