CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado acta N° 367.

 

Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil  trece (2013).

 

VISTOS

 

De oficio, la Corte estudia la viabilidad de declarar la prescripción de la acción penal dentro del presente proceso, en el cual el defensor de LUIS FERNANDO BOTERO MANSUR interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del 3 de agosto de 2012, por cuyo medio el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de la misma sede, que condenó al procesado a las penas principales de 16 meses de prisión y 13.33 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al fijado para la privativa de la libertad, como autor responsable del delito de disposición de bien propio gravado con prenda.

HECHOS

 

Se vienen resumiendo en la actuación de la siguiente forma:

 

“De conformidad con la denuncia instaurada el 29 de julio de 2005, se celebraron tres contratos de prenda abierta sin tenencia del acreedor el 22 de abril de 2003, firmadas por el representante legal de CEMEX COLOMBIA S.A. y el representante de la sociedad UNICONCRETOS LTDA., esta última ostentando la calidad de deudora prendaria; dichos contratos tenían por objeto garantizar las obligaciones de cualquier índole, actuales y futuras que contrajera UNICONCRETOS con CEMEX COLOMBIA, por unos montos determinados, más los intereses ordinarios, de mora y gastos de cobranza en que se incurriera.

 

        Los contratos de prenda abierta sin tenencia se suscribieron sobre los siguientes bienes muebles:

 

        Camión color blanco de carrocería mezcladora, servicio particular, marca Mack, modelo 1982 de placas FTP 307, el cual cubría el monto total de $51.604.350.

 

        Camión color blanco, de carrocería mezcladora, servicio particular, marca Mack, modelo de placas FTP 322, el cual cubría el monto total de $51.604.350.

 

        Camión color blanco, de carrocería mezcladora, servicio particular, marca Mack, modelo 1979 de placas FTP 323, el cual cubría el monto total de $44.232.300.

 

        Antes de la celebración de dichos contratos de prenda, la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. efectuó un avalúo comercial de los camiones mezcladores a través de la empresa AVALÚOS NACIONALES S.A., a los cuales les realizó visita ocular el 17 de marzo de 2003 a los vehículos de placas FTP 322 y FTP 323, y el 3 de abril del mismo año al identificado con placas FTP 307, en dichas inspecciones físicas a los bienes muebles se determinó que se encontraban en buen estado general, tanto en su exterior como desde el punto de vista mecánico y en condiciones óptimas para operar.

 

        Debido al incumplimiento por parte de UNICONCRETOS LTDA de la obligación contraída con CEMEX DE COLOMBIA S.A. a través del pagaré No. 01 del 02 de enero de 2004, por valor de $208.244.593, la empresa que representa legalmente el denunciante inició proceso ejecutivo ante el Juzgado 12 Civil del Circuito de Descongestión, bajo radicado 2004-223.

 

        Con el escrito de la demanda elevada por la jurisdicción civil, la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. solicitó dentro de las medidas cautelares el embargo, captura y posterior secuestro de los vehículos en cita, petición que le fue concedida a través de auto del 20 de septiembre de 2004.

 

        Dichas medidas cautelares no se pudieron hacer efectivas de manera inmediata, ya que los vehículos prendados no se pudieron localizar, incumpliendo claramente con la obligación contractual de  ponerlos a disposición del acreedor.

 

        Finalmente, la orden de embargo sólo se pudo hacer efectiva por parte de la Policía Nacional, CAI Cruces, a través de informe de fecha 07 de febrero de 2005 radicado en el Juzgado 4º Civil del Circuito, poniendo a disposición del despacho los vehículos gravados con prenda, señalando que se encontraban por partes, en un avanzado deterioro e inservibles para el uso que fueron fabricados, corroborando la información con material fotográfico.

 

        De allí, que desde la fecha del incumplimiento de la obligación contractual, correspondiente a la contenida en el pagaré 01 del 2 de enero de 2004, hasta el 07 de febrero de 2005, fecha en la cual se pusieron los vehículos a disposición del Juzgado Civil, se le ocultó a CEMEX COLOMBIA S.A., la ubicación de los automotores gravados con prenda a su favor”.

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

1. En audiencia preliminar realizada el 26 de junio de 2009 ante el Juzgado Quince Penal Municipal de esta ciudad, con funciones de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a LUIS FERNANDO BOTERO MANSUR por el delito de disposición de bien propio gravado con prenda.

 

2. El 24 de julio del precitado año la Fiscalía presentó escrito de acusación contra BOTERO MANSUR, con fundamento en el cual el Juez Cuarto Penal Municipal también de Bogotá llevó a cabo el 11 de febrero de 2011 la respectiva audiencia.

 

3. La preparatoria la realizó el día 14 de julio del mismo 2011 y el juicio oral lo llevó a cabo el 30 de enero de 2012, misma data en que anunció el sentido del fallo, precisando que sería condenatorio

 

4. La sentencia anunciada la profirió el 9 de mayo siguiente, imponiendo al acusado las penas referidas en el acápite inicial de la presente providencia.

 

5. Contra el fallo de primera instancia se alzaron en apelación la defensa y el representante de las víctimas, por cuya vía el Tribunal Superior de Bogotá impartió confirmación a la decisión de primera instancia.

 

6. Por lo anterior, la defensa acudió oportunamente al recurso extraordinario de casación. La respectiva demanda fue admitida por auto del 11 de marzo de 2013 por la Corte y en este momento la actuación se encuentra pendiente de celebrarse la correspondiente audiencia de sustentación.

 

7. Por auto del 25 de septiembre de 2013 se declaró fundado el impedimento manifestado por el Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, a cuyo Despacho había sido asignado el proceso para su tramitación.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Como se anunció ab initio, la Sala estudiará la viabilidad de declarar la prescripción de la acción penal en este caso. Si hay lugar a ello, se abstendrá de realizar la respetiva audiencia de sustentación y no se pronunciará, consecuencialmente, sobre los cargos formulados en la demanda de casación.

 

De acuerdo con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, la interrupción de la prescripción de la acción  se produce con la formulación de la imputación, a partir de lo cual el término prescriptivo empieza a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad del máximo previsto en la respectiva disposición penal, sin que en momento alguno pueda ser inferior a tres (3) años.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la precitada codificación procesal, la prescripción se produce si superado el referido lapso no se ha dictado sentencia de segundo grado, pues a partir de ese hito procesal el término se suspende para empezar a contarse de nuevo, sin que esta vez pueda ser superior a cinco (5) años.

 

En la acusación se atribuyó al procesado LUIS FERNANDO BOTERO MANSUR el delito previsto en el artículo 255 del Código Penal, cuya denominación jurídica es disposición de bien propio gravado con prenda, norma que lo reprime con pena de 16 a 72 meses, considerando el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

 

El máximo de la referida pena, en aplicación del precitado artículo 292, se disminuye en la mitad para quedar en 36 meses de prisión, luego ese es el tiempo a tener en cuenta para efecto de la prescripción de la acción penal.

 

El referido término se superó en este caso antes de dictarse la sentencia de segunda instancia, pues la imputación se formuló el 26 de junio de 2009 y la referida decisión la emitió el Tribunal de Bogotá el 3 de agosto de 2012, es decir, algo más de un después de cumplirse los referidos tres (3) años.

 

Es de señalar que el Tribunal se abstuvo de decretar la prescripción de la acción penal, pues aun cuando en la acusación no se atribuyó circunstancia específica de agravación alguna, en este evento resultaba indiscutible, en su criterio, la presencia de la prevista en el numeral 1º del artículo 267 del Código Penal, por cuanto la cuantía es superior a 100 salarios mínimos legales mensuales, causal de mayor punibilidad que si bien, según expresó, no puede deducirse para no violar el principio de congruencia, de todas maneras sí es aplicable para efectos de la prescripción de la acción penal. Y en apoyo de su postura evocó las decisiones emitidas por la Corte Suprema de Justicia el 25 de mayo de 2011, radicación 36152 y 13 de abril de 2009, radicación 30125.

 

Para la Sala, empero, el criterio prohijado por la Corporación de segunda instancia es equivocado, pues de esa manera terminó desconocimiento, justamente, el principio de congruencia entre la acusación y el fallo, así como la reiterada jurisprudencia de la Corte en punto a la calificación jurídica que prevalece para efectos de determinar la prescripción.

 

En cuanto a lo primero, porque como ya ha tenido oportunidad de precisarlo esta Corporación, el principio de congruencia, garantía derivada del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y cuya finalidad es asegurar que el sujeto pasivo de la acción penal sea condenado, si hay lugar a ello, por los mismos cargos por los que se le acusó, sin lugar a sorprendérsele a última hora con imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, se quebranta cuando en los procedimientos rituados conforme a la Ley 906 de 2004 el juzgador:

 

1. i) Condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación.

 

1. ii) Condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación.

 

iii) Condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad. Y

 

1. iv) Suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en la audiencia de formulación de la acusación[1].

 

Como se advierte, uno de los eventos en los cuales se vulnera el aludido principio ocurre cuando se deducen circunstancias de mayor punibilidad no contempladas en la acusación, siendo evidente que tal situación se produce si, a pesar de no incrementarse la pena, se considera una causal de esa naturaleza para contabilizar el término de la prescripción de la acción penal.

 

Y en relación con lo segundo, porque la jurisprudencia de la Corte es pacífica en considerar que la calificación jurídica a tener en cuenta para calcular el término de prescripción de la acción penal es la contemplada en los fallos de instancia. Sobre el particular, en la decisión del 9 de abril de 1999[2], citada en providencia del 15 de junio de 2005[3], se señaló lo siguiente:

 

“La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley  del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias”.

 

Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordante con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal (Subraya la Sala, en esta oportunidad)[4].

 

En el presente caso, en concordancia con la acusación, la imputación estimada por los falladores es la prevista en el artículo 255 del Código Penal, sin agravante alguno, luego esa es la llamada a tener en cuenta para efectos de la prescripción de la acción penal.

 

Sea del caso anotar que las citas jurisprudenciales efectuadas por el Tribunal no se ajustan a la situación ocurrida aquí. En primer lugar, porque en la decisión del 25 de mayo de 2011 la Corte, si bien tuvo en cuenta para efectos de la prescripción el incremento previsto en el inciso 5º del artículo 83 del Código Penal por cuanto el sujeto activo actuó en su condición de servidor público, de todas maneras suprimió la circunstancia de agravación prevista en el inciso 4º del artículo 390 del Código Penal para el delito de corrupción de sufragante, aplicable cuando el autor ostenta la referida condición, por vulnerar, precisamente, el principio de congruencia, sin que entonces hubiese tenido en cuenta incremento alguno por razón de la aludida causal de mayor punibilidad, ni siquiera para contabilizar lo relativo al fenómeno de la prescripción.

 

Por su parte, en la providencia del 13 de abril de 2009 la Corte no consideró, para efectos de la prescripción de la acción penal, la diminuente consagrada en el inciso final del artículo 30 del estatuto punitivo para quien actúa en condición de interviniente, pues el Tribunal la reconoció inconsulta e ilegalmente, en cuanto sólo era aplicable rebaja de pena por razón de complicidad y sin que además aquella figura hubiese sido reconocida en el pliego acusatorio.

 

Se reitera entonces que en este caso operó la prescripción antes de proferirse el fallo de segunda instancia.

 

Al respecto, es necesario recordar el criterio de la Sala en punto al camino a seguir dependiendo del momento procesal en el cual se presenta la prescripción de la acción penal.  Al respecto se ha dicho:

 

1. Cuando la prescripción opera después de la sentencia de segunda instancia, se debe decretar directamente y cesar procedimiento con independencia del contenido de la demanda (se prescinde del juicio de admisibilidad), por haberse dictado el fallo en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado.

 

2. Cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda instancia, es necesario distinguir dos hipótesis:

 

1. a) Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados.

 

1. b) Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia de ello, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo. Desde luego, añádase ahora, en caso de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre los cargos allí formulados.

 

3. Cuando la prescripción se produce con ocasión del fallo de casación (tal situación puede presentarse, por ejemplo, si la Corte varía la calificación jurídica para degradar la imputación): En ese caso, la decisión de la Sala dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá casarla. Si ocurrió después, decretará directamente la prescripción y cesará, en consecuencia, el procedimiento[5].

 

En este proceso, como ya se dijo, el fenómeno prescriptivo se produjo antes del fallo de segundo grado y ese aspecto no fue planteado por el impugnante, luego lo pertinente es casar de oficio la mencionada sentencia para declarar la presencia de dicho fenómeno, sin que, se insiste, haya lugar a emitir decisión de fondo en torno a los cargos de la demanda, pues la pérdida de la potestad punitiva del Estado implica que la justicia no puede actuar a partir de ese momento, de manera que si el Tribunal lo hizo su decisión es inválida y así debe declararlo la Corte casando la sentencia y declarando la prescripción de la acción penal. Sobre este tema la jurisprudencia de la Corporación también ha expresado:

 

        “Frente a dichos planteamientos es necesario resaltar que la prescripción de la acción penal, como lo ha destacado la Corte Constitucional[6], es una institución de orden público por virtud de la cual, debido al simple transcurso del tiempo señalado en la ley, el Estado pierde su capacidad de investigación y juzgamiento, de suerte tal que una vez logrado o superado el lapso previsto por el legislador para el efecto, no hay opción distinta para el operador jurídico que decretar la prescripción, pues actuar en contravía del respectivo mandato, esto es, trascendiendo el límite cronológico máximo, implica desconocer las formas propias del juicio, sin que sea oponible para eludir el referido pronunciamiento, el que decisiones próximas a tomar puedan favorecer al procesado.

 

En eventos tales, ni siquiera la presunción de inocencia como garantía fundamental podría invocarse para justificar que debe emitirse la providencia liberatoria de responsabilidad (por ejemplo, por preclusión de la instrucción, cesación de procedimiento o aún sentencia absolutoria), por cuanto para proferirla se exige como requisito sine qua non que el Estado, a través del respectivo funcionario, detente la capacidad para adelantar una actuación penal, la cual desaparece ipso iure por virtud de extinguirse la acción penal, entendida ésta como el derecho-deber del Estado de investigar, juzgar o sancionar a una persona a quien se le imputa la comisión de una conducta definida como punible.

 

De otra parte, a una solución como la que pretende el censor no puede a priori llegar la Sala, dado que, en principio, no percibe que esté ante supuestos fácticos semejantes a los que en pretéritas ocasiones hicieron posible concebir los fundamentos de las decisiones que el actor trae a colación en procura de brindar luz acerca de la forma de resolver el asunto, además que por lo vasto y enjundioso de las tesis consignadas en cada uno de los cargos postulados en las cuatro demandas, la Corte no ha superado aún el análisis de los respectivos cuestionamientos desde la óptica de su adecuada fundamentación, y menos en lo relativo al acierto o no de alguno de ellos”[7].

 

Debe decirse que la anterior regla, esto es, aquella según la cual producida la prescripción debe procederse a su declaratoria, sólo tiene dos excepciones. La primera, cuando la sentencia de segundo grado es de carácter absolutorio, pues en ese caso un tal pronunciamiento se prefiere sobre el de la prescripción, como lo viene sosteniendo la Corte desde la sentencia del 16 de mayo de 2007 dictada dentro del radicación 24374:

 

“…si se entienden en concreto los derechos fundamentales arraigados en la norma constitucional, particularmente, su artículo 1°, que dice fundada la República en el respeto por la dignidad humana, y el desarrollo que se materializa en  la protección a  la honra y el buen nombre, no puede decirse de entrada que la decisión de ordenar la prescripción en cualquier estado del proceso en la cual se advierta, respeta a cabalidad unos tan profundos preceptos constitucionales.

 

Desde una perspectiva eminentemente constitucional, en protección de los derechos fundamentales  a la dignidad, la honra y el buen nombre, no puede ser lo mismo que después de someter a las afugias de un proceso penal al acusado de un delito de enorme relevancia social, se diga que el Estado perdió toda potestad de continuar adelantando la investigación, por el simple paso del tiempo, a que se pregone examinado de fondo el asunto por las dos instancias ordinarias y luego de un examen riguroso, se absuelva del delito a la persona.

 

Esta última solución, no cabe duda, restaña en algo el daño que la prosecución penal pudo causar en los derechos fundamentales a la dignidad, la honra y el buen nombre del procesado, que es lo menos que puede esperarse otorgar al individuo una vez se le reconoce inocente”[8].

 

Tal exigencia no se cumple en el presente evento, porque la sentencia del Tribunal, contrariamente, es de carácter condenatorio.

 

En esas condiciones, como en vez de enervar la acción penal, conforme se imponía en este caso, el Tribunal de Bogotá profirió fallo de condena, el yerro así cometido debe ser subsanado por la Corte en forma oficiosa.

 

La segunda excepción se presenta cuando el procesado, en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Penal, renuncia a la prescripción. En ese caso, empero, el aludido deberá atenerse a la decisión de la justicia, de manera que el fallo podrá ser absolutorio o condenatorio.

 

La Sala, por tanto, casará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la extinción de la acción penal por prescripción en relación con el delito de disposición de bien propio gravado con prenda.

 

Previo a lo anterior, se decretará la nulidad del auto del 11 de marzo de 2013, mediante el cual se admitió la demanda de casación instaurada por la defensa, pues el mismo se emitió cuando ya el Estado había perdido la potestad sancionatoria.

 

Es de advertir que, conforme a lo contemplado en el artículo 80 de la Ley 906 de 2004, los efectos de la extinción de la acción penal no se extienden a la acción civil derivada del injusto, ni a la acción de extinción de dominio[9].

 

Al margen de lo considerado, la Sala juzga imperioso ordenar la compulsación de copias de lo actuado con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de de la Judicatura de Bogotá para que se investigue la conducta de los funcionarios judiciales que tuvieron a su cargo la investigación y el juzgamiento del proceso.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

 

1.- DECRETAR la nulidad del auto del 11 de marzo de 2013, mediante el cual se admitió la demanda de casación.

 

2. CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de agosto de 2012.

 

3.-  DECLARAR la extinción de la acción penal por prescripción respecto del delito de disposición de bien propio gravado con prenda.

 

4.- Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR la preclusión de la actuación seguida en contra de LUIS FERNANDO BOTERO MANSUR.

 

5. DISPONER que por conducto del juez de primera instancia se proceda a expedir las comunicaciones correlativas a la determinación de preclusión aquí pronunciada.

 

6. COMPULSAR, por la secretaría de esta Sala, con destino y para los fines reseñados en la parte final de la presente determinación, las copias allí mismo referidas.

 

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO             FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO          

 

 

 

 

 

 

 

 

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER                       MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ             

            

 

 

 

 

 

 

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ            LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

 

 

 

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Cfr. Sentencias del 6 de abril de 2006, radicación 24668, del 28 de noviembre de 2007, radicación 27518 y del 8 de octubre de 2008, radicación 29338.

[2] Radicación 13165.

[3] Radicación 23805.

[4] En el mismo sentido, entre muchas otras, providencias del 19 de septiembre de 2005, radicación 39181, 28 de noviembre de 2012, radicación 36222 y 11 de marzo de 2013, radicación 37140.

[5] Cfr. Auto del 21 de agosto de 2013, radicación 40587.

[6] Cfr. Sentencia C-416 de 28 de mayo de 2002.

[7] Providencia del 6 de octubre de 2010, radicación 34970.

[8] Providencia referida, reiterada, entre otras, en las decisiones del 08-08-07 Rad. 27980, 17-09-08 Rad. 29832 y 16-05-12 Rad. 38571.

[9] En similar sentido, auto del 27 de febrero de 2012, radicación 38547.