CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

 

Radicación No. 34181

Acta No. 02

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diez (2010).

 

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada judicial del señor CAMILO TORRES SIERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 30 de abril de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la Sociedad INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS S.A INGETEC S.A.

 

 

 

 

ANTECEDENTES

 

 

CAMILO TORRES SIERRA demandó a la sociedad INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS S.A INGETEC S.A., con el fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez, vejez y muerte, debido al no pago de los aportes de pensión descontados por la demandada y dejados de cancelar al ISS, durante el tiempo que laboró en INGETEC S.A., lo que condujo al referido Instituto a negar la pensión deprecada, por faltar las semanas laboradas para la demandada; a pagarle el valor de las mesadas pensionales indexadas, causadas desde la fecha en que el demandante cumplió los sesenta (60) años de edad hasta cuando se le empiecen a cancelar sus mesadas pensionales por el ISS o por la entidad demandada; a reintegrarle el valor de las cotizaciones al ISS, debidamente indexadas con sus respectivos intereses moratorios; lo que resulte probado ultra y extra petita y a pagar las costas y gastos del proceso.

 

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que al cumplir 60 años de edad solicitó al ISS su pensión de jubilación o de vejez de conformidad con la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994; mediante la Resolución No 017324 de 20 de octubre de 1997 el ISS le negó la pensión por cuanto no acreditó los 20 años de cotizaciones y solo se certificaron 16 años y 5 meses cotizados, faltándole 3 años y siete meses de cotizaciones; que INGETEC S.A, dejó de pagar al ISS las cotizaciones correspondientes a todo el tiempo que laboró para dicha empresa, por tanto no cumplió con las cotizaciones requeridas para que el ISS le reconociera la respectiva pensión.

 

Agrega el censor sobre el historial laboral expedido por el ISS el 15 de agosto de 1997 que:

 

“INGETEC S.A con número patronal 01008200240, canceló la cotización al Seguro Social de mi representado bajo los números patronales 820240 y 0100082000240, en dos periodos los cuales corresponden así:

 

-El Primero, desde el 1º de enero de 1967 hasta el 01 de junio de 1967.

 

Faltando como se puede observar el pago de los aportes del 1º  de Diciembre de 1964 hasta el 31º de diciembre de 1966, es decir 2 años y un mes; y desde el 02 de junio de 1967 hasta el 1º de enero de 1969 es decir un año y siete meses quedando faltando en éste periodo las cotizaciones y pagos correspondientes a tres años y ocho meses.

 

-El Segundo desde el 07 de julio de 1971 hasta el 01 de mayo de 1973.

 

Faltando también el pago de los aportes del 1º de Diciembre de 1969 hasta el 06 de julio de 1971, o sea el equivalente a un año siete meses y cinco días y desde el 02 de marzo de 1973, hasta el 31 de marzo del 73 es decir un mes, para un total de 1 año Ocho meses.

 

Al sumar los dos periodos la demandada dejó de pagar las cotizaciones correspondientes a 5 años 4 meses (…)” (Folio 4).

 

 

De otra parte, asegura la censura que laboró con varias empresas, así:

 

“a- Bohórquez Ingeniería Ltda., ingreso el día 1º de enero de 1995, hasta 1º de septiembre de 1996.

 

b- Con el Ministerio de Minas y Energía laboró en esa entidad desde el 20 de abril de 1961, hasta el 31 de diciembre de 1962, para un tiempo de un (1) año ocho (8) meses y doce (12) días (…), con aportes a la Caja de Previsión Social.

 

c- Con la Universidad Nacional de Colombia en la facultad de ingeniería, departamento de Ingeniería civil, trabajó como profesor Asistente de cátedra, por horas mensuales desde Febrero de 1975 hasta el 31 de julio de 1987, con un tiempo de cuatro (4) años seis (6) meses y trece (13) días, con aportes a la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia.

 

d- En dos etapas con INGETEC S.A., la primera etapa corre desde el primero (1º) de diciembre de 1964 hasta el 1º de Enero de 1969 inclusive, y la segunda etapa desde el 1º de diciembre de 1969 hasta el 31 de marzo de 1973 inclusive.

 

e- El primer trabajo lo ejecutó a servicio de las Fuerzas Militares-Armada Nacional desde el día 1º de diciembre de 1951, hasta el 15 de febrero inclusive de 1955, como tiempo liquido con un total de seis (6) años y cinco (5) meses de servicio, de acuerdo con el decreto No 3518/49 (…)”.  (Folio 5).

 

 

 

Así mismo, afirma el censor que tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación desde la fecha en que cumplió 60 años de edad, esto es, el 21 de julio de 1996, la cual no se ha cancelado por culpa de la demandada.

 

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C dio por no contestada la demanda mediante auto de 27 de noviembre de 2000, folio 46.

 

 

En la primera audiencia de conciliación y/o primera de tramite, la parte demandante adicionó la demanda en lo referente a los hechos e indicó que a la fecha en que el señor CAMILO TORRES SIERRA dejó de laborar devengaba un salario de $2.384.615.

 

En la antecitada audiencia el apoderado de la parte demandada procedió a contestar la aclaración o adición realizada por la parte demandante, contestó que no es un hecho de su representada; propuso la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios y de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la sociedad demandada y las demás “que se demuestren dentro del proceso y que por no requerir formulación expresa, deben ser declaradas de oficio por el Juzgado”. (Folio 50); expresó que la sociedad no esta obligada a reconocer la pensión pues el demandante únicamente trabajó para ésta durante un período de aproximadamente 7 años 5 meses; que durante los períodos de vigencia de los contratos de trabajo afilió al ISS al demandante cuando prestó servicios en las ciudades, municipios o localidades en donde el mencionado Instituto había asumido el riesgo de vejez.

 

Al respecto, agregó que:

 

“por el contrario, cuando laboró en ciudades, municipios o localidades en donde no había asumido el riesgo de vejez el I.S.S. no lo afilió por no ser posible legalmente. (…) el riesgo de vejez fue asumido por el Seguro Social en la ciudad de Bogotá a partir del 01 enero de 1967, por lo tanto, pretender que con anterioridad a esta fecha la Empresa ha debido cotizar para el riesgo de vejez es totalmente ilógico y absurdo.” (Folios 50 a 51).

 

 

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de octubre de 2004 (folios 108 a 110), absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte demandante.

 

 

 

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

 

Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 30 de abril de 2007, confirmó la sentencia del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se refirió al Acuerdo 224 de 1966 el cual creó la obligación de los empleadores de carácter particular de afiliar a sus trabajadores a partir del 1º de enero de 1967 a los riesgos de IVM; que dicho acuerdo estableció tres situaciones con respecto a la mencionada obligación de los empleadores; la situación del trabajador que empezó a laborar el 1º de diciembre de 1964, cuando aún no había empezado a funcionar el ISS, estaría ubicado en el segundo supuesto -“La de los trabajadores con menos de 10 años que había que afiliarlos al ISS; la pensión quedaba a cargo exclusivo de esta entidad” (folio 14)-, porque a la fecha de afiliación no tenia 10 años de servicios, por lo tanto, el demandando en los riesgos de invalidez, vejez y muerte quedaba subrogado por el ISS.

 

Añadió el Ad quem, que el Seguro Social no asumió en forma unánime en todo el territorio nacional, el cubrimiento de los riesgos, de I.V.M. que en principio los asumió en las capitales de departamento y paulatinamente en ciudades intermedias, por tanto, la obligación del empleador quedaba sometida a la fecha en que empezaba a regir el ISS en cada ciudad y esta era la fecha que se tenía en cuenta para determinar en qué situación quedaban los trabajadores.

 

Además, hizo referencia a lo aludido por la sociedad demandada en el sentido de que en algunos lugares donde desarrolló las funciones el demandante no tenía cobertura el ISS; luego, copia pasajes de la sentencia de esta Corte del 18 de abril de 1996 sobre la materia y concluyó que:

 

“3.2. En nuestro caso, según lo exponen los testigos el demandante laboró en INGETEC como geólogo de la compañía y desempeñaba sus funciones en diferentes proyectos que desarrollaba la empresa como mesitas Boyacá, Chivor en Santa Maria Boyacá, las funciones se desempañaban (sic) en los sitios donde se realizaban los estudios a cargo de la empresa, posteriormente volvió a ingresar a la compañía a finales del 69, en cada uno de los contratos se decía el sitio de trabajo donde desempeñaría las funciones, podría ser en cualquier parte del país. Era asignado a trabajos fuera de la ciudad, y esos proyectos fueron Mesitas del Colegio, Chivor, Chingasa y al final en proyecto Guavio y en el lugar de los proyectos se vivía.

Donde se ejecutaron los proyectos Mesitas, Muña, Chingasa y Chivor en la época en que el geólogo Porras estuvo vinculado con la compañía no tenía cobertura el ISS, para el proyecto Guavio sí. Para lo proyectos donde no existía cobertura por parte del ISS, la empresa brindaba la atención médica.

3.3. En los términos del Acuerdo 224 de 1966 la demandada al afiliar al demandante al ISS quedaba subrogada por esta entidad por los riesgos de IVM pues tenía un tiempo laborado en la empresa inferior a 10 años. Dentro de los términos indicados en el Acuerdo 224 de 1966 en los lugares donde no tenía cubrimiento el ISS por los riesgos de IVM no se generó para el empleador ninguna obligación adicional, es más, los supuesto (sic) inicialmente señalados dependían de la fecha en que el ISS entrara a regir en el lugar donde, según se expone en la sentencia citada, se ejecutaba el contrato de trabajo, por lo que nada distinto a lo dispuesto en primera instancia se puede disponer”. (Folios  18 a 19).

 

 

 

 

 

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

 

 

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

 

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente las sentencias de primera y segunda instancia, para que en sede de instancia se “revoquen la totalidad de las dos sentencias mencionadas y en su lugar se otorguen a mi representado la totalidad de las súplicas de la demanda.” (Folio 18).

 

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales se estudiaran conjuntamente los dos primeros, por cuanto están dirigidos por la vía directa y persiguen el mismo fin.

 

 

PRIMER CARGO

 

 

Acusa las sentencias recurridas de violar directamente por “INFRACCIÓN DIRECTA DE LA LEY- Causal Primera artículo 67 del C.P. del trabajo. Las sentencias recurridas son violatorias de los Artículos 8° del acuerdo 189 de 1965 aprobado por el Decreto 1824 de 1965, artículos 14 y 67 del Decreto 2665 de 1988, Artículos 25 , 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989, artículo 41 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por infracción Directa de la norma sustancial. (Folio 21).

 

En la argumentación sostiene el censor que las precitadas normas aplican al caso, ya que si bien la relación laboral con la demandada culminó en el mes de Mayo de 1973, el demandante solo consolidó su derecho a pensión de vejez el 21 de Julio de 1996, fecha en que cumplió la edad requerida (60 años) para consolidar su derecho a pensión y que las sentencias recurridas desconocieron en su totalidad.

 

Seguidamente, transcribió los artículos 25, 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1989, que versan sobre las obligaciones de los patrones registrados, omisión en la inscripción del trabajador e inscripción tardía, respectivamente.

 

También reprodujo el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990 el cual alude a la asunción por parte del ISS de las pensiones de jubilación y de invalidez a cargo de los patronos e indica que “Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en el caso de que lo hubiere afiliado.”  (Folio 23).

 

Arguye la censura que la demanda estaba encaminada a que la demandada cumpliera con lo establecido en las normas mencionadas en éste cargo y por tanto se “le obligara, vía sentencia judicial, a reconocer y pagar la pensión de vejez que el I.S.S. le hubiere pagado a mi representado, si la demandada hubiera cumplido con su obligación legal de mantener afiliado a mi representado, respecto al riesgo de pensión por I.V.M ante el I.S.S., y cancelar los aportes correspondientes durante todo el tiempo que estuvo vinculado laboralmente a su servicio; (…)” (Folio 23); que las sentencias recurridas omitiendo dar aplicación a las normas denunciadas en el presente cargo y en abierta contradicción a las mismas, absolvieron a la demandada, violando los derechos del demandante a recibir su pensión de vejez a la que tiene derecho y que por culpa de la demandada no ha podido recibir.

 

A renglón seguido, el censor alude a la sentencias de la Corte Constitucional T -364 de 1997 y de esta Corte Suprema Radicación 13724 sin indicar fecha, que versan sobre el incumplimiento en la obligación de afiliación oportuna o en el pago de aportes, para luego colegir que las sentencias impugnadas son violatorias de las normas sustanciales objeto del presente cargo y que la falta de afiliación o la afiliación extemporánea al ISS del demandante por parte de la demandada, cualquiera sea la causa de dicha omisión o extemporaneidad, no acarrea la pérdida del derecho a que se le reconozca y pague su pensión de vejez por parte de la demandada hasta cuando el I.S.S. asuma dicha prestación.

 

 

LA OPOSICIÓN

 

 

Sostiene que la censura se limitó a transcribir varios artículos de Acuerdos del Seguro Social sobre obligaciones de los empleadores en materia de inscripción y sobre consecuencias de la omisión de la afiliación o inscripción tardía, sin explicarle a la Corte por qué dichos preceptos eran aplicables al caso litigado y por qué debe pagarse la pensión deprecada; que el recurrente reprodujo sentencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema, no obstante que el cargo está formulado en el concepto denominado infracción directa, lo que supone la falta de aplicación de disposiciones y la interpretación errónea de las mismas; y que el censor no atacó el pilar fundamental de la sentencia del Tribunal, “conforme al cual como quiera que el demandante, durante gran parte de su vinculación prestó sus servicios “en los lugares donde no tenía cubrimiento el ISS por los riesgos de IVM no se generó para el empleador ninguna obligación adicional. (…) .” (Folio 37).

 

SEGUNDO CARGO

 

La censura plantea la acusación, así:

“CAUSAL PRIMERA- VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL- INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY- Causal Primera artículo 67 del C.P. del trabajo.

Las sentencias impugnadas son violatorias del artículo 259 del C.S. del Trabajo, Artículo 72, 76 de la ley 90 de 1946 y el acuerdo 224 de 1966 del I.S.S. aprobado por el decreto 3041 de 1966 por interpretación errónea (…).” (Folio 26).

 

 

 

 

 

En la fundamentación del cargo, el censor transcribe los artículos 259 del CST, 1º del Acuerdo 224 de 1966 y 72 de la Ley 90 de 1946, y en seguida afirma que las sentencias impugnadas se basan, en la interpretación errada de las normas sustanciales mencionadas en el presente cargo, dándoles a dichas normas un alcance que no tienen y por el contrario obviando lo que las normas expresamente establecen.

Continúa el censor su argumentación de la siguiente manera:

 

“Es así como en las sentencias impugnadas, se afirma que la demandada por el simple hecho de afiliar al demandante al I.S.S.( El 1 de Enero de 1967) quedaba subrogada por esa entidad por los riesgos de I.V.M, y que en los lugares en que el I.S.S. no tenía cubrimiento no se generó para el empleador ninguna obligación; interpretación completamente errada puesto que las citadas normas no establecen dicha excepción, por el contrario expresamente establecen unos requisitos para que se surta la subrogación, el principal de ellos, que el riesgo sea asumido por el I.S.S., contrario Sensu en aquellos casos en que el riesgo no era asumido por el IS.S. no se podía realizar la subrogación y por lo tanto permanece en cabeza de la demandada la obligación de cubrir los riesgos de I.V.M. establecidos en la ley, tal como se solicitó en la demanda.

 

 

En éste orden de ideas, no es válida la excusa, mencionada en las sentencias impugnadas, de que en los lugares en que el I.S.S. no tenía cubrimiento no se generó para el empleador ninguna obligación, ya que las normas sustanciales objeto del presente cargo, expresamente establecen que en el evento en que en aquellos municipios en que el ISS no aseguraba el riesgo de IVM por no tener cubrimiento, no se producía la subrogación de la obligación patronal ni se extingue el derecho a la pensión de la jubilación por no estar cubierto el riesgo en determinadas zonas del país.

Por otra parte, las normas sustanciales objeto del presente cargo, expresamente establecen que para que opere la subrogación de la obligación patronal de pensión, es necesario el pago de los aportes correspondientes, no basta, como erróneamente lo interpretan las sentencias impugnadas, con la simple afiliación inicial del trabajador y el pago de unos periodos, para después injustificadamente desafiliarlo del sistema y no cancelar la totalidad de los aportes, como consta en la demanda, hecho aceptado por la demandada.

Razones suficientes que demuestran la interpretación errónea que las sentencias impugnadas le dieron a las normas sustanciales objeto del presente cargo, que de haber sido interpretadas correctamente, se hubiera establecido la obligación legal de la demandada de pagar la pensión de vejez a mi representado, por su omisión a afiliarlo y a pagar los aportes correspondientes al I.S.S., durante todo el tiempo que laboró bajo sus órdenes, independientemente si donde laboró el I.S.S. tenía la cobertura del riesgo de Pensión por vejez o no, (…).” (Folio 27 a 28).

 

Como sustento de su aseveración, la censura reproduce trozos de la sentencia de la Corte Constitucional de 27 de enero de 2000, radicado 12336 que aborda el tema sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la cual entre otros aspectos señala que:

“la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles…las prestaciones que el ISS le hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar (…) Con la norma en comento quedo definitivamente aclarado, si es que persisten algunas dudas, que con el establecimiento del seguro social obligatorio se produjo una subrogación, no solamente respecto del deudor de las prestaciones objeto de esa regulación, sino del régimen prestacional pues la antigua pensión de jubilación paso a ser sustituida por la de vejez, con las excepciones establecidas en el régimen de transición de ese entonces (artículos 59, 6O y 61 del Acuerdo 3041 de 1966 ) y sin incluir tampoco, desde luego, a los trabajadores de las regiones que no quedaron cobijadas por este nuevo sistema.”  (Folios 28 a 29).

 

 

LA RÉPLICA

 

Asegura que no se da la interpretación errónea alegada por la censura puesto que conforme al artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, las pensiones de jubilación dejan de estar a cargo de los empleadores cuando sean asumidas por el ISS; que dicho Instituto solamente asume el riesgo respectivo siempre que haya recibido las correspondientes aportaciones; que antes de la Ley 100 de 1993, la obligación de cotizar para pensiones no tenía carácter general, sino única y exclusivamente en aquellos municipios del país donde el citado Instituto prestara sus servicios, esto es, admitiera afiliaciones y cotizaciones a las empresas, lo que no ocurrió en el presente caso, pues como lo expresó el Tribunal, en la mayoría de las localidades donde el demandante laboró, no tenía cubrimiento el ISS por los riesgos de IVM; y que es absurdo que el demandante pretenda una pensión de jubilación frente a la empresa demandada, con un tiempo de servicios a ella inferior a 9 años.

 

 

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Debe señalarse, inicialmente, que la decisión de primer grado solo es susceptible de ser recurrida en casación en el caso previsto por el artículo 89 del C. P. del T., esto es, cuando existe acuerdo entre las partes para saltar la instancia de la apelación, por lo que resulta a todas luces improcedente, como lo hace la censura, dirigir simultáneamente su ataque contra lo decidido por el a quo y el ad quem.

 

Lo procedente en estos casos, en donde se han producido las dos instancias, es dirigir el ataque contra la decisión del Tribunal, para que una vez casada la sentencia, solicitar en sede de instancia lo que se pretenda frente a la decisión del a quo: su confirmación, modificación o revocación.

 

 

 

Se desatenderán pues, por improcedentes, los ataques que formula el censor frente a la decisión del juzgado.

 

En lo que respecta al alcance de la impugnación, si bien es cierto que, impropiamente como se vio, se solicita la casación de ambas decisiones de las instancias, es fácilmente determinable que lo pretendido por la recurrente, desatendido como se dijo su ataque a la decisión de primer grado, es que una vez casada la decisión del Tribunal, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial, como lo solicita expresamente, lo que lógicamente implica se revoque la decisión del juez unitario.

 

Dada la vía directa seleccionada por el recurrente no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: que el demandante laboró en la empresa INGETEC S.A en dos etapas: del 1º de diciembre de 1964 al 1º de enero de 1969 inclusive, y del 1º de diciembre de 1969 al 31 de marzo de 1973; que mediante Resolución No 17324 del 20 de octubre de 1997 el ISS resolvió negar la pensión deprecada por no acreditar los 20 años de cotizaciones; que según la historia laboral del ISS (folio 98) el actor se vinculó a dicha entidad con el patronal INGETEC así: Del 1º de enero de 1967 al 1º de junio de 1967 y del 7 de julio de 1971 al 1º de mayo de 1973.

 

Igualmente, el Ad quem con fundamento en las pruebas testimoniales dio por demostrado que:

 

“(…) Donde se ejecutaron los proyectos Mesitas, Muña, Chingasa y Chivor en la época en que el geólogo Porras estuvo vinculado con la compañía no tenía cobertura el ISS, para el proyecto Guavio sí. Para lo proyectos donde no existía cobertura por parte del ISS, la empresa brindaba la atención médica”. (Folio 18).

 

El punto de derecho que se discute a través de los dos cargos, orientados por la vía directa, es la conclusión del Tribunal relativa a que la demandada al afiliar al demandante al ISS quedaba subrogada por esta entidad por los riesgos de IVM pues el actor tenía un tiempo laborado en la empresa inferior a 10 años; y que dentro de los términos indicados en el Acuerdo 224 de 1966 en los lugares donde no tenía cubrimiento el ISS por los riesgos de IVM no se generó para el empleador ninguna obligación adicional.

 

Para arribar al anterior criterio, el juzgador de segundo grado, se fundamentó en la providencia de esta Sala del 18 de abril de 1996, sin indicar número de radicación, que aborda el tema bajo estudio, además efectúo la correspondiente exégesis del Acuerdo 224 de 1966, precisó que éste creó la obligación de los empleadores de carácter particular de afiliar a sus trabajadores a partir del 1º de enero de 1967 a los riesgos de IVM; que dicho acuerdo estableció tres situaciones con respecto a la mencionada obligación de los empleadores; y que la situación del trabajador que empezó a laborar el 1º de diciembre de 1964, cuando aún no había empezado a funcionar el ISS, estaba ubicado en el segundo supuesto -“La de los trabajadores con menos de 10 años que había que afiliarlos al ISS; la pensión quedaba a cargo exclusivo de esta entidad” (folio 14)-, porque a la fecha de afiliación no tenia 10 años de servicios, por tanto, el demandando en los riesgos de invalidez, vejez y muerte quedaba subrogado por el ISS.

 

Sobre el tema de la subrogación de los riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, esta Corte en sentencia del 20 de agosto de 2008,  al rememorar otra en ese mismo sentido, del 27 de febrero de igual anualidad, concluyó:

 

“Como quiera que el fallo recurrido está soportado en el hecho de que, cuando el ISS asumió el riesgo de la pensión de vejez, el demandante no llevaba 10 años laborando para el Banco demandado, conforme a la jurisprudencia transcrita, cabía concluir, como lo hizo el ad quem, que el empleador había sido enteramente subrogado por el ISS, entidad a la que, encontró demostrado y no se discute, fue afiliado a partir del 1 de enero de 1967 (…)”.

 

En ese orden, resulta acertada la decisión del Tribunal de absolver a la sociedad demandada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pretendida, teniendo en cuenta que la mencionada prestación que se encontraba regulada en el Código Sustantivo del Trabajo, se previó con un carácter transitorio a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales la asumiera, conforme a lo previsto en el artículo 259 Ibídem.

 

 

En efecto, como en el sub judice, para el momento en que el ISS asumió el riesgo de la pensión de vejez (1º enero de 1967), el demandante aun no había cumplido 10 años de servicios en la empresa demandada, toda vez que se produjo la afiliación al ISS (del 1 de enero de 1967 al 1 de junio de 1967 y del 7 de julio de 1971 al 1 de mayo de 1973), la pensión de jubilación transformada en la de vejez quedaría a cargo exclusivo de dicha entidad de seguridad social y no de la sociedad demandada como lo pretende el demandante.

 

De otra parte, es necesario hacer alusión a la providencia de esta Corte del 9 de junio de 2000, Radicación Nro. 13347, que aborda el tema de la no obligación del empleador de afiliar al I.S.S. a sus trabajadores que laboran en localidades donde aún no se ha ampliado la cobertura, y donde la demandada también es INGETEC S.A, la cual expresa:

 

“Y del examen a la sentencia que controvierte el impugnante a través del presente recurso extraordinario, fluye en forma clara y palmaria que el Tribunal no ha incurrido en las violaciones que se denuncian en los dos cargos planteados.

Y ello por cuanto, la controversia sometida a su escrutinio fue dirimida dentro del preciso marco normativo que regula la asunción por parte del Instituto de Seguros Sociales de aquellas prestaciones patronales especiales que consagra el Código Sustantivo del Trabajo en el Título IX, esto es, el sentenciador de segundo grado sí aplicó los preceptos legales denunciados para resolver la litis, al punto de tener en cuenta la ley 90 de 1946 que estableció el Seguro Social obligatorio y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en perspectiva de la cobertura gradual del sistema en lo que atañe con el aspecto territorial y la asunción de los riesgos.

 

Sin embargo, a pesar de lo infundado de la acusación, la Sala debe anotar que el razonamiento que se hace en la sentencia cuestionada para denegar los pedimentos de la demanda, es acertado, en el sentido de que durante el tiempo el (sic) que el trabajador comenzó a desarrollar sus actividades en el municipio de Santa María (Boyacá), no existía obligación del empleador de afiliarlo al I.S.S., por no haberse extendido su cobertura a esa localidad. Por lo tanto, si esos presupuestos fácticos no se discuten en el recurso extraordinario acorde con la vía ataque utilizada, resulta equivocado concluir como lo pretende hacer ver el recurrente, que el empleador y mucho menos, el I.S.S., tenga que responder por unas cotizaciones que no hizo durante un determinado lapso de tiempo, fundado, nó en una actitud renuente o caprichosa de su parte, sino en virtud a razones de tipo legal que le imponían cancelarle la afiliación por no haberse extendido la cobertura del I.S.S. a aquella población del país donde fue enviado el actor a prestar los servicios durante varios años.

 

Ya esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de fijar su criterio en controversias que guardan cierta similitud con la que constituye el aspecto puntual de debate, relacionada con la no obligación del empleador de afiliar al I.S.S. a sus trabajadores que laboran en localidades donde aún no se ha ampliado la cobertura, como lo es, en sentencia del 18 de abril de 1996, radicación 8453, reiterada en la del 12 de diciembre de 1996, radicación 9216  y febrero 24 de 1998, radicación 10339, donde se dijo:

 

“Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes. Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto. Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias.

 

“Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes. Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión.

 

“El tema propuesto en el asunto bajo examen no ha sido extraño a la Corte, pues en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6681, lo abordó aunque de manera tangencial en razón a que propiamente ese punto no era materia de controversia, y dijo sobre el particular que "determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del Seguro Social(...)"

 

 

Los criterios esbozados en el anterior pronunciamiento resultan pertinentes en este caso  por hacer referencia a un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan similares.

 

En cuanto  a los artículos 14 y 67 del Decreto 2665 de 1988, 25, 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y 41 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, éstos son aplicables a partir de su expedición.

 

De acuerdo con lo anterior, no incurrió el Tribunal en el error que le endilga la censura, toda vez que estas normas no regulan el caso del demandante por cuanto su retiro del servicio se produjo antes de la entrada en vigencia de las precitadas disposiciones.

 

En lo concerniente al artículo 8º del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el Decreto 1824 de 1965, que establecía que si la mora del  patrono impedía conceder las prestaciones al asegurado, estas serían a cargo del empleador, mientras subsistiera el incumplimiento del deber de cotizar, tampoco se produjo violación alguna por parte del Ad quem, teniendo en cuenta que en el caso examinado el fundamento de la decisión del Tribunal no fue la mora en la afiliación por parte de la sociedad demandada, sino la inexistencia de la obligación de afiliar o mantener afiliado al trabajador al ISS en los sitios en los cuales no tuviese cobertura el ISS, análisis que se aviene a la normatividad que regula la materia y a la jurisprudencia proferida por esta Sala de la Corte.

 

Por lo anterior, los cargos no prosperan.

 

 

 

 

 

TERCER CARGO

 

Denuncia las sentencias de violar por la vía indirecta el artículo 61 del C.P. del Trabajo, “por error de hecho manifiesto en la apreciación de las pruebas.” (Folios 29 a 30).

 

 

La censura señala como error de hecho lo siguiente:

 

“al dar por probado el hecho de la falta de cobertura del riesgo de I.V.M por parte del I.S.S en los lugares donde mi representado realizó sus funciones, sin que realmente dicho hecho se encuentre probado dentro del proceso”. (Folio 30).

 

Arguye el censor que la carga de la prueba le correspondía a la demandada, quien fundamentó su defensa en la supuesta falta de cobertura del I.S.S. en determinadas regiones del país, para justificar la no afiliación del demandante al I.S.S., y al respecto agregó que:

 

“Carga probatoria que le correspondía a la demandada, puesto que era la base de su defensa, no solo con testimonios sino con las resoluciones del I.S.S. correspondientes, las cuales nunca fueron aportadas y ni siquiera mencionadas.” (Folio 30).

 

Además, manifiesta la censura que las sentencias toman como única prueba, para dar por probado el hecho mencionado, los testimonios dados por empleados y ex-empleados de la demandada, según los cuales el demandante laboró en lugares donde el seguro no tenía cubrimiento, excepto Chivor y que la demandada cubría el servicio de salud con entidades particulares.
Añade el censor, que las pruebas no permiten dilucidar si efectivamente en dichos lugares el I.S.S. tenía cubrimiento o no, ni las fechas en que el seguro realizó el cubrimiento en dichos sitios, ni determinar si la falta de cubrimiento comprendía el riesgo de I.V.M. o no.

 

El censor concluye su argumentación afirmando que es evidente y manifiesto el error de hecho en la apreciación de las pruebas que obran dentro del proceso.

 

 

 

LA OPOSICIÓN

 

 

Dice que al estar formulado el cargo por la vía indirecta, es inadmisible hacer referencia a la carga de la prueba, pues es un asunto de puro derecho; y aduce que los testimonios no son prueba calificada en casación.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

En cuanto al tercer cargo, no cumple con el requisito mínimo establecido en el ordinal 1º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, acogido como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, pues no señala en la proposición jurídica, ninguna norma sustancial de carácter nacional, que habiendo sido base esencial de la decisión o haya debido serlo, se estime violada.

 

Bien es sabido que solo tienen el carácter de precepto legal sustantivo de orden nacional aquellos que son atributivos de derechos; y el artículo 61 del C. P. del T., es una norma netamente procesal, que no atribuye derecho alguno.

 

Precisa la Sala, que los preceptos procesales únicamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos a través de los cuales se llega a los preceptos sustanciales. En estas condiciones se tiene que el ataque no integra una proposición jurídica en legal forma.

 

Además, debe decirse que los testimonios, sobre los que basa la acusación, no son prueba calificada en casación, y en la medida que no prosperó error respecto alguna que sí lo sea, no puede la Corte acometer su estudio.

 

De otro lado, le asiste razón a la oposición en lo referente a la carga de la prueba, esta Sala ha sostenido que es un asunto de estirpe jurídica, y por tanto no es controvertible por la vía indirecta, porque no se trataría de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la regulan.

 

Por último, el censor expresa que “es evidente y manifiesto el error de hecho en la apreciación de las pruebas que obran dentro del proceso” (Folio 30), sin embargo no discrimina las pruebas cuya estimación indebida o falta de apreciación fue la causante de que se cometiera el yerro, encuentra la Sala que el censor en su argumentación solamente se refirió a los testimonios y no efectúo referencia alguna a las demás pruebas y a su contenido, olvidando el mandato legal previsto en el artículo 90-5-b. del C. de P.L.S.S, conforme con el cual se debe precisar la incidencia de las pruebas, en la apreciación fáctica controvertida.

 

 

Por lo expuesto el cargo debe desestimarse.

 

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta CAMILO TORRES SIERRA a la Sociedad INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS S.A INGETEC S.A.

 

Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN    GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                       LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

 

 

 

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO