CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

 

Radicación No. 34801

Acta No.12

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diez (2010).

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de SALOMÓN MARIN AGUDELO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 8 de noviembre de 2007, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

 

 

 

ANTECEDENTES

 

SALOMÓN MARIN AGUDELO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión por aportes que le fue reconocida por éste, teniendo en cuenta un salario promedio de $6.180.000.00, que sirvió de base para los aportes durante el último año, incluyendo los reajustes correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y años subsiguientes; a pagarle, actualizadas, desde el 1 de febrero de 2003, las diferencias resultantes; los intereses moratorios sobre las diferencias, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; a pagarle la mesada de febrero de 2005, actualizada y con los intereses moratorios; se declare que tiene derecho a la libre escogencia de la E. P. S.. Subsidiariamente para que se le condene a la reliquidación de la pensión por aportes reconocida por éste, totalizando todo el tiempo de servicios y cotizaciones hechas a diferentes cajas de seguridad social, entre el 22 de febrero de 1960 y el 31 de enero de 2003; y el promedio del salario devengado en el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de enero de 2003, y se incluyan los reajustes pensionales correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y años subsiguientes; a pagarle, actualizadas, las diferencias económicas  resultantes a partir del 1 de febrero de 2003; los intereses moratorios sobre las diferencias. En subsidio de la anterior subsidiaria, para que se le condene a pagarle la mesada de febrero de 2005, actualizada y con intereses moratorios.

 

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS, en cumplimiento a un fallo de tutela, mediante Resolución 0328 del 26 de enero de 2004, le reconoció pensión de vejez en cuantía de $1.097.706.00 a partir del 1 de febrero de 2003 y un retroactivo de $16.608.072, equivalente al 65% del ingreso base de liquidación de $1.688.779 y un total de 1018 de semanas cotizadas al ISS; por fallo de tutela de la Corte Constitucional, el ISS profirió la Resolución 7367 de 2005, por medio de la cual modificó la Resolución 0328, anterior, en el sentido de reconocer la pensión por aportes a partir del 1 de febrero de 2003, en cuantía mensual de $1.330.695, y ordenar un retroactivo de $9.492.321.00; que con esta resolución quedó subsanado el faltante de 105  días trabajados como profesor al servicio del Departamento de Risaralda, pero no se precisó el tiempo laborado o cotizado antes del 1 de abril de 1994, ni el trabajado después de esa fecha, ni el salario promedio tenido en cuenta, ni se indicó la forma cómo estableció el IBL de $1.774.260; dicha resolución, que recurrió, tampoco se ciñó a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 2709 de 1994, que reglamentó el 7 de la Ley 71 de 1988, como lo ordenó la Corte Constitucional; que al derogar el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, el ejecutivo se apropió de una atribución del legislador y le causó un agravio porque le era aplicable dicha disposición que le era más favorable, por lo que debía prorrogarse su aplicación en su favor; que el principio de la condición más beneficiosa indica que deben conservarse las estipulaciones laborales que más benefician al trabajador; que, en consecuencia, debe darse aplicación a dicho artículo 6, tomando como base de liquidación el promedio del salario sobre el cual se hicieron los aportes durante el último año de cotizaciones; que antes del 1 de abril de 1994, había cotizado y prestado  servicios por un total de 6.598 días, lo que, dice, indica que, a esa fecha, le faltaban, en cuanto a cotizaciones, 602 días para completar un total de 20 años, por la Ley 71 de 1988, o 402 días para completar 1000 semanas, si se optara por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, en todo caso, cotizó 685 días en el lapso faltante; que si se optare por la Ley 71 de 1988 el valor de su mesada pensional sería de $4.635.000 y si por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sería de $3.217.840; que el ISS hasta la fecha no le ha reconocido las diferencias resultantes entre una liquidación mal hecha y la que le corresponde; el ISS le adeuda la mesada de febrero de 2005; por ser persona diabética y requerir tratamiento médico constante, ha solicitado su traslado de la EPS del ISS a SALUD TOTAL, que es más eficiente, pero le ha sido negado por encontrarse en mora, lo que no es cierto, porque el ISS es el que hace los descuentos mensuales para pensión de su mesada pensional.

 

Al dar respuesta a la demanda (fls. 106 - 110), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos que mediante Resolución 328 de 2004 revocó la 4022 de 2003 y le reconoció una pensión por aportes en cuantía de $1.097.706 a partir del 1 de febrero de 2003, decisión que fue confirmada. Respecto de lo demás dijo que no eran hechos. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia del derecho a la reliquidación y reajuste de la pensión de jubilación, normatividad aplicable Ley 100 de 1993, prescripción de las mesadas, excepción de cobro de lo no debido, excepción genérica.

 

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de septiembre de 2007 (fls. 199 - 212), condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión del actor, conforme a la ley de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, teniendo como monto a partir del 1 de febrero de 2003, la suma de $4.635.000.00, pagando las diferencias y reconociendo los incrementos legales y las mesadas adicionales, previo descuento de las sumas ya canceladas, y con el reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, lo condenó a reconocer y pagar la mesada de febrero de 2005, debidamente reliquidada, y con  los intereses del  artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a que garantice y haga efectivo el derecho del demandante a la libre escogencia y traslado entre las entidades promotoras de salud.

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Pereira, mediante fallo del 8 de noviembre de 2007, revocó el del a quo y, en su lugar, reconoció que el demandante tenía derecho a que se le reliquidara su pensión conforme a los lineamientos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, condenó a la demandada a pagarle a aquél la pensión en cuantía de $1.652.083.17, para el año 2003; $1.759.303.36 en el 2004; $1.856.065.00 en el 2005; $1.946.084.20 en el 2006, y, desde el 1 de enero del año 2007, la suma de $2.033.268.78. Lo condenó igualmente a pagar al demandante las diferencias resultantes desde el 1 de febrero de 2003 y continuar con su obligación aplicando los incrementos pensionales decretados por el Gobierno Nacional. Negó lo demás.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de estimar que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de transcribir éste, señaló que, conforme a la norma en cuestión, se le debían respetar a aquél, la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas a cotizar y el monto porcentual de la pensión, que para el caso, señaló, era un 75% conforme al artículo 8 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, pues, en lo que respecta al ingreso base de liquidación, señaló que, contrario a lo expuesto por el a quo, debía aplicarse la Ley 100 de 1993.

 

Igualmente estimó el ad quem, que si bien podía considerarse la aplicación del Decreto 2709 de 1994, que reglamentó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que en su artículo 6 consagró el ingreso base de liquidación con que se debía liquidar la pensión por aportes, consideró que dicha norma solo se refería a quienes habían logrado acreditar los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas acumuladas bajo la égida de la Ley 71 y no para aquellos que habían adquirido el derecho en virtud del régimen de transición. Máxime, dijo, cuando el mencionado artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, fue derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997.

 

Tesis anterior que apoyó el Tribunal en la sentencia de esta Sala del 31 de agosto de 2005 (Rad. 24008), la cual transcribió parcialmente, para luego señalar:

 

“Es decir, a quienes son beneficiarios del régimen de transición deben aplicárseles las normas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento  de pensiones pero solo en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto  de la prestación, no así en lo que hace referencia a la base salarial porque, ya se dijo, el tantas veces citado artículo 36, señala los términos en que dicho cálculo debe basarse (expediente 22789, sentencia del 26 de marzo de 2004).

 

“En el presente asunto, el actor obtuvo su derecho a la referida gracia pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 por cuanto acreditó los requisitos para ella, edad y tiempo, el 2 de octubre del año 2002 (fecha en que cumplió 60 años, fl. 93), esto es, amparado por el pluricitado régimen.

 

“Así las cosas, se colige que no es posible reliquidar la pensión de jubilación obtenida por el actor, aplicando para obtener el ingreso base de liquidación las previsiones del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 tla como es su deseo, por lo que se ha venido exponiendo, por lo que se revocará la decisión que al respecto asumió la falladora de primera instancia, como quiera que la misma no se ajusta a la normatividad vigente.”

 

 

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

 

Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

 

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

 

CARGO ÚNICO

 

Se plantea de la siguiente manera:

 

“1.1. Causal. Primera de casación prevista en el numeral 1, artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, ‘Violación directa de la ley sustancial por infracción  directa que condujo a inaplicar normativa sustantiva.’

 

“1.2. Cargo. La Sala de Decisión Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en su sentencia omite darle aplicación al artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, norma especial que determina el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, para darle aplicación al inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

“1.3. Normas sustanciales infringidas:

 

“1.3.1. Artículo 6 del D. R. 2709 de 1994.

 

“1.3.2. Artículos 4 y 53 de la Constitución Política.

 

“1.3.3. Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

“1.3.4. Artículos 2, 3 y 12 Ley 153 de 1887.”

 

 

En la demostración sostiene el censor que el inciso 2 del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, facultó de manera especial al Gobierno Nacional para que complementara o llenara los vacíos dejados por la citada ley, otorgándole de esta manera facultades legislativas, toda vez que, agrega, la ley no determinó de manera concreta cuál sería el monto de la pensión, ni la entidad que debía reconocerla y pagarla, ni cómo se distribuiría la prorrata, ni cuál sería el salario base de liquidación; que, en consecuencia, se podía colegir que el Decreto 2709 de 1994 fue expedido por el Gobierno Nacional con la única y especial facultad otorgada por el legislador de 1988, al expedir la Ley 71.

 

Igualmente, argumenta la censura que la Ley 100 de 1993 fue expedida el 23 de diciembre de 1993 y su artículo 151 determinó la vigencia en materia pensional, disponiendo que ella empezaría a regir el 1 de abril de 1994; que el Decreto 2709 de 1994, que complementó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con el monto de la pensión por aportes, la entidad que debía reconocerla, la distribución entre entidades cuotapartistas, el salario base de liquidación, entre otros aspectos, fue expedido el 13 de diciembre de 1994 y publicado en el Diario Oficial el 15 de diciembre de 1994, cuando entró a regir.

 

Se cuestiona, entonces, el censor que si el Decreto 2709 de 1994 entró a regir ocho meses después de la Ley 100 de 1993 ¿Cuál normativa debería aplicarse para el caso específico de la pensión de jubilación por aportes?

 

Señala que, para responder ese cuestionamiento se debe acudir a los artículos 2 y 3 de la Ley 153 de 1887, por lo que el Decreto 2709 de 1994, además de ser posterior, contener disposiciones de carácter especial y regular integralmente la materia referida a la pensión de jubilación por aportes, ¿cuál sería la razón para solo aplicar unas de sus normas y dejar de aplicar el salario base de liquidación determinado de manera especial en el artículo sexto?; que, por lo tanto, no existe razón alguna para acudir al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

Aduce, por último, el recurrente que no es posible que el Decreto 1474 de 1997 derogara el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, porque dicho decreto fue expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mientras que éste lo fue por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, además que éste regula la pensión de jubilación por aportes, mientras que aquél regula otra materia distinta, por lo que, dice, no existe unidad de materia; que, además, el Decreto 2709 de 1994 se expidió por el Gobierno Nacional en ejercicio de una facultad específica otorgada por la Ley 71 de 1988, mientras que el Decreto 1474 de 1997, fue expedido con facultad reglamentaria otorgada por la Ley 100 de 1993.

 

Termina diciendo:

 

“Lo expresado anteriormente demuestra el yerro en que incurrió el tribunal al dejar de aplicar el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 para darle aplicación a una norma con vigencia anterior, inciso 3, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que atenta además contra el artículo 53 de la Constitución Política en cuanto no aplicó el principio de favorabilidad e inescindibilidad de la ley laboral tal como previene el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.”

 

 

LA RÉPLICA

 

Señala que el Decreto 2709 de 1994 fue expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria para cumplida ejecución de la Ley, conforme al ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional; que así lo indica el propio decreto en mención y el hecho de haber sido expedido seis años después de expedida la Ley 71 de 1988 y los Decretos legislativos solo pueden ser expedido durante el tiempo que el Ejecutivo ha sido revestido de facultades legislativas por el Congreso, que no excede de seis meses, conforme al ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política; que, conforme a lo anterior, el Decreto 2709 no prevalece sobre la Ley 100 de 1993; que ambos decretos fueron expedidos por el Presidente de la República; que el recurso de casación no es el medio para juzgar si un decreto carece de fuerza obligatoria por ser contrario a la Constitución o las leyes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

El soporte de la decisión recurrida, según el cual, para efectos de estimar el ingreso base de liquidación de la pensión por aportes del actor, debía acudirse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no al artículo 7 del Decreto 2709 de 1994, como lo pretendía éste, estibó esencialmente en la sentencia de esta Corporación del 31 de agosto de 2005, radicación 24008, por lo que, conforme a jurisprudencia reiterada de la Sala, la modalidad infracción de la ley que se denuncia por la censura luce equivocada, pues ha debido ser la interpretación errónea, además que no se incluye en la proposición jurídica, precisamente, la norma sustancial que constituyó la base de la decisión, como lo fue el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de cuya interpretación derivó el sentenciador su decisión.

 

Ahora bien, tal fundamento de la decisión, de que debían ser respetados al actor, para el reconocimiento de su pensión, la edad, el tiempo de servicio y el monto porcentual de la prestación, previstos en la ley anterior, y no el ingreso base de liquidación, que debía regirse por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a que llegó el Tribunal luego de interpretar esta disposición, no luce equivocado, pues él está acorde con la jurisprudencia de esta Sala, contenida en la sentencia que trajo a colación el sentenciador en su apoyo, y que acoge los argumentos ya expresados en el fallo del 23 de abril de 2003, radicación 19549, en el que, en similar discusión a la ahora planteada, dijo la Corte:

 

“La discrepancia está en la norma que tomó en consideración el Tribunal para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes, si se tiene en cuenta que el censor estima que esa Corporación se rebeló en contra de la aplicación del artículo 6º. del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, que lo condujo a aplicar indebidamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relacionado con el procedimiento utilizado por el organismo demandado para obtener el ingreso base de liquidación de la susodicha pensión.

 

“Para una mejor comprensión del asunto, es bueno traer a colación el texto del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que a la letra dice:

 

“A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital, y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco años (55) o más si es mujer”.

 

“No hay duda que con la expedición de esta norma, el legislador quiso proteger a aquellos trabajadores que hasta la fecha de su vigencia habían aportado a las cajas de previsión social de cualquier orden y al Instituto de Seguros Sociales, pero que no alcanzaban a completar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de jubilación o a la de vejez, según fuera el caso, para que en adelante, pudieran sumar los aportes efectuados durante el tiempo servido en las entidades públicas y las cotizaciones al ISS y, de esa manera acceder a la pensión de jubilación o por aportes como la definió la misma ley.

 

“Así se consignó en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes, donde tal artículo fue adicionado al proyecto presentado inicialmente por el Gobierno Nacional. Esto se dijo:

 

“También era un sentir genérico, la necesidad de solucionar el tiempo acumulado en diversas empresas por los trabajadores, que veían desaparecidas sus esperanzas de obtener una pensión; hoy gracias al artículo 7º. se consagra la pensión compartida en condiciones normales y asequibles a cualquier ciudadano que ha logrado completar las condiciones allí establecidas”. (Pág. 406, Historia de las Leyes, II Época, Tomo IV, 1988).

 

“Posteriormente, con el fin de unificar la diversidad de regímenes pensionales que existían en el país, entre otras razones, se expidió la Ley 100 de 1993, que en su artículo 33 dispuso que para obtener el derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, se requiere:

 

“1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre.

 

“2. Haber cotizado un mínimo de mil semanas en cualquier tiempo.

 

“Parágrafo 1. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 11 se tendrá en cuenta …”.

 

“Por su parte, el literal f) del artículo 13 ibídem, establece que el sistema general de pensiones, entre otras características, tendrá la siguiente:

 

“f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas o el tiempo de servicio”.

 

 

“Como puede apreciarse, la nueva ley, esto es, la 100 de 1993, no solamente hizo acopio de la denominada pensión de jubilación por aportes creada por la Ley 71 de 1988, sino que fue más allá de sus previsiones, porque además de permitir la sumatoria de los aportes efectuados a las cajas o fondos de previsión social y en cualquier tiempo, con las semanas cotizadas al ISS, también contempló la posibilidad de sumar a las anteriores cotizaciones y/o aportes, el tiempo de servicio como servidores públicos.

 

“Lo anterior para significar que la Ley 100, en cuanto a la pensión de jubilación por aportes de que se trata, generalizó el sistema por aportes, en tanto estableció condiciones mas amplias para alcanzar la pensión de vejez a las que exigía la ley 71 para la referida pensión por aportes, es decir, la obligación de tener en cuenta la totalidad de los aportes y/o cotizaciones, con independencia de si éstos se hicieron en cajas o fondos de previsión social o en el Instituto de Seguros Sociales y, además, conservando la misma edad.

 

“Luego, si la Ley 100 de 1993 estableció un sistema omnicomprensivo de la pensión por aportes y estando por fuera de toda discusión la aplicabilidad al caso de la ley 71 de 1988, aquella debe tomarse  en su integridad, a menos que la persona fuera beneficiaria del régimen de transición que trajo consigo, en cuyo evento, la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, se regirán por la normatividad que regulaba el régimen pensional al que se encontraba afiliado al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, con excepción de la forma de obtener el ingreso base para su liquidación, puesto que este componente no hizo parte de la aludida transición.

 

“En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte.

 

“Desde esa óptica, que es la que corresponde, no es de recibo la afirmación de la censura respecto a que la liquidación de la pensión del actor debió hacerse con fundamento en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, en tanto la norma reguladora para ello, es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego no encuentra la Sala que el Tribunal hubiese incurrido en el yerro hermenéutico que se le endilga.

 

 

“Se sigue de lo anterior, que tampoco es aplicable el principio de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, puesto que de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las normas sobre trabajo por ser de orden público producen efecto general inmediato, debiéndose aplicar a los contratos de trabajo que estén vigentes en el momento en que dichas normas empiecen a regir. Así entonces como el demandante cumplió los requisitos para la pensión el 14 de junio de 1997, fecha para la cual las disposiciones de la Ley 100 de 1993 ya estaban en plena operancia, hay que convenir con el Tribunal que la codificación aplicable es esa y no el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.

 

“No desconoce la Sala su pronunciamiento del 28 de agosto de 2001, Radicación No. 15794, donde se señaló respecto del caso que en esa ocasión se estudió, que para efectos de liquidar la pensión de jubilación por aportes, debían atenderse las previsiones del artículo 6º. del Decreto 2709 de 1994, más sucede que la situación fáctica del asunto en comento era completamente distinta a la que ahora se estudia, en tanto en aquél proceso el demandante había reunido los requisitos para acceder a la mencionada pensión en una fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, mientras que en éste, en el mes de junio de 1997, es decir, cuando ésta ya regía, circunstancia que determina que la disposición aplicable al tema en discusión (liquidación de la pensión), no es otra que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 ibídem.”

 

En cuanto al argumento que emplea la censura respecto a que el Decreto 2709 de 1994 debe primar por sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que es posterior y de carácter especial, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que dicho decreto es reglamentario de la Ley 71 de 1988, más no de la Ley 100 de 1993 y, aún así lo fuera, no podría ir en contra de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Además, dicho Decreto solo resulta aplicable en la medida que igualmente lo sea la Ley 71 de 1988, que reglamenta, y ello solo es posible porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo permite a quienes, como el actor, habiendo consolidado su derecho en vigencia de la nueva legislación, reúnan las condiciones para ser beneficiarios del régimen de transición allí previsto, y solo para los aspectos ya previstos, dentro de los cuales, como lo determinó el Tribunal, no se encuentra el ingreso base de liquidación, que regula expresamente el inciso tercero.

 

De otro lado, no se rompe en el presente caso el principio de inescindibilidad, pues dicha mixtura normativa surge del propio texto de la ley, que así lo tiene previsto como una prerrogativa para quienes, estando próximos a pensionarse, se puedan ver afectados con la entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones, y que no tiene otro objetivo que conservar la vigencia de la anterior legislación en unos y determinados aspectos, que de otra manera se verían retirados del cuerpo normativo, por la aplicación retrospectiva de la nueva norma de carácter social.

 

En consecuencia, el cargo no prospera.

 

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por SALOMÓN MARÍN AGUDELO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN       GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                       LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL

 

MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

Magistrado Ponente: Francisco Ricaurte Gómez

Radicación N° 34801

 

 

Debo aclarar que en mi criterio la razón por la cual en este caso resulta procedente la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es porque la norma que gobernaba lo correspondiente al salario base de liquidación de la pensión por aportes, esto es, el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, fue derogado por el 24 del Decreto 1474 de 1997, de tal modo que aquella disposición legal no se hallaba vigente para cuando el actor consolidó el derecho a la pensión y, por esa razón, no podía ser aplicada.

 

 

Fecha ut supra.

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA