CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

Radicación No. 34778

Acta No. 18

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá D.C.,  primero (1°) de junio de dos mil diez (2010).

 

Procede la Corte a decidir sendos recursos extraordinarios de casación interpuestos, de un lado, por NESTOR ALONSO GAMBOA SANTAMARÍA y, de otro, por el CLUB DEPORTIVO LOS MILLONARIOS, ambos a través del respectivo apoderado judicial, en contra de la  sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Sala Civil –Familia-Laboral el 19 de enero de 2007, dentro del proceso ordinario adelantado por el primero de los nombrados en contra del segundo.

 

 

 

ANTECEDENTES

 

En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el demandante confronta la sentencia del Tribunal, confirmatoria de la condenatoria del a quo, solo en cuanto a la cantidad que estimó acreditada como salario con la cual se liquidaron las condenas, $2.318.400, ya que arguye que ascendía a $5.000.000.oo mensuales. El demandado, a su vez, la controvierte en lo relativo a la condena por indemnización moratoria derivada del artículo 65 del CST.

 

El a quo, Juez Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 22 de agosto de 2003, condenó al demandado a pagar al accionante salarios insolutos, cesantías del 1º de enero de 2002 al 16 de octubre de la misma anualidad, intereses de éstas, primas, vacaciones, indemnización por despido injusto, sanción por no consignación de  cesantía, y $77.280.oo por cada día de mora en el pago de prestaciones sociales, desde el 17 de octubre de 2002 y hasta cuando se verificara el pago, cotizaciones de pensión, riesgos y salud, más costas.

 

Hasta la primera audiencia, el demandado estuvo representado por curador ad litem.

 

Las instancias culminaron conforme lo indicado.

 

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al resolver la segunda instancia, en sede descongestión, el ad quem estimó que el demandante no había acreditado el salario de 5 millones que alegaba, amén de que la declaración que el a quo había hecho sobre la declaratoria de certeza de los hechos de la demanda susceptibles de confesión no era procedente y, de otro lado, estimó que la carga moratoria se debía mantener.

Argumentó así:

“El juez de instancia terminó la actuación procesal con sentencia, mediante la cual declaró la existencia del contrato de trabajo y condenó al demandado a pagar al actor salarios insolutos, cesantías y sus respectivos intereses, primas del año 2002, vacaciones de los años 1999, 2000, 2001 y proporción al de 2002, indemnización por despido injusto, sanción por no consignación de las cesantías, indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales y a pagar las cotizaciones a! sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales endeudados por el periodo laborado por el actor en dicha entidad y con destino a las entidades pertinentes.

De acuerdo con lo reseñado precedentemente, primeramente fundamentó la parte demandante su recurso de apelación en su inconformidad respecto al monto del salario con el cual se le liquidaron las acreencias laborales que le fueron concedidas en primera instancia, en razón a la declaración que hizo el juez de primer grado en cuanto a la inasistencia de la contraparte a la audiencia de conciliación respecto a los hechos susceptibles de confesión, así mismo pide que se tenga en cuenta para tal fin los testimonios presentados al proceso así como los estados de cuentas que demuestran que el salario devengado por el actor ascendía a $5.000.000. Por otra parte muestra su inconformidad, ya que el a-quo no le concedió el pago de los compensatorios pedidos en la demanda, habiéndose encontrado probado que el actor laboraba los días domingo; por último, pide el recurrente que en virtud de las facultades ultra y extra petita del juez se le tenga en cuanta la prima extralegal anual como factor salarial, puesto que dicho hecho fue probado y discutido en primera instancia.

Por su parte el apoderado de la parte demandada, presentó recurso de apelación encaminado a que se tenga en cuenta la mala fe del demandante en cuanto a la consignación de las cesantías, debido a que era el actor el encargado de hacer dichas consignaciones, teniendo en cuenta que los demás empleados tienen al día las consignaciones a los fondos de cesantía.

Asegura el recurrente que, actuó de buena fe, ya que al estar en cabeza del actor la obligación de consignar a un fondo de cesantías dichos valores, no lo hizo.

Por último, se duele el recurrente de que la liquidación hecha en primera instancia de las vacaciones fue indebida, en razón de que las vacaciones correspondientes al año 1999 están prescritas.

SALARIO DEVENGADO POR EL ACTOR

En los hechos de la demanda sobre salarios (folios), se estipula en el numeral 4 que el último salario devengado por el actor ascendía a la suma de $5.000.000 mensuales, por lo cual solicita el demandante que le sean reajustas(sic) las liquidaciones hechas en la sentencia de primer grado con un salario inferior, basa su petición, en primer lugar, en la declaración que hizo el juez de instancia por la no asistencia de la parte demandada a la correspondiente audiencia de conciliación.

A folio 42 del plenario se observa la audiencia de conciliación al abrir la precitada audiencia el juez estipula lo siguiente: " Teniendo en cuenta que el CURADOR AD-LITEM no tiene facultad legal para conciliar, el despacho declara fracasada esta etapa previa, ordenando continuar con el tramite de ley.

"Prosiguiendo a PRESUMIR POR CIERTOS los hechos de la demanda susceptibles de confesión respecto de la DEMANDADA, de conformidad con lo establecido en el Art 77 numeral 2 inciso 6 del C.P. T.S.S., modificado por el Art 39 de la ley 712/01".

Teniendo en cuenta lo anteriormente citado, y en
concordancia con el articulo 46 del CPC el cual establece: "El curador ad litem actuará en el proceso cuando concurra a él la persona a quien representa. O un representante de está. Dicho
curador está facultado para realizar todos los actos procesales que
no estén reservados a la parte misma, así como para constituir
apoderado judicial bajo su responsabilidad, pero  no puede recibir ni disponer del derecho en litigio (negrilla fuera del texto original), se hace necesario analizar las limitaciones que tiene el curador ad-litem en cuanto a las facultades procesales que sólo pueden ejecutar las partes, principalmente la de conciliar y la de confesar, por cuanto es imposible que sea declarado confeso a la parte demandada representada por curador ad- litem, ya que no se le puede imputar al demandado la confesión ficta, por no estar a su alcance transgredir una prohibición legal de recibir ni disponer del derecho en litigio, establecida principalmente para proteger los intereses de las partes dentro del proceso, por consiguiente, no es procedente la declaración que hizo el  juez, en cuanto a la confesión ficta del demandado, precisamente por no tener capacidad el curador de conciliar ni de confesar.

Pasando a los testimonios, en los cuales halla el apelante un sustento para su afirmación, de que el salario devengado al final de la relación laboral era de $5.000.000, es de anotarse que el señor JAIRO IZQUIERDO, al formularle la pregunta "¿Díganos si usted sabe y le consta qué horario cumplía el demandante al servicio de la demandada y si sabe y le consta cual era su salario?" en cuanto al salario, el señor Izquierdo respondió: " El salario último fue de CINCO MILLONES DE PESOS"; de igual forma la señora LUZ AMPARO SALCERO SIERRA, a la pregunta que buscaba establecer el salario del actor, respondió: " El salario era variable, el último salario que yo recuerdo fueron CINCO MILLONES DE PESOS, con este salario duró como dos años y medio a tres años".

De acuerdo a las anteriores afirmaciones, esta sala considera que no son claros los testigos en cuanto a sus dichos, puesto que son afirmaciones escuetas y que no aportan ninguna certeza de lo que el actor pretende probar con los testimonios, además no son claros tampoco sobre la procedencia de su conocimiento de los hechos, en vista a que no aportan el porqué de sus dichos y del conocimiento que dicen tener del último salario devengado por el actor, no siendo pertinente tener en cuenta los testimonios antes estudiados como fuente probatoria dentro del proceso en cuestión.

Pretende el demandante probar el salario deprecado también de la siguiente manera: "En cuanto al hecho 7 sobre salarios da cuenta que "anualmente en el mes de diciembre le reconocían al empleado una bonificación habitual equivalente a un mes de salario devengado", y en el hecho siguiente, se afirma que "en el mes de diciembre de 2001 le pagaron al demandante por concepto de dicha prima la suma de $5.000.000 (recurso de apelación folio 110)", Con relación a esto, el actor aportó en la segunda audiencia de tramite unos documentos, (folios 73 - 83), entre ellos muestra los pagos de premios o bonificaciones de fin de año (folio 74), que por no estar firmados ni manuscritos ni aceptados por la demandada, carecen de virtualidad probatoria (Art. 269 CPG).

De igual forma, aportó al proceso certificación expedida por PORVENIR, a la cual se refiere de la siguiente manera en el recurso de apelación: '"En efecto en el folio 73 del expediente, obra certificación expedida por el fondo de cesantías porvenir, conforme al cual el actor tenía por ese concepto a diciembre de 2000 la suma de $10,207,848, es decir el valor acumulado de la cesantía del año 2000 y de la cesantía del año 2001", Dicha certificación no aporta ningún(sic) acerca del salario devengado por el actor, por lo que no es una prueba conducente.

En vista de que no se encontró probado el mayor salario que pretende el actor para que le sean reliquidadas las prestaciones sociales que le fueron concedidas en primera instancia, no queda otro camino más que mantener el salario que fue tomado por el a-quo para tal fin, el cual se sustenta en el contrato de trabajo suscrito entre las partes que data del 1 de enero de 1998, cuya cuantía era de $2.318.400.00, por tanto no hay lugar a ninguna de las reliquidaciones pedidas por el actor en su recurso de apelación.

 

“….”

 

Por su parte el demandado, centró su recurso en alegar que la no consignación de las cesantías era responsabilidad del actor, en virtud que hacer dichas consignaciones estaba dentro de sus funciones, lo que deja ver la mala fe del actor.

El artículo 177 del C. de P.C., aplicable por el principio de la integración según lo autoriza el artículo 145 del C. P, del T. reza: "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", por lo que "...la carga de la prueba, consiste en una regla que le crea a las partes una autoresponsabilidad, para que acrediten los hechos que le sirven de supuesto a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman y que, además, le indica al juez como debe fallar cuando no aparecen probados tales hechos", (Manual de derecho probatorio. - JAIRO PARRA QUÍJANO).

Se desprende del estudio del caso que permaneció en cabeza del demandado la obligación de probar su afirmación, a pesar de esto no se encuentra en el proceso ninguna prueba de la existencia de la dicha obligación del actor, de lo que no se pude extraer nada diferente a que el CLUB demandado incumplió con su obligación legal de consignar las cesantías del ex - empleado.

Por otro lado y en cuanto a la petición del recurrente de que se declare que actuó de buena fe, con el fin de ser exonerado de la indemnización moratoria a que fue condenado, es bien sabido la pena por mora estudiada, no es de aplicación automática, pues depende de la aptitud adoptada por el empleador respecto al retardo o no pago de las prestaciones debidas al trabajador; empero, considera esta sala que al no probarse la responsabilidad del actor en cuanto a la no consignación de las cesantías, no es posible exonerar al demandado, como ya se dijo, del pago de la indemnización por no consignación de las cesantías y de la indemnización por no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales, puesto que al mediar contrato de trabajo entre las partes se hace inexorable el pago de salarios y demás prestaciones sociales, puesto que el empleador tenia pleno conocimiento de su obligación, haciéndose imposible declarar que el demandado actuó con buena fe.

“…”

LOS  RECURSOS DE CASACIÓN

 

1. A) DE LA PARTE DEMANDANTE

 

Concedido por el Tribunal,  admitido por la Corte y replicado.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Lo propone así:

 

“IV.- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Me propongo obtener con el presente escrito que la H. Sala de Casación Laboral CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en su ordinal segundo literales a), b), c), d), e), f), g), h) y, que, en la sede subsiguiente de instancia efectúe la reliquidación de los conceptos y valores señalados en los literales del ordinal ya citado, tomando como salario mensual base de liquidación la cantidad de $5.000.000.00 m/l, en vez de la de $2.318.400.oo m/l que equivocadamente señaló el a-quo como salario mensual de base y confirmó el H. Tribunal, y, que, en sede subsiguiente de instancia se modifiquen, aumentando las condenas contenidas en los literales a), b), c), d), e), f). 9), y h), tomando como salario mensual base de liquidación la suma de $5.000.000.oo m/l, en vez de la de $2.318.400.oo m/l que equivocadamente señaló el a-quo y confirmó el H. Tribunal. En consecuencia, las nuevas cantidades contenidas en el ordinal segundo de la sentencia impugnada, al efectuar la reliquidación quedarán así:

“…”

Literal h) CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON 66/100 ($166.666.66) por cada día de mora en el pago de salarios y prestaciones sociales, contados desde el 17 de Octubre de 2.002 y hasta la fecha en que se verifique su correspondiente pago total.

En relación con este último literal, me permito manifestar, debidamente autorizado por mi poderdante, y en cumplimiento de los principios de Buena fe y Lealtad Procesal, que mediante la Escritura Pública No. 869 de Marzo 9 de 2.006, el Club Deportivo Los Millonarios efectuó, en ejecución de un Contrato de Transacción, dentro del Acuerdo de Reestructuración celebrado entre los acreedores y el Club el 15 de Abril de 2.005, una Dación en Pagó Parcial a favor del demandante por valor de NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS PESOS M/L $93.266.400.oo correspondiente al 24.87104% del predio denominado CRUZ VERDE, ubicado en jurisdicción del Municipio de Cajicá, Vereda Chuntame (Departamento de Cundinamarca) con matrícula inmobiliaria num. 176-72150, en comunidad con otros propietarios, también acreedores beneficiarios del mencionado Club Deportivo.”

 

Con fundamento en la causal primera de casación laboral y en lo preceptuado por los artículos 60 del decreto 528 de 1.964, 23 de la Ley 16 de 1.968 y 7° de la Ley 16 de 1.969, presentó dos cargos, replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

PRIMER CARGO

Planteado en los siguientes términos:

“La sentencia acusada es indirectamente violatoria en la modalidad de aplicación indebida de los preceptos sustantivos de carácter nacional contenidos en los artículos 249 del C.S.T., 1° de la Ley 52 de 1.975, 189 del C.S.T. (D.L 2351 de 1965, art. 14), art. 306 del C.S.T., art. 64 del C.S.T.,( Ley 50 de 1.990, art. 6°), art. 65 del C.S.T., Ley 50 de 1.990, art. 99, numeral 3; art. 77 C.P.T. SS (Ley 712 de 2.001, art. 39), art. 46 C.P.C. y por la no aplicación de las normas contenidas en los artículos 1°, 9°, 13, 14, 18, 55, 57 num. 4, 59 num.1 del C.S.T. y artículos 53 y 83 de la Constitución Política.

La infracción legal anteriormente anotada se produjo como consecuencia de haber incurrido el H. Tribunal Superior en los siguientes errores de hecho provenientes de la no estimación y de la equivocada apreciación de las pruebas que más adelante se individualizarán:

1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el último salario mensual devengado por el demandante como trabajador al servicio de la demandada en el  cargo  de   Director  del   Departamento  de  Contabilidad  era  de $2.318.400.00
2. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el demandante
   devengó como salario mensual durante los dos últimos años de vigencia de
   su contrato, la suma de $5.000.000 m/l.
3. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que durante la primera
   audiencia celebrada dentro del Proceso Ordinario se produjo por parte del
   a-quo la declaratoria de presumir por ciertos los hechos de la demanda
   susceptibles de confesión respecto de la demandada, entre los cuales
   figura el correspondiente al valor del último salario devengado por el
   demandante en cuantía de $5.000.000.oo.
4. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el pronunciamiento
   judicial de que trata el punto anterior no fue recurrido por la parte
   demandada  y  que,   por consiguiente,   quedó  en  firme  dentro  de  la
   correspondiente etapa procesal.

 

Los anotados errores de hecho fueron consecuencia de la falta de apreciación de las siguientes pruebas :

PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR

1. La demanda inicial del proceso (folios 2 a 11) del cuaderno principal.
2. Diligencia de interrogatorio del demandante (folio 66) del cuaderno principal.

PRUEBAS MAL APRECIADAS

Acta de Audiencia pública de conciliación y/o primera de trámite (folios 42, 43, 44) del cuaderno principal.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

Tal como se expresa en la sentencia recurrida, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión proferida por el a-quo, tenía por objeto la modificación del fallo de primer grado para que se realizara el reajuste de las liquidaciones y condenas efectuadas por concepto de salarios insolutos, prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas en la demanda, con base en el salario realmente devengado por el actor en los últimos años de trabajo que fue de $5.000.000 mensuales, en vez de la cantidad de $2.318.400.oo tomada como base en el fallo recurrido.

 

La modificación solicitada por el recurrente demandante se sustentó en las pruebas documentales y testimoniales aportadas al proceso que fueron desestimadas o no fueron debidamente apreciadas por el a-quo. El H. Tribunal, en sus consideraciones respecto al monto del salario con el cual se le liquidaron las acreencias laborales que le fueron concedidas en primera instancia al demandante, sostiene al analizar la prueba documental, la confesión ficta y los testimonios que obran en el proceso, que no está probado el mayor salario o sea el de $5.000. 000. oo mensuales que pretende el actor para que le sean reliquidadas las acreencias laborales que le fueron concedidas en primera instancia. Concluye, entonces, que "no queda otro camino más que mantener el salario que fue tomado por el a-quo para tal fin, el cual se sustenta en el contrato de trabajo suscrito entre las partes que data del 1 de enero de 1.998, cuya cuantía era de $2.318.400.oo, por tanto no hay lugar a ninguna de las reliquidaciones pedidas por el actor en su recurso de apelación".

Entre las pruebas no estimadas por el ad-quem figura la demanda inicial del proceso (folios 2 a 11 del cuaderno principal), en la cual al referirse a los Hechos Sobre Salarios, puntualiza que el demandante fue vinculado en 1.995 con un salario mensual de $500.000.oo, reajustado en el mes de Septiembre del mismo año a $1.000.000.oo mensuales, y que a partir del 1° de enero de 1.998 le fue incrementado a $2.318.400.oo y que el último salario mensual fue de $5.000.000.00 .Dentro del mismo acápite de Hechos sobre Salarios también se afirma que anualmente en el mes de Diciembre le reconocían al demandante una bonificación habitual equivalente a un mes de salario devengado y que tal reconocimiento se efectuó en el mes de diciembre de 2.001 en la cantidad de $5.000.000.oo, confirmando en esta forma que el último salario devengado por el actor fue la suma de $5.000.000.oo.

Estos hechos quedaron comprendidos en la declaración judicial que hizo el a-quo de presunción de ser ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 77 numeral 2 del inciso 6 del C.P.T.S.S., modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2.001. Esta providencia quedó en firme al no haber sido recurrida en su oportunidad y constituye pieza fundamental del proceso, que extrañamente fue desestimada por el sentenciador de primera instancia, y, por otros motivos, indebidamente apreciada por el ad-quem.

La apoderada de la parte demandada al formular el Interrogatorio de Parte al actor (folio 66 del cuaderno principal), no deja duda acerca del salario devengado por Néstor Alonso Gamboa Santamaría, al servicio de la demandada, cuando en forma asertiva le pregunta : "Diga cómo es cierto sí o no que el último salario devengado por usted era la suma de $5.000.000? El absolvente contestó : "sí es cierto".

 

Las anteriores pregunta y respuesta que obran como prueba en el Interrogatorio de Parte al demandante confirman la declaratoria de confeso hecha por el a-quo en la primera audiencia de trámite y constituyen demostración inequívoca de que el último salario devengado por el actor y con el cual debieron ser liquidadas y pagadas sus acreencias laborales fue la suma de $5.000.000.oo mensuales.

El H. Tribunal al referirse a la providencia dictada por el a-quo en la audiencia de conciliación y/o primera de trámite en virtud de la cual se lee : (...)" prosiguiendo a presumir por ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión respecto de la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 numeral 2 inciso 6 del C.P.T.S.S., modificado por el artículo 39 de la Ley 712 /01" (...), sostiene que no se le puede imputar al demandado la confesión ficta por cuanto estaba representado por curador ad-litem.

 

Esta deducción del ad-quem implica una equivocada estimación de la prueba en mención, por cuanto la determinación del Juez se basa concretamente en la no comparecencia de la parte, cual es el objeto de la norma citada y no con respecto a lo que puede hacer o no hacer un curador ad-litem en la audiencia respectiva. En el curso de la segunda audiencia de trámite (folio 62), la apoderada de la parte demandada manifestó expresamente "que acepta el estado actual de la demanda" lo cual implica la aceptación de la actuación procesal anterior a esta segunda audiencia y, por lo tanto, las providencias anteriores que se encontraban en firme y que no eran susceptibles de recurso alguno por estar precluida la oportunidad procesal.

 

Lo anterior es suficiente para concluir que los hechos fundamentales de la demanda relacionados con el salario base de liquidación de prestaciones y demás acreencias laborales están totalmente acreditados y respaldados con la declaratoria judicial de confesión ficta o presunta, además de la expresa confesión de la apoderada de la parte demandada, como ya se expresó, y, en consecuencia, todas las acreencias deben liquidarse y pagarse con base en un salario mensual de $5.000.000.00, en vez del que erróneamente fue tomado por el ad-quem de $2.830.400.oo. Todo ello, en cumplimiento de los preceptos legales invocados en este primer cargo.

Establecido ya que el último salario mensual que realmente devengó el actor fue la cantidad de $5.000.000.00 deberá precederse a modificar las liquidaciones y condenas en contra del Club Deportivo Los Millonarios y a favor de mi poderdante mediante la correcta aplicación de los preceptos legales sustantivos mencionados en el presente cargo.

 

Realizadas las operaciones aritméticas tomando como base el real y correcto salario devengado por el demandante de $5.000.000.oo, se obtienen los siguientes resultados:

 “…”

Quedan así demostrados los errores de hecho mencionados en este cargo, yerros que determinaron la decisión acusada y la violación indirecta de los preceptos legales sustantivos que se ha denunciado. Si el H. Tribunal Superior no hubiera incurrido en las deficiencias de estimación probatorias y en los errores de hecho que han quedado demostrados, habría modificado el fallo de primer grado y, en su lugar, habría condenado al Club Deportivo Los Millonarios, en las cuantías reliquidadas, al pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injusto, la moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y la sanción moratoria por no consignación oportuna de la cesantía correspondiente al año 2.000 en el Fondo respectivo, que tan sólo fue consignada en Febrero de 2.002. Así debe disponerlo esa Honorable Sala, en sede de instancia, tal como se solicita en el Alcance de la Impugnación.”

 

LA RÉPLICA

 

Alegó que el  recurrente no atacaba todos los soportes fácticos de la sentencia, al no controvertir todas las razones dadas por el ad quem sobre las pruebas referentes al salario.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

El ad quem  no cometió ninguno de los errores de hecho enrostrados.

 

En efecto, no resultó, contrario a lo aducido por el recurrente, evidente, ostensible o indiscutible que el verdadero salario de aquél fuera de $5.000.000.oo.

 

El colegiado fundamentó en varios razonamientos el porqué no resultaba acreditado tal sueldo, para lo cual expuso la improcedencia de la declaración del a quo en cuanto a la confesión ficta del demandado; la razón por la cual los testimonios  no eran pertinentes como fuente probatoria dentro del proceso, al igual que los documentos  a folios 73, 83 y la certificación aportada por Porvenir.

 

Aunque la censura solo controvierte lo relativo al primer argumento, el hecho de no confrontar los restantes no implica, en este caso, que la decisión sobre el salario quede incólume por tal circunstancia, pues, bien podía el impugnante admitir la argumentación respecto de éstos últimos, donde el ad quem solo explicó porqué no servían para acreditar el sueldo alegado (y no que acreditaran el que finalmente admitió), pero pregonar, como lo hizo, sinrazón en lo relativo a las consideraciones sobre confesión ficta.

 

Y,  para ello, endilga al Tribunal, como tercer error de hecho, el no dar por demostrado que durante la primera audiencia se produjo por parte del a quo  la declaratoria de presumir ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión respecto de la demandada, entre los cuales figura  el correspondiente al valor alegado del salario en cuantía de $5.000.000.oo, lo cual es evidente que no corresponde a la verdad procesal, pues, tanta certidumbre tenía el fallador de haberse producido tal declaratoria que a lo que procedió fue a descalificarla con argumentación netamente jurídica, acertada o no; por manera que resulta inane proceder a verificar, para tal efecto, si hubo o no estimación errada o ausencia de valoración de la pruebas que cita la impugnación en tal sentido, dado que, no obstante el profundo o superficial examen que sobre ello se haga, persiguen tales medios instructivos a acreditar un inexistente error de hecho, que es, el que, en últimas, genera la vulneración legal que el recurso extraordinario estaría llamado a conjurar.

 

El cuarto error de hecho es notorio que corresponde a materia de raigambre jurídica, pues, se trata de determinar si, por el hecho de no recurrirse el pronunciamiento judicial que hizo el a quo en la primera audiencia sobre presunción de ser ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, tal determinación quedó o no en firme en la correspondiente etapa procesal y, obviamente, las respectivas consecuencias jurídicas  que ello implicaría.

 

 

SEGUNDO CARGO

 

 

Lo expone con los siguientes argumentos:

 

“La sentencia acusada es directamente violatoria en la modalidad de interpretación errónea del artículo 77 numeral 2 inciso 6 del C.P.T.S.S, modificado por el artículo 39 de la Ley 712/01 y en concordancia con el artículo 46 del C.P.C., infracción que produjo la aplicación indebida de los preceptos sustantivos de orden nacional contenidos en los artículos 249 del C.S.T., 1°. de la Ley 52 de 1.975, 189 del C.S.T. (D.L. 2351 de 1965, art. 14), art. 306 del C.S.T., art. 64 del C.S.T.,( Ley 50 de 1.990, art. 6°), art. 65 del C.S.T., Ley 50 de 1.990, art. 99, numeral 3; y por la no aplicación de las normas contenidas en los artículos 1°, 9°, 13, 14, 18, 55, 57 num. 4, 59 num. 1 del C.S.T. y artículos 53 y 83 de la Constitución Política. Independientemente de asuntos fácticos o probatorios, el ad-quem concluyó erróneamente que la declaración que hizo el juez de primer grado en cuanto a la confesión ficta del demandado no es procedente por no tener capacidad el curador ad-litem de conciliar ni de confesar.

 

Para sustentar tal conclusión y desestimar la providencia ejecutoriada del a-quo, en virtud de la cual presumió por ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión respecto de la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del C.P.T. S.S. ya citado, se remite al art. 46 del C.P.C. que contempla las facultades propias del curador ad-litem, resaltando que entre ellas no se encuentran las de conciliar y confesar, y, que no puede recibir ni disponer del derecho en litigio.

 

La no comparecencia de la parte demandada a la audiencia de conciliación, así se le haya designado curador ad-litem y éste se encuentre presente en la diligencia como ocurrió en el caso sub-judice tendrá forzosamente que ser objeto de la declaración prevista en el artículo 77 numeral 2, inciso 6 del C.P.T.S.S., modificado por el artículo 39 de la Ley 712/01, tal como lo hizo el a-quo, precisamente por ser ésa la consecuencia prevista por el legislador en aras de la lealtad procesal y de la efectividad de la justicia.

 

El curador ad-litem es un representante judicial de la parte ausente pero no reemplaza a la parte misma. Sí así fuere, bastaría que el demandado no concurra y se le premie eximiéndolo de la presunción de ser ciertos los hechos susceptibles de confesión.

 

El análisis que de tales normas realizó el ad-quem constituye una interpretación errónea de dichos textos que desvirtúa el contenido de la norma, dejándola sin efecto.

 

Al desatender el ad-quem el contenido de la disposición que obliga al juzgador a declarar la presunción de ser ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, produjo la aplicación indebida de los preceptos legales sustantivos

mencionados en este segundo cargo, que consagran los derechos cuyo reconocimiento se solicita en la demanda principal.

 

Si el Tribunal Superior de la Guajira no hubiera incurrido en la interpretación errónea de los preceptos legales antes citados, habría concluido en lo que corresponde a la genuina exégesis de los mismos, que los hechos fundamentales de la demanda relacionados con el valor real de los salarios y primas extralegales devengados por el actor quedaron comprendidos en la providencia ejecutoriada dictada por el a-quo en el curso de la audiencia de conciliación, en la cual se presumieron por ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, entre los cuales se mencionó expresamente el valor del último salario devengado por el actor y el de la prima o bonificación extralegal que recibió el demandante, ambos conceptos cuantificados en la cantidad de $5.000.000.oo.

Si el Tribunal Superior no hubiera incurrido en la infracción legal que se ha demostrado habría modificado la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenado a la parte demandada a reliquidar y pagar, teniendo en cuenta el salario realmente devengado de $5.000.000.oo mensuales, todos los salarios insolutos, las prestaciones sociales, compensación de vacaciones, intereses a la cesantía, e indemnizaciones solicitadas y que se especifican en sus conceptos y valores en el alcance de la impugnación. Así debe disponerlo la H. Corte Suprema de Justicia, en sede de instancia.”

 

 

LA RÉPLICA

 

Arguyó que, al tratarse de cuestión fáctica, no era admisible la vía seleccionada; y que, como el curador no tenía facultades para confesar, no podían tenerse por probados los hechos de la demanda ante su no asistencia a la audiencia.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Si, como es sabido, la selección de un cargo por vía directa conlleva para el recurrente el admitir todas las cuestiones fácticas que el ad quem encontró acreditadas, no es posible entonces perseguir su alteración con el resultado de la acusación. Por manera que, si el sentenciador encontró probado que el sueldo del accionante ascendía a $ 2.318.400.oo, tal circunstancia fáctica debe, insoslayablemente, respetarse dentro del cargo, lo cual acá incumple el recurrente al perseguir, con la acusación, que se concluya que el salario era, realmente, de 5 millones de pesos mensuales. De allí la importancia, al diseñar un cargo o acusación, de conocer, previamente, las restricciones, ventajas o desventajas del sendero fáctico o jurídico que se seleccione.  Así, con una acusación referente a interpretación errónea o aplicación indebida, por vía directa, se podrá, de tener éxito, v.gr., derruir una sentencia por salarios moratorios, ora en el sector oficial o en el privado, y obtenerse el que la Corte, en sede de instancia, defina si hay o no lugar a tal carga; pero, por tal vía, se reitera, no es posible llegar a conclusiones fácticas distintas de las que dio por acreditadas el fallador que se confronta, porque la discusión habrá de restringirse al mero plano jurídico.

 

De otro lado, mal puede imputarse al ad quem la interpretación errónea del artículo 77 numeral 2 inciso 6 del CPTSS cuando, en realidad, ninguna exégesis hizo del mismo, sino que, con base en las regulaciones contenidas en el artículo 46 del CPC – el cual transcribió- sobre las facultades del curador, aplicó, en su fase negativa, la declaratoria de confesión ficta respecto del demandado ausente en la audiencia de conciliación.

 

Con todo, de resultar fundado el cargo, de todas formas el mismo no podría prosperar, dado que la Corte encontraría que la manera  como el a quo activó la presunción de certeza de marras, no se aviene a lo que jurisprudencial y legalmente se ha previsto al respecto. Es así como en sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 25506 se dijo:

 

“Respecto de la glosa relativa a no haber activado el ad quem la confesión ficta respecto del demandante por no haber justificado su ausencia a la diligencia de interrogatorio de parte (fl. 97), es de advertir que, aun cuando cierto que el ad quem no apreció tal prueba, ello no conlleva a que la misma pueda acreditar ninguno de los errores pues, el juez de la causa se limitó a decir genéricamente  que se tenían por confesados los hechos de la respuesta de la demanda susceptibles de confesión en los términos del artículo 210 del CPC., sin determinar cuáles eran ellos, lo cual venía siendo considerado por la jurisprudencia como procedimiento judicial inapto para generar la confesión ficta; corroborado posteriormente por la Ley 794 de 2003. Así, en sentencia de 21 de febrero de 2006, radicación 26257, esta Sala expresó:

 

“Sin embargo, el que tenga  razón el recurrente en el reparo que formula al fallo cuestionado no significa que deba procederse a su anulación, porque en sede de instancia al analizar la prueba de la confesión ficta se llegaría a la misma decisión absolutoria del tribunal, aunque por otras razones.”

 

“Dicha declaración  judicial, empero, no es completa ni cumple con los requisitos legales pues como lo ha sostenido la jurisprudencia:

 

 

“ En verdad la confesión ficta que afirma el recurrente no fue apreciada por el Tribunal, pero aún si se hubiera estimado, en manera alguna podía tener valor probatorio, dado que no basta con la simple constancia dejada por el Juzgado de la incomparecencia del absolvente como aquella que corre a folio 147 y que aparece transcrita en el resumen de la demostración del cargo, porque para su validez se requiere de la declaración del juez instructor donde se exprese adecuadamente sobre cuáles hechos recaerá dicha confesión, ... omitiéndose infortunadamente el pertinente pronunciamiento del juzgado, lo cual no mereció en su momento reparo de las partes y, en consecuencia, no era factible que el ad-quem frente a los puntos en discusión extrajera o le diera los efectos que ahora busca la censura que se le impriman como confesión ficta o presunta que no fue debidamente estructurada como lo exige la ley procesal.”

 

 

“Criterio reafirmado en la decisión del 7 de abril de 2005, en la que se agregó:

 

“... siguiendo las anteriores directrices, que se encajan perfectamente al asunto que ocupa la atención a la Sala, se tiene que para imprimirle validez a la confesión ficta, no solo se requiere de la constancia dejada por el juez instructor respecto de la incomparecencia del absolvente, sino además de la declaración expresa sobre cuáles hechos en forma específica ha de recaer dicha confesión.”

 

“Pero cabe agregar, que la interpretación que antecede, quedó acorde con la posterior reforma procesal que se cumplió al expedirse la Ley 794 de 2003, cuyo artículo 22 modificó el artículo 210 del C. de P. Civil, estipulando que en los eventos en los que ha de presumirse como ciertos los hechos susceptibles de ser cobijados por el medio de convicción en comento “...el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito o sus contestaciones, que se presumen ciertos” (Destaca la Sala).

 

“Acompasando estas directrices jurisprudenciales con las particularidades de este proceso, hay que precisar que no basta en consecuencia que el juez de instancia deje la atestación de que declaren probados los hechos de la demanda susceptibles de confesión sino que es menester que se especifiquen y concrete cuáles son los hechos que se declaran admitidos.”

 

“Por consiguiente, en sede de instancia se encontraría que no se configuró  la confesión  ficta que pregona el recurrente.”

 

 

Todo lo cual es aplicable a la presunción de certeza de hechos susceptibles de confesión  prevista por la normatividad laboral para el caso de ausencia de partes a la audiencia de conciliación, como se explicó en la sentencia proferida en el año 2006 bajo radicación 25130, lo que, como se advirtió, torna el cargo en impróspero.

 

 

1. B) EL RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACION

 

Solicita la casación de la sentencia acusada en cuanto confirmó la condena impuesta por indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del C.S.T., para que en su lugar en sede de instancia, se revoque tal condena de la decisión de primer grado y se absuelva a la demandada de la referida indemnización.

 

Con base en la causal primera de casación laboral presenta dos cargos, el primero por vía indirecta y el segundo por la directa, los cuales, dada su unidad de designio se despacharán conjuntamente.

 

PRIMER CARGO

 

Expuesto así:

“Con base en la causal 1^a de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, formuló este cargo, la violación de la ley se produce por vía indirecta y por aplicación indebida del artículo 65 del C.S.T. en relación con los artículos 127, 249, 253, 306 del C.S. del T., y artículos 197 del C.P. Civil y 145 del C.P. Laboral.

A   la   violación   normativa   denunciada   llegó el Tribunal como consecuencia de los siguientes:

 

 

ERRORES EVIDENTES DE HECHO

1° Dar por establecido, en forma contraria a la evidencia, que la conducta de la demanda (sic) en relación con las obligaciones laborales con el demandante, la hicieron incurrir en los campos de mala fe.

2°    En sentido inverso, no dar por establecido, estándolo, que la demanda (sic) observó durante toda la vigencia de la relación laboral que tuvo con el demandante y a la terminación de la misma, una  conducta de buena fe.

A los anteriores ostensibles errores fácticos llegó el Tribunal como consecuencia de las siguientes deficiencias" en su gestión probatoria.

 

 

PRUEBAS MAL APRECIADAS

1°     Carta de terminación del contrato de trabajo (Fol. 23).

2°     Confesión del apoderado del actor autorizada por este, (Fol. 21 del cuaderno de la Corte).

 

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

 

En la carta de terminación del contrato se advierte la difícil situación económica del Club. Basta la confesión explícita del Sr. Apoderado del actor, sobre el pago de un valor que suma más que las condenas, lo que demuestra la buena fe y que ese acuerdo lo hizo el Club con otros acreedores del Club, lo que demuestra su reestructuración.

 

La parte demandada no pudo presentar al proceso la prueba sobre el acogimiento del Club a la Ley 550 de 1999, y del acuerdo para pagar al demandante la suma de $93.266.400,oo según escritura pública N° 869 de marzo 09 de 2006, por la sencilla razón de que cuando esto ocurrió, ya había cerrado el debate probatorio y el asunto estaba al despacho para sentencia de segunda instancia.

 

Al respecto el apoderado del actor en su demanda de casación dice textualmente:

" Literal  h) CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SENTENTA Y SEIS PESOS CON 66/100 ($166.666.66) por cada día de mora en el pago de salarios y prestaciones sociales, contados desde el 17 de octubre de 2.002 y hasta la fecha en que se verifique su correspondiente pago total.

En relación con este último literal, me permito manifestar, debidamente autorizado por mi poderdante, y en cumplimiento de los principios de Buena fe y Lealtad Procesal, que mediante la Escritura Pública N° 869 de Marzo 9 de 2.006, el Club Deportivo Los Millonarios efectuó, en ejecución de un Contrato de Transacción, dentro del Acuerdo de Reestructuración celebrado entre los acreedores y el Club del 15 de Abril de 2.005, una Dación en Pago Parcial a favor del demandante por valor de NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS PESOS M/L $93.266.400,00 correspondiente al 24.87104% del predio denominado CRUZ VERDE, ubicado en jurisdicción del Municipio de Cajicá, Vereda Chántame (Departamento de Cundinamarca) con matrícula inmobiliaria num. 176-72150, en comunidad con otros propietarios, también acreedores beneficiarios del mencionado Club Deportivo."

LA RÉPLICA

Alegó, de un lado, la existencia de hecho nuevo en casación y, de otro, que el cargo no lograba destruir la conclusión del ad quem sobre la mala fe.

SEGUNDO CARGO

Reza:

“Con base en la causal 1^a de la casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, acuso la sentencia recurrida por la vía directa en la modalidad de "interpretación errónea" del artículo 65 del C.S. del T., en relación con los artículos 127, 249, 253, 306 del C.S.T. y artículos 197 del C.P. Civil y 145 del C.P. Laboral; como el cargo se formula por la vía directa, se aceptan en fundamentos fácticos.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

Añeja jurisprudencia ha enseñado que:

"Para la Sala la condena a indemnización moratoria no es no automática ni inexorable para imponerla es necesario que en forma palmaria aparezca que el patrono particular o el oficial, haya obrado de mala fe al no pagar a su trabajador a la terminación del contrato de trabajo lo que le adeuda por salario y prestaciones por estos conceptos e indemnización en su caso. Pero si prueba que con razones atendibles no ha hecho ese pago, se coloca en el campo de la buena fe que lo exonera de indemnización por mora" (sentencias junio 5 de 1972, octubre 15 de 1973 y mayo 14 de 1987, entre otras) (lo subrayado esta fuera de texto).

 

En la sentencia recurrida el Tribunal aplicó el artículo 65 del C.S.T. en forma automática, sin entrar a dilucidar las razones de la parte demandada para no pagar salarios y prestaciones que según la sentencia del a-quo es la causa de la condena por indemnización moratoria; esta es la razón para que el cargo se formule por vía directa y por la modalidad de "interpretación errónea" como la ha predicado la H. Sala en muchísimas sentencias.

Lo anterior de por si conlleva a que la sentencia debe ser infirmada, sobre todo, en la parte que condenó a salarios caídos, pues omitió el análisis indispensable para valorar la buena fe de la parte demandada al considerar que por no pagar salarios y prestaciones se generan salarios caídos, sin analizar la buena fe de la demanda que por su iliquidez económica no pudo cancelar tal prestación, y esto llevó al ad-quem a la interpretación errónea del artículo 65 del C.S.T., y producir condena automática.

PETICIÓN ESPECIAL

Para ser equitativos la H. Sala en la oportunidad procesal pertinente puede pedir la copia de la escritura referida por el apoderado del actor, que por su valor supera todas las condenas y especialmente los salarios caídos demostrándose la buena fe del demandado.

 

 

LA RÉPLICA

 

Arguye que el censor se equivoca en la vía escogida pues se refiere a cuestiones fácticas, y que no hubo aplicación automática del artículo 65 del CST por parte del Tribunal.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Cuanto al primer cargo, no es dable atribuir al Tribunal error de hecho alguno al imponer la carga moratoria prevista por el artículo 65 del CST ante el no pago de las prestaciones sociales al actor al terminar el contrato de trabajo, como consecuencia de una presunta errada valoración de la carta de despido y de la confesión de su apoderado judicial en el ámbito del recurso extraordinario.

 

Si bien en la carta de despido se alude a una difícil situación económica del Club como causal de la extinción de la vinculación laboral del actor (fl. 23), tal misiva se erige en prueba del despido pero no acredita la motivación en ella expuesta, que, por otra parte, tampoco es eximente de la sanción moratoria, ni fue alegada al contestarse la demanda.

 

No sobra remembrar que sobre la crítica situación económica de la empresa la Sala, de vieja data, ha dicho:

 

“LA LIQUIDEZ DE LA EMPRESA COMO EXIMENTE DE MORATORIA:

 

 

Conforme a lo explicado, en sentir de la Sala la iliquidez o crisis económica de la empresa no excluye en principio la indemnización moratoria.  En efecto no encuadra dentro del concepto esbozado de la buena fe porque no se trata de que el empleador estime que no debe los derechos que le son reclamados sino que alega no poder pagarlos por razones económicas; y es que por supuesto, la quiebra del empresario en modo alguno afecta la existencia de los derechos laborales de los trabajadores, pues éstos no asumen los riesgos o pérdidas del patrono conforme lo declara el artículo 28 del C. S. de T, fuera de que como lo señala el artículo 157 ibidem, subrogado por el artículo 36 de la Ley 50 de 1990, los créditos causados y exigibles de los operarios, por conceptos de salarios, prestaciones e indemnizaciones, son de primera clase y tienen privilegio excluyente sobre todos los demás.

 

De otra parte, si bien no se descarta que la insolvencia en un momento dado pueda obedecer a caso fortuito o de fuerza mayor, circunstancia que en cada caso deberá demostrarse considerando las exigencias propias de la prueba de una situación excepcional, ella por si misma debe descartarse como motivo eximente por fuerza mayor o caso fortuito, pues el fracaso es un riesgo propio y por ende previsible de la actividad productiva, máxime si se considera que frecuentemente acontece por comportamientos inadecuados, imprudentes, negligentes e incluso dolosos de los propietarios de las unidades de explotación, respecto de quienes en todo caso debe presumirse que cuentan con los medios de prevención o de remedio de la crisis.  Y no debe olvidarse que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, entre las cuales ocupan lugar primordial las relativas al reconocimiento de los derechos mínimos a los empleados subordinados que le proporcionan la fuerza laboral (C.N art 333)…”  ( Sent. 18 de septiembre de 1995, rad. 7393).

 

De otro lado, mal puede predicarse errada valoración, por parte del Tribunal,  de lo confesado por el apoderado judicial del actor en el ámbito del recurso extraordinario de casación en cuanto a la solución parcial de las obligaciones impuestas al demandado mediante dación en pago derivada de  una transacción (fl. 21 cdno Corte), cuando tal  manifestación ni siquiera fue conocida por el ad quem.

 

Cuanto al segundo cargo, dado que se le enrostra al fallador la interpretación errónea del articulo 65 del CST, es palmario que aquél ninguna exégesis hizo de tal preceptiva sino que la aplicó en su faz positiva, conforme, en un todo,  a los lineamientos de la jurisprudencia, ya que recordó que no era de aplicación automática pero que, al no acreditarse la responsabilidad del trabajador en cuanto a la no consignación de las cesantías por parte de él mismo, como encargado de tal función, no era posible entonces exonerar de la condena, ya que, ante la existencia de contrato de trabajo se hacía inexorable el pago de salarios y demás prestaciones, puesto que el empleador tenía pleno conocimiento de su obligación, todo lo cual impedía, de un lado, erigir el cargo con base en una presunta interpretación errónea de la norma y, de otro, que hubiese existido aplicación automática de aquélla, modalidad ésta más propia de la aplicación indebida que, como se ve, tampoco se dio.

 

Los cargos , pues, no prosperan.

 

Sin costas en casación, ante la improsperidad  de ambos recursos.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia   proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Sala Civil –Familia-Laboral el 19 de enero de 2007, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por NESTOR ALONSO GAMBOA SANTAMARÍA en contra del CLUB DEPORTIVO LOS MILLONARIOS.

 

Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva.

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

                                                                                          (Impedido)

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN       GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                        LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO