CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Radicación No. 35099

Acta No. 27

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá, D.C., Tres (3) de agosto de dos mil diez (2010)

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MARIO GARCÍA PÉREZ, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de octubre de 2007, dentro del juicio ordinario laboral promovido por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

 

 

 

ANTECEDENTES

 

El  recurrente confronta la sentencia antecitada, mediante la cual el Tribunal confirmó la absolutoria proferida el 29 de junio de 2007 por el señor Juez Veinte Laboral del Circuito de Bogotá.

 

En esencia, el accionante solicitó que se declarara la existencia de una relación laboral con el demandado, mediante un contrato de trabajo a término indefinido entre el 23 de agosto de 1995 hasta el 31 de marzo de 2004, con el consecuente pago de salarios, reajustes de éstos, prestaciones e indemnizaciones.

 

Manifestó que su cargo fue el telemercaderista, con sueldo de $916.900.oo, sujeto a horarios, y vinculado mediante contratos de prestación de servicios.

 

La demandada se opuso a las pretensiones; negó la existencia de vinculación laboral y formuló veintitrés excepciones de mérito, entre ellas las de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos, firmeza de los actos administrativos y cosa juzgada.

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

El Tribunal, mediante la sentencia gravada estimó que habían existido varias relaciones laborales, y no una, como se pretendía en la demanda, sin que el juez pudiese pronunciarse sobre cada una; con un ingrediente adicional de tipo jurídico: violación de la Constitución Nacional en varios aspectos.

 

Así argumentó:

 

“…”

RELACIÓN DE TRABAJO Y SUS EXTREMOS.

Haciendo relación de todos los medios de prueba a que se contrae el expediente, conforme al art. 60 del C.P.L., en especial la constancia expedida por la Vicepresidente Administrativa del .S.S., (sic) del SEGURO SOCIAL, donde señala los contratos de prestación de servicios celebrados por el actor y la demandada para cumplir funciones de telemercaderista (fl. 19), entrega de inventario de fecha 15 de abril de 2004 (fl. 24), comunicación de fecha 11 de mayo de 2001, sobre incumplimiento contractual dirigida por el I.S.S. al actor (fl. 42) evaluación de contratistas por prestación de servicios (fl. 48), certificación expedida por el I.S.S. donde señala que el demandante presta sus servicios mediante contrato de prestación de servicios como TELEMERCADERISTA desde el 23 de agosto de 1995 (fl. 52) certificvado de antecedentes disciplinarios (fl. 53), inventario de elementos de devolutivos en servicio (fl. 54), las copias de los contratos de prestación de servicios profesionales, suscritos entre el demandante y el ISS, visible a folios 141 a 205, con sus respectivas actas de liquidación y pólizas de cumplimiento, y relación de semanas cotizadas al I.S.S. (fl. 81 a 319), hoja de vida del actor (fls. 282 a 285) se acredita que el demandante JORGE MARIO GARCÍA PÉREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80422630 de Usaquén, celebró con la entidad demandada, varios contratos de prestación de servicios donde desarrollaba actividades de   Telemercaderista así:

 

“…”  (Aquí insertó cuadro sinóptico de los contratos suscritos  desde 23 de agosto de 1995 a 30 de noviembre de 2003) y continuó:

 

“Los anteriores contratos fueron suscritos entre el señor JOSÉ MARIO GARCÍA PÉREZ y el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, con el fin de desarrollar actividades de telemercaderista. Ahora bien, el hecho que (sic) el demandante tuviera para cumplir las obligaciones acordadas, destinar un horario determinado y rendir un informe, con el fin de lograr su eficaz ejecución, resulta obvio y natural, pues la entidad demandada debía, a través del funcionario asignado para tal efecto, pedir información sobre el cumplimiento de los contratos al accionante; empero estos requerimientos no pueden ser interpretados como si se tratara de ordenes laborales impartidas al contratista. Mucho menos los informes sobre evaluación de la ejecución de dichos contratos incorporados. Por otro lado, las documentales aportadas, solo constituyen informes del actor a la accionada, pero de los cuales no se puede deducir una subordinación, sino por el contrario una prueba del cumplimiento del objeto de varios contratos administrativos.

Sobre esta clase de contratos a dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-555 de 1.994 en los siguientes términos:

 

"....La mera prestación de trabajo, así beneficie al estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado publico una actividad similar. Admitir que ello pudiera ser así; significaría hacer caso omiso de: (1) la existencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación; (2) la posesión para tomar cargo, de modo que sigilosamente pueden ingresar al servicio público personas que no asumen públicamente el compromiso de obedecer la constitución y las leyes; (3) la planta de personal que no contempla el empleo o cargo que mediante la vía de hecho pretende consolidarse; (4) la disponibilidad presupuesta! para atender el servicio, con lo cual se pueden generar obligaciones que superan las posibilidades fiscales, además por parte de personas y autoridades no autorizadas para gravar el erario público y a través de procedimientos no democráticos; (5) las regulaciones generales que gobiernan el ejercicio de las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales son sustituidas por estipulaciones que, por desconocer el régimen legal, representan una invasión de poderes que son del resorte del congreso, las autoridades (...)

Para acceder a un determinado cargo se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la constitución y en la ley... De acuerdo a lo tratado, apelando al principio de primicia (SIC) de la relación laboral, cabe desestimar la formula contractual administrativa e imponer la materialidad del trabajo que solo en apariencia ha podido ser desplazado por ésta, pero en modo alguno se podría reivindicar la existencia de un verdadero empleo público, pues ello equivaldría a derogar formalidades y exigencias sustanciales de derecho público. El análisis efectuado descubre el alcance y las limitaciones del anotado principio.

Por tratarse de una relación laboral de carácter público y atendiendo los requerimientos del servicio de tal calidad, no es predicable la condición de empleado público de quien previamente no ha satisfecho los requisitos exigidos para acceder a ello. Y si bien es cierto que el contrato de prestación de servicios se torna simulado, no real, tal circunstancia como se dijo, no le otorga la condición de empleado público y por ello el principio de la primicia (SIC) de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el art. 53 de la C.N., no es absoluto y en esa medida no puede extenderse al punto de reconocer a favor del demandante sumas por concepto de prestaciones sociales, las que solo hubiesen podido gestarse a ese titulo, por virtud del ejercicio de la función encomendada a quien tiene la entidad anotada".

 

Así las cosas y como quiera que del análisis que entre una y otra relación administrativa laboral, existió solución de continuidad, y que por tal razón no puede verse como una relación única laboral como lo pretende la accionante, carecía el juez laboral de competencia para pronunciarse en forma individual con respecto a cada uno de ellos, por carecer el juez de facultades para "corregir, enmendar o aclarar los hechos de la demanda", so pena de violar principios constitucionales, elementales del derecho de defensa, principio dispositivo y de lealtad procesal. Así las cosas, mal puede el operador judicial, dar por acreditada una sola relación laboral, como se pretende en este proceso, cuando entre una y otra relación ha mediado tiempo, por el querer de las mismas partes en conflicto.

 

Sobra resaltar, que no es el Juez el llamado a cambiar los hechos, sino, el llamado a la aplicación de las normas jurídicas que consagran el ordenamiento jurídico. Como en el caso de autos, el demandante a quien le incumbía la carga probatoria, no demostró la relación laboral que alega en la demanda (sino varias relaciones laborales mediante contratación administrativa), la absolución sobre las suplicas principales y subsidiarias de la misma era procedente, además que la confesión ficta reglada en el art. 210 del C.P.C., aparece desvirtuada conforme a todo el análisis efectuado por esta Sala de decisión con fundamento a los medios de prueba obrantes en el expediente, por cuanto se reitera, se trató de varios contratos de prestación de servicios reglados en la ley de contratación administativa (Ley 80 de 1993).

 

Al no haberse acreditado la unidad laboral, ni mucho menos que ella estuvo regida por un contrato a término indefinido, sino por el contrario, varios contratos de prestación de servicio acorde con la Ley 80 de 1993, mal puede predicarse la consolidación de un solo contrato de trabajo con sus consecuencias legales. Además que sería violar la Constitución Nacional, en lo referente a apropiaciones presupuéstales, la prohibición de las entidades oficiales de crear cargos o puestos de trabajo en forma autónoma, lo cual es función del Congreso, e implicaría legalizar nóminas paralelas.

 

En lo referente, a las restantes pretensiones solicitadas de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, deberá absolverse a la demandada, por no haberse acreditado una relación laboral, sino varios contratos de prestación de servicio acorde con la Ley 80 de 1993. Siendo prohibido en esta instancia, entrar a estudiar dichas pretensiones, con relación a la última o cada una de ellas, por carecer la Corporación de las facultades de poder corregir, enmendar o aclarar los hechos de la demanda, ni constituir ello, facultades ultra y extra petita en los términos del Art. 50 del CPL, facultades que, es bueno señalar, carece este Tribunal en esta instancia.

 

Ante tal situación, deberá esta Sala confirmar la decisión impartida por el A quo, toda vez que los medios de prueba que obran en el proceso, no fluye, se reitera la prueba de un contrato laboral único.

 

COSTAS

 

Se confirman las de primera instancia a cargo de la parte demandante, y las de alzada igualmente serán a su cargo por el resultado de la instancia….”

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

 

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende que se case totalmente la sentencia de segunda instancia, y que, en sede de instancia, se revoque la del a quo para, en su lugar, condenar al INSTITUTO a las pretensiones incoadas en la demanda.

 

Con tal propósito  formula dos cargos, uno por vía indirecta y el otro por la directa, los cuales se estudiarán simultáneamente, dada su unidad de designio, normas enlistadas y deficiencias comunes.

PRIMER CARGO

 

“Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el Articulo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, esto es, por violar en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones sustanciales: artículos 1,2, 11, 14, 17 literal a), 46 y 49 de la ley 6a de 1945, en relación con los artículos 1, 2 literales a), b), c), 4, 11, 16, 18, 19, 20, 26 numerales 9 y 12, 46, 47, 48, 49, 52, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945; artículo 1° del Decreto 797 de 1949; artículos 1, 3, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 22, 23 - numeral 2-subrogado por el 1° de la Ley 50 de 1990; artículos 23, 24, 27, 38, 43, 46 -numeral 2°, 54, 55, 57 numeral 4°, 61, 62-parágrafo, 64 numerales 1, 2, 4, 65 numeral 1, 66, 67, 69, 70, 127, 140, 142, 143, 149, 150, 161, 157, 194, 195, 196, 198, 249, 253, 254, 259, 340, 343, 345, 407, 408, 410, 414, 467, 468, 469, 471 numeral 1, 474, 475, 476, 478, 479, 485, 489, 488, 489 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 1, 25A, 31, 32, 50, 51, 52, 54A, 54 B, 55, 77-numerales 2, 3, 4, 142 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 1494, 1602, 1603, 1618, 1630, del C. C.; artículos 67, 101- parágrafo 2°-num. 2°, 174, 175, 176, 177, 178, 179,181, 183, 187, 194, 197, 198, 232, 244, 246, 248, 251, 252, 253, 254, 258, 268, 276, 279, 304, 305, 307, 308 y 311 del Código de Procedimiento Civil; Decretos 2663 y 3743 de 1950; artículo 8 del Decreto Ley 2351 de 1965; artículo 3° del Decreto 2795 de 1991; Decreto 1406 de 1999, Decreto 3457 de 2004; artículos 1 2, 3, 4, 15, 17, 18, 22, 23 de la Ley 100 de 1993; artículos 1 y 2 de la Ley 52 de 1975; Ley 141 de 1961; artículos 1, 2, 3, 5, 6, 14, 20, 32, 36, 98, 99, 102, 104, 107 de la ley 50 de 1990; artículo 11 de la Ley 446 de 1998; artículo 55 de la Ley 270 de 1996; artículos 1, 2, 3, 4, 5, 10, 13, 15, 18, 19,21, 22, 23, 24, 25, 35, 39, de la Ley 712 de 2001; artículos 4, 5, 6, 25, 29, 39, 48, 53, 83 de la C. N.

 

Sobre las costas de primera y segunda instancias, se resolverán las conducentes.

 

La violación de las anteriores disposiciones sustanciales, se produjo en forma indirecta, por haberlas aplicado el ad-quem de manera indebida al caso sub-júdice, pues, con fundamento en ellas, confirmó la decisión absolutoria del a-quo, siendo así que su correcta aplicación ha debido conducirlo a revocar la decisión absolutoria de primer grado.

 

La infracción de las normas legales y constitucionales, originada en los yerros fácticos evidentes y trascendentales contenidos en los consideraciones de la sentencia apelada y que a continuación se precisan:

 

LOS ERRORES DE HECHO FUERON

 

1°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que entre el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, I. S. S y el señor JORGE MARIO GARCÍA PÉREZ, existió un contrato de trabajo celebrado a término indefinido, con vigencia del 23 de agosto de 1995 al 31 de marzo de 2004.

2°.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la vinculación del trabajador estuvo regida por contratos de prestación de servicios.

3°.- No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la prestación de los servicios personales prestados por el trabajador, fueron de manera continua, permanente, ininterrumpida, subordinada y remunerada.

4°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el señor JORGE MARIO GARCÍA PÉREZ, como funcionario del I.S.S., dependía directamente de la Vicepresidencia de Pensiones - desempeñando el cargo en el manejo exclusivo de la Historia Laboral del I. S. S - Pensiones, cumpliendo el horario de trabajo: MAÑANA: de Lunes a Jueves: de 8:00 A.M. a 1:00 P.M. - Viernes de 8:00 A.M. a 2: 00 P.M. - TARDE : de Lunes a Jueves: de " 2:00 P.M. a 4:30 P.M., folio 37.

5°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el señor JORGE MARIO GARCÍA PÉREZ, estaba bajo la directa subordinación y dependencia del Vicepresidente de Pensiones del I. S. S., conforme la solicitud y traslado de dicho trabajador, que obran a folios 40, 41, 43 y 44.

6.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que las disposiciones legales que rigen las relaciones de los empleados públicos, son aplicables a los trabajadores oficiales, página 10 de la sentencia.

7°.- No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que las normas que rigen la vinculación y el contrato de trabajo del trabajador oficial, están taxativamente contenidas en el Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6a de 1945 y Decreto 797 de 1945, en concordancia con los artículos 22, 23,24 del C. S. del T. y de la S. S, distinta a la de los empleados públicos.

8°.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que en la prestación del servicio existió solución de continuidad, sin que ésta se hubiera dado.

9°.- No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la relación de trabajo que existió entre el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, I. S. S y el señor JORGE MARIO GARCÍA PÉREZ, fue de carácter permanente, ininterrumpida, subordinada y remunerada.

10°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que se acreditó la unidad laboral y la existencia y consolidación de un solo contrato de trabajo a término indefinido, conforme lo establecen las normas legales que rigen la materia.

11°.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la confesión ficta reglada en el artículo 210 del C. P. C., aparece desvirtuada por los análisis de la Sala de Decisión, siendo que no existió, ni se acreditó prueba alguna después de dicha declaratoria de confesión, que ameritara dicha aseveración.

12.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el último salario devengado por el trabajador y probado en el proceso fue el de $ 916.900 mensuales, con el cual se debe practicar cada una de las liquidaciones a que tiene derecho.

13.- No dar por demostrado, a pesar de estarte, que los hechos de la demanda se encuentran legalmente probados, conforme las documentales acreditadas en el expediente y la declaratoria de presumirse como ciertos que pesa sobre los mismos, contenida en la audiencia obligatoria de conciliación, al igual que la confesión ficta declarada conforme la norma del artículo 210 del C. de P. C., hechos que no fueron desvirtuados.

14.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el último salario devengado por el trabajador fue de $ 825.740 mensuales.

15.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el trabajador, desempeñó los cargos de Telemercaderista y Asistente de Mercadeo.

16.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, I. S. S, está obligado a reconocer y cancelar al trabajador el valor de las cesantías y demás prestaciones sociales, causadas durante la prestación del servicio.

17.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que en la terminación de la relación laboral que vinculó a las partes, medió justa causa legal.

18. - No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandado le desmejoró el salario al trabajador de $ 916.900 a $ 825.700 mensuales.

19.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, I. S. S, no estaba obligado a prestarle la seguridad social al trabajador.

20.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, I. S. S, estaba obligado a consignar el valor de las cesantías causadas durante la prestación de servicio en un fondo de cesantías, en los períodos y oportunidades que señala la ley.

 

PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS

 

1°.- Audiencia de Conciliación de fecha 3 de mayo de 2007, folios 329 a 331.

2.- Contenido del Interrogatorio de Parte al Representante Legal, adjunto, que obra a folios 36, 37 y 38.

3°.- Declaratoria de confeso del demandado, folio 329.

4°.- Cargos desempeñados y fechas de vigencia de los contratos celebrados como de prestación de servicios.

5°.- Continuidad, horario de trabajo y subordinación del trabajador durante toda la prestación de sus servicios.    

6°.- Contratos suscritos entre las partes para la prestación del servicio.

 

PRUEBAS NO APRECIADAS:

 

1°.- Los hechos contenidos en la demandada susceptibles de confesión y presumidos como ciertos, en aplicación a la norma del num. 1° del art. 39 numeral 2 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 77 del C. P. del T. y de la S. S., conforme la audiencia de fecha 3 de mayo de 2007.

2°.- Contenido de la documental que obra a folio 19 del expediente, que CERTIFICA los contratos celebrados, continuidad, períodos de vigencia y cargos desempeñados por el trabajador.

3.- El salario devengado por el trabajador, que fue de $ 916.900 mensuales.

 4°.- La desmejora en el pago de salarios del trabajador.

5°.- El carácter de orden público de las normas de procedimiento laboral, contenidas en los artículos 210 del C. de P. C. y 77 num. 2 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, que hacen obligatorio su cumplimiento.

6°.- Inventario físico de elementos devolutivos en servicio, entregados al trabajador JORGE MARIO GARCÍA PÉREZ, para la realización de su trabajo en las dependencias del I. S. S. - Jefe de la Dependencia Doctora LUZ AMPARO RESTREPO DE CORTES, folio 54.

7°.- Documental sobre el Programa del Tercer Encuentro de Mercadeo de Pensiones, organizado por el I. S. S., con la responsabilidad participativa del Dr. Jorge Mario García, folio 51 y órdenes impartidas, folio 40.

8°.- Contenido de la comunicación C V - 141-080 de fecha 29 de enero de 2002, relacionada con la dependencia, subordinación y horario de trabajo del señor Jorge Mario García Pérez, folios 37, 38 y 39.

9°.- Contenido de las documentales de fecha 19 de julio de 2001 y 11 de

mayo de 2001, respectivamente, obrantes a folios 41,43 y 44.

 

 

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

 

Comienza el sentenciador por identificar a la parte demandante y demandada, haciendo un resumen de las peticiones de la demanda. Igualmente analizó los hechos de la demanda, la admisión y contestación de la misma, los fundamentos fácticos de la demanda, decisión de primera instancia, recurso de apelación, reclamación administrativa, relación de trabajo y sus extremos, como también relaciona los contratos de prestación de servicios.

 

Tramitada la Primera Instancia, el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, decidió el litigio mediante sentencia de fecha 29 de junio de 2007, en la que absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda.

 

Para tomar su decisión el a-quo, hace unas consideraciones sobre…

 

Manifiesta el a-quo, folio 434,…

 

-Es así, que el a-quo, basa su decisión en….

 

DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA:

 

Igualmente el Ad-quem, hace una identificación de las partes y analiza los hechos de la demanda, expone sus consideraciones y sustenta su decisión con una sentencia de la Honorable Corte Constitucional, relacionada con la vinculación legal y reglamentaria de los empleados, distinta al carácter y calidad de trabajador oficial del demandante, haciendo, no sólo la misma lectura equivocada de la decisión del a-quo, sino también de la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, como de los contratos suscritos entre las partes.

 

La declaratoria de presunción de ciertos de los hechos de la demanda susceptibles de confesión, hecha en la audiencia obligatoria de conciliación, a la que no asistió el representante legal del demandado, ni su apoderado, como la confesión ficta que pesa sobre el demandado por no asistir a absolver el interrogatorio de parte presentado en sobre cerrado, sobre los hechos de la demanda contenidos en dicho memorial, conforme la norma del artículo 210 del C. de P. C., hacían imperativo su legal aplicación y así debieron ser acogidos.

 

Estas mismas circunstancias, se debieron tener en cuenta para resolver y decidir las excepciones de mérito, conforme la norma del num. 2° del artículo 39 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 77 del C. P. del T. y de la S.S., concordante con el artículo 101 del C. de P. C., aplicable en virtud del artículo 145 del C. P. del T, dado que los hechos de la demanda presumidos ciertos, no fueron desvirtuados por el demandado, y no como equivocadamente lo apreció el Ad-quem, al confirmar la decisión del a-quo.

 

El Ad-quem, al confirmar la decisión del a-quo, hace una lectura equivocada de la existencia del contrato de trabajo a término indefinido, como de la causación del derecho a las prestaciones sociales y demás acreencias laborales peticionadas en la demandada, dada la obligación legal que tenía el empleador de practicar la liquidación de las cesantías del trabajador, conforme el último salario devengado y consignarlo en el fondo de cesantías, como lo ordenan las normas citadas; y es precisamente con fundamento en ese incumplimiento, que sanciona la ley,   que   se   demanda   su   pago,   y   no   de   manera   caprichosa  o extemporánea, como tampoco la falta de oportunidad procesal de la parte demandante para impetrar dicha reclamación, menos aún constituir ésta última un indicio en contra, como lo señaló el a-quo y que de la misma manera equivocada acogió el Ad-quem, ya que fue precisamente la parte demandada la que incumplió la ley, debiendo efectuar dichas liquidaciones en los términos señalados en las citadas normas legales, sin intervención del trabajador, así esta contenido :

 

El Numeral 2° del Artículo 98 de la Ley 50 de 1990, establece: " El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia". El numeral 3° del artículo 99 de esta ley, ordena : " El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo".

Este mandato de la ley, no es opcional para el empleador, es una orden que debió cumplir, sin la intervención del trabajador, su carácter imperativo e impositivo, le es inexcusable.

 

Es más, como quedó demostrado, el salario real devengado por el trabajador de $ 916.900 mensuales, fue desmejorado por el demandado, a la suma de $ 825.740, debiendo restablecer en sus derechos al trabajador, como una obligación legal debida por el Estado, en detrimento de los derechos laborales causados del trabajador.

 

Esta conducta del demandado, no puede ser considerada como de buena fe. Además de las pruebas anteriores, respecto al salario, como de la petición de pago de las cesantías, intereses, prestaciones sociales y sanciones conforme el último sueldo devengado por el trabajador, es de precisar la aplicación de la declaratoria de ciertos de los hechos de la demanda susceptibles de la prueba de confesión, por la no inasistencia del representante legal del demandado a la audiencia obligatoria de conciliación de fecha 3 de mayo de 2007, obrante a folios 329, 330 y 331 del expediente y declaratoria expresa de confeso de todas y cada una de las preguntas contenidas en el interrogatorio de parte acreditado, folios 334, 335, 336, 337, 338, 417 y 418, respectivamente, como los demás puntos peticionados en la demanda.

 

No sólo con la decisión de la declaratoria de confeso al demandado y la presunción de ciertos de los hechos de la demanda, susceptibles de la prueba de confesión, cuya normas de procedimiento que los contemplan y regulan, de obligatorio cumplimiento por ser de orden público, se probaron los hechos citados, sino también con el abundante acerbo probatorio acreditado en el expediente de manera clara y contundente, dentro de las oportunidades procesales y legales correspondientes, razón por la cual la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre las partes es incuestionable.

 

Es así, que la existencia del contrato de trabajo a término indefinido, le da derecho al trabajador al pago de las cesantías de acuerdo con el sueldo devengado, como a las sanciones por la no consignación de las mismas en el Fondo de Cesantías, conforme lo ordenado por el numeral 1° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tampoco se le cancelaron los intereses de las cesantías causados conforme al salario, como lo ordena el numeral 2° del artículo anterior, razón por la cual el demandada es responsable de pagar la sanción y/o indemnización contenida en el numeral 3° del citado artículo 99 ; al igual que los demás derechos reclamados y peticionados en el libelo demandatorio.

 

Así se pronunció la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral:

 

 "... la falta de consignación de una anualidad, origina la mora hasta el momento en que ocurra la satisfacción de esa parte de la prestación, aún cuando las anualidades posteriores sean debidamente depositadas en el fondo. Si se incumple la consignación de varias anualidades, la indemnización se causa desde la insatisfacción de la primera consignación con la base salarial que debió tomarse para calcular la cesantía dejada de consignar, pero cuando el patrono incumpla por segunda vez , con la obligación de hacer el depósito de la respectiva anualidad, el monto de la sanción seguirá causándose con base en el salario vigente en el año en que se causo la cesantía dejada de depositar, y así sucesivamente, hasta cuando se consigne la anualidad o anualidades adeudadas o se le cancele el auxilio de cesantía directamente al trabajador en razón de la terminación del contrato de trabajo". Sentencia, Sala Laboral de 11 de julio de 2000, Radicado N° 14467, M. P. Doctor Carlos Isaac Náder, reiterada en Sentencia, Sala Laboral de 27 de marzo de 2001, Radicado, N° 14379, M. P. Doctor Luís Gonzalo Toro Correa.

 

Este mandato de la ley, no es opcional para el empleador, es una orden que debió cumplir, sin la intervención del trabajador, su carácter imperativo e impositivo, le es inexcusable.

 

Es así que el Ad-quem, acogiéndose a los análisis y determinaciones del a-quo, hizo una lectura equivocada de las pruebas aportadas al proceso, complementándolas con jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, inaplicable al caso en estudio, por no corresponder a la naturaleza y esencia del tema tratado y sometido a estudio de la Sala de Decisión, como lo es el del contrato de trabajo y no del empleado público, traído por el Ad-quem, como sustento de su decisión confirmatoria.

 

Es de advertir, que quien hace una afirmación o declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender hacerlo valer en el proceso en su propio beneficio, porque a nadie le está dado crear su propia prueba, como lo ha reseñado la Honorable Corte Suprema de Justicia.

 

Es claro, que dichas actuaciones deben estar inspiradas en los principios del interés general y de la buena fe, que rigen las relaciones laborales del contrato de trabajo, obrando con lealtad, de manera legítima y consecuente, con observancia de las normas legales y constitucionales.

 

El Ad-quem, no sólo hizo una lectura equivocada de los procedimientos legales y mecanismos administrativos utilizados por el demandado, para llevar a cabo la justificación de la forma, manera de contratación y cancelación de los contratos de trabajo del demandante en las condiciones expuestas y de las garantías legales de estabilidad laboral, sino no que también omitió, como lo hizo el a-quo, tener en cuenta la contundencia de las pruebas aportadas y legalmente acreditas al proceso, que le permitían y obligaban a tomar una decisión favorable a las pretensiones del trabajador.

 

Ha dicho la Honorable Corte Suprema de Justicia: " Ninguna entidad pública descentralizada puede dudar razonablemente sobre cuál es el vínculo jurídico que la une con las personas físicas a ellas adscritas, porque la ley es clara al respecto y las excepciones que tenga la regla general están previstas en sus propios estatutos, cuyo contenido no puede lícitamente ignorar". Sentencia del 26 de junio de 1986 - Expediente N° 207, Magistrado Ponente, Dr. Juan Hernández Sáenz.

 

Es así que de conformidad con el artículo 127 del C. S. del T y de la S. S., modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, el trabajador, tiene derecho a que el demandado liquide y pague sus prestaciones sociales, primas legales y extralegales, vacaciones, bonificaciones, indemnizaciones, valores por concepto de la seguridad social (pensión y salud), con los factores integrantes del salario real devengado y probado, aplicando la convención colectiva de trabajo acreditada legalmente.

 

El artículo 47 del Decreto 2127 de  1945, adoptado como estatuto de los trabajadores oficiales, y el actor ostentaba esa calidad de trabajador oficial, establece las causales para la terminación del contrato de trabajo: Artículo 47: " El contrato de trabajo termina:

Por expiración del plazo pactado o presuntivo;

Por la realización de la obra contratada, aunque el plazo estipulado fuera
mayo;

Por la ejecución del trabajo accidental, ocasional o transitorio;

Por mutuo consentimiento;

Por muerte del asalariado;

Por liquidación definitiva de la empresa, o por clausura o suspensión total o parcial de sus actividades durante más de ciento veinte días, por razones técnicas o económicas, siempre que se haya dado el aviso de que trata el ordinal 3° del artículo 44, o que se haya pagado un mes de salario, y sin perjuicio de los derechos emanados de contratos a término fijo;

1. g) Por decisión unilateral, en los casos previstos en los artículos 16, 48, 49 y 50;
2. h) Por sentencia de autoridad competente.

 

Las anteriores causales, no contemplan la invocada por el demandado para dar por terminado el contrato de trabajo con el trabajador, como lo corrobora la sentencia impugnada.

 

El Parágrafo del artículo 62 del C. S. del T y de la Protección Social, modificados por el artículo 7° del decreto 2351 de 1965, concordante con el artículo 66 de dicha obra, dice : " La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos."

 

En cumplimiento de la norma anterior, no puede alegarse una causal que no fue invocada o motivada en el momento de la extinción, como la que se pretende imponer de manera irregular.

 

Todo hecho o actuación que se pretenda demostrar en una actuación administrativa o judicial, debe contar con la justificación o respaldo probatorio que la Constitución y la Ley exigen para justificar o demostrar la existencia del hecho o actuación que se alega.

 

Este procedimiento de medio, utilizado para satisfacer intereses distintos a los generales del Estado, en contravía de disposiciones constitucionales y legales, menoscaban los derechos y la protección legal y constitucional debida por el Estado al trabajador.

 

El artículo 9° del C. S. del T., dice. : Protección al Trabajo : " El trabajo goza de la protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y las leyes. Los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos, de acuerdo a sus atribuciones."

 

El artículo 25 de la Constitución Nacional, establece: " El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado" .

 

El artículo 4° de la constitución Nacional, determina : " La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

 

Este procedimiento de medio, utilizado por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, I. S. S., constituye un acto de hecho, para imponer un mecanismo político, lejos del interés general y del cumplimiento y aplicación de la normatividad legal, obstaculiza y menoscaba el derecho del trabajador y la protección del mismo que debe cumplir el Estado.

 

Semejante conclusión del Ad-quem, deja sin efecto la protección debida por el Estado en el caso del trabajo, como un derecho y una obligación social, que goza, en todas sus modalidades, de la especial protección de Estado.

 

Por otra parte, el trabajador tiene derecho a los beneficios de la convención colectiva de trabajo vigente, celebrada entre el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, I. S. S. y el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social -SINTRASEGURIDADSOCIAL, acreditada en el expediente a folios 343 a 416.

 

El artículo 467 del C. S. del T., define la convención colectiva de trabajo...., " y por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia."

 

Es así que la convención colectiva de trabajo, es un contrato que obliga a las partes, con la responsabilidad que su cumplimiento entraña, como lo reseña el artículo 468 del C. S. del T., que goza de la garantía y protección del Estado.

 

De igual manera, consagra el artículo 476 del C. S. del T. - Acciones de los Trabajadores. "Los trabajadores obligados por una convención colectiva tienen acción para exigir su cumplimiento o el pago de daños y perjuicios, siempre que el incumplimiento les ocasione un perjuicio individual." Esta disposición legal, es concordante con la establecida en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945.

 

El artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, establece, que no se considerará terminado el contrato de trabajo, antes del que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude.

 

Pero esta seguridad que le da la ley, está constantemente amenazada con los actos de facto que lesionan, alteran y menoscaban la supervivencia de dichas garantías laborales y sociales.

 

Resulta ilógico pensar que las partes que celebran un contrato, que constituye una ley para las mismas partes, conforme la norma del artículo 1602 del Código Civil, aplicable por analogía en virtud del artículo 145 del C. P. del T., que debe interpretarse literalmente su contenido (artículo 1618 del Código Civil) y que -además debe ejecutarse de buena fe, como lo establece el artículo 55 del C. S. del T y de la S. S. y 1603 del C.C., no cuenten con la seguridad jurídica que le dan esas normas legales y constitucionales y de la debida protección y garantías del Estado.

 

Si el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, no hubiera apreciado equivocadamente, como lo hizo el a-quo, las pruebas que se dejan individualizadas y hubiera aplicado debidamente las disposiciones constitucionales y legales que regulan el contrato del trabajador oficial, la indemnización moratoria, prestaciones sociales y los derechos legales y convencionales del trabajador, tampoco habría incurrido en los errores de hecho expuestos en la demostración del cargo.

 

Consecuencialmente habría revocado la sentencia de primer grado y en su lugar condenado al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, I. S. S., a pagar al demandante las pretensiones contenidas en la demanda, las cuales se encuentran probadas y así debió declararse.

 

El artículo 53 de la Constitución Nacional, señala la protección y garantías del trabajador: " Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en la normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajo del menor de edad....La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad ni los derechos de los trabajadores".

 

Ha reiterado la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral :

 

" En efecto, del análisis objetivo y ponderado de los elementos probatorios referidos en sede de casación, surge la aplicación para este asunto en concreto del principio protector de la primacía de la realidad, que en materia laboral ha tenido cabida entes y después de la Constitución Política de 1991, por cuanto su reconocimiento viene de tiempo atrás por la jurisprudencia y la doctrina nacional y ahora expresamente consagrado en el artículo 53 de la Carta Mayor, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodean la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, que conlleva necesariamente que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras las que deben determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo". Sentencia de 16 de marzo de 2005 -Radicado N° 23937- Magistrado Ponente Dr. Gustavo Gnecco Mendoza.

 

Las normas sustantivas señaladas como violadas, son de orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento, por lo que su aplicación debida es imperativa.

 

El Ad-quem, aplicó indebidamente dichas disposiciones sustantivas, haciéndoles producir efectos diferentes a los queridos por el legislador. El raciocinio lógico del sentenciador se segunda instancia, debió ser el contrario al aplicado.”

SEGUNDO CARGO:

 

Expuesto así:

 

“Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el Articulo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, esto es, por violar en forma directa y en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones sustanciales: artículos 1, 2, 11, 14, 17 literal a), 46 y 49 de la ley 6^a de 1945, en relación con los artículos 1, 2 literales a), b), c), 4, 11, 16, 18, 19, 20, 26 numerales 9 y 12, 46, 47, 48, 49, 52, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945; artículo 1° del Decreto 797 de 1949; artículos 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23 - numeral 2-subrogado por el 1° de la Ley 50 de 1990*23, 24, 25, 27, 29, 32, 37, 38, 41, 43, 46 - numeral 2°, 47, 54, 55, 56, 57 numeral 4°, 59 numeral 9, 61, 62-parágrafo, 64 numerales 1, 2, 4, 65 numeral 1, 66, 70, 127, 128, 133, 134, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 149, 157, 161, 157, 173, 174, 177, 186, 188, 189, 190, 196, 198, 249, 253, 259, 340, 343, 345, 348, 467, 468, 469, 471 numeral 1, 473, 476, 478, 479, 485, 486, 488, 489 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 1, 5, 7, 10, 12, 25A, 31, 32, 49, 50, 51, 52, 54A, 54 B, 55, 60, 61, 77- numerales 2, 3, 4, 82, 84, 142 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 1494, 1602, 1603, 1618, 1630, del C. C.; artículos 67, 101- parágrafo 2°-num. 2°, 174, 175, 176, 177, 178, 179,181, 183, 187, 194, 197, 198, 232, 244, 246, 248, 251, 252, 253, 254, 258, 268, 276, 279, 304, 305, 307, 308 y 311 del Código de Procedimiento Civil; Decretos 2663 y 3743 de 1950; artículo 8 del Decreto Ley 2351 de 1965; artículo 3° del Decreto 2795 de 1991; Decreto 1406 de 1999, Decreto 3457 de 2004; artículos 1 2, 3, 4, 15, 17, 18, 22, 23 de la Ley 100 de 1993; artículo 1° de la Ley 52 de 1975; Ley 141 de 1961; artículos 1, 2, 3, 5, 6, 14, 20, 32, 36, 98, 99, 102, 104, 107 de la ley 50 de 1990; artículo 11 de la Ley 446 de 1998; artículo 55 de la Ley 270 de 1996; artículos 1, 2, 3, 4, 5, 10, 13, 15, 18, 19,21, 22, 23, 24, 25, 35, 39, de la Ley 712 de 2001; artículos 4, 5, 6, 25, 29, 39, 48, 53, 83 de la C. N.

La violación de las anteriores disposiciones sustanciales, se produjo en forma directa, por haberlas aplicado el Ad-Quem, de manera indebida al caso sub-júdice, pues, con fundamento en ellas, confirmó la decisión absolutoria, siendo así que su correcta aplicación ha debido conducirlo a revocar la decisión absolutoria de primer grado.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

Para efecto de la demostración de este cargo, formulado por la vía directa, comparto los presupuestos fácticos del Honorable Tribunal, que son los siguientes:

1°.- Que las partes suscribieron contratos denominados de prestación de servicios.

2°.- Que al demandante no se le cancelaron valores por concepto de cesantías y prestaciones sociales.

3°.- Que la relación de trabajo tuvo como fecha de ingreso el 23 de agosto de 1995 y como retiro el 31 de marzo de 2004.

El artículo 1° del Decreto Ley 2127 de 1945, adoptado como Estatuto de los Trabajadores Oficiales, define el Contrato de Trabajo, así: " Se entiende por contrato de trabajo, la relación jurídica entre el trabajador y el patrono, en razón de la cual quedan obligados recíprocamente, el primero, a ejecutar una o varias obras o labores o a prestar personalmente un, servicio intelectual o material, en beneficio del segundo y bajo su continuada (dependencia, y este último a pagar a aquel cierta remuneración".

El artículo 2° del citado Decreto 2127 de 1945, dispone : " En consecuencia, para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos: a) La actividad personal del trabajador, es decir realizada por sí mismo; b).- La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional y c) El salario como retribución del servicio".

El demandante JORGE MARIO GARCÍA PÉREZ, ingresó a prestar sus servicios al INSTITUTO DE GUROS SOCIAL (sic) -I. S. S., el 23 de agosto de 1995, hasta el 31 de marzo de 2004, de manera continua e ininterrumpida, mediante contratos sucesivos denominados de prestación de servicios.

 

El señor JORGE MARIO GARCÍA PÉREZ, desempeñó el cargo de manera continua, permanente y subordinada, cumpliendo un horario establecido e impuesto por el patrono INSTITUTO DE GUROS SOCIAL - I. S. S. (sic)

La actividad personal, fue realizada por el trabajador, la cual está debidamente demostrada, al igual que la continuada subordinación y dependencia respecto al patrono, como se evidencia con la documental obrante a folios 37, 38 y 39 que afirma que el manejo de la Historia Laboral - Pensiones, estaba a cargo exclusivamente del señor JORGE MARIO GARCÍA PÉREZ, quien dependía directamente de la Vicepresidencia de Pensiones, con horario de atención al público:

MAÑANA : Lunes a Jueves de : 8:00 A.M. a 1:00 P.M.

TARDE      : Lunes a Jueves de : 2:00 P.M. a 4:30 P.M.

VIERNES :      de : 8:00 AM. a 2:00 P.M.

A partir de las 2:00 P.M., del día viernes, el señor JORGE MARIO GARCÍA PÉREZ, tenía que desplazarse hasta las instalaciones del Seguro Social ubicadas en Chapinero.

Estas órdenes son claras y contundentes como demostraciones de subordinación y dependencia.

Por otra parte, los hechos de la demanda se encuentran legalmente probados, dados los efectos de la declaratoria de confeso que pesa sobre los mismos, por la no asistencia del Representante Legal del demandado INSTITUTO DE GUROS SOCIAL (sic) - I. S. S., a la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, folios 329, 330 y 331, como la declaratoria de confeso del demandado de todas y cada de las preguntas contenidas en el interrogatorio de parte, acreditado en el expediente, folios 336, 337 y 339, al no asistir ni justificar su inasistencia a la audiencia del 16 de mayo de 2007, folio 334, el Representante Legal del demandado, e aplicación de la norma del artículo 210 del C. de P. C., aplicable al presente caso por disposición del artículo 145 del C. P. del T. y de la S.S.

Estas disposiciones por ser de orden público, son de obligatorio cumplimiento.

 

Es así, que las exigencias de la norma del artículo 2° del Decreto Ley 2127 de 1945, respecto a los elementos del contrato de trabajo: a) La actividad personal del trabajador, es decir realizada por sí mismo; b).- La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional y c) El salario como retribución del servicio", se encuentran plenamente demostrados y por lo tanto, -la existencia del contrato de trabajo de carácter indefinido entre el señor JORGE MARIO GARCÍA PÉREZ y el INSTITUTO DE GUROS SOCIAL - I. S. S., es evidente y clara.

Como retribución a los servicios prestados por el trabajador JORGE MARIO GARCÍA PÉREZ, el demandado INSTITUTO DE GUROS SOCIAL (sic) - I. S. S., le cancelaba la suma de $ 916.900 mensuales, conforme la norma del artículo 134 del C. S. del T y de la S. S., suma que devengó del 23 de agosto de 1995 hasta el 15 de abril de 2003, fecha en el demandado le rebajó el salario a la suma de $ 825.740 mensuales, hasta la fecha de retiro el 31 de marzo de 2004.

Es así, que el demandado INSTITUTO DE GUROS (sic) SOCIAL - I. S. S, le adeuda al trabajador la suma de $ 91.160 mensuales, dejada de pagar durante el lapso de tiempo del 16 de abril de 2003 al 31 de marzo de 2004, señalado anteriormente, ya que dicha rebaja de salarios, no fue justificada legalmente.

El literal c) del artículo 2° del Decreto Ley 2127 de 1945, que estable el salario como retribución al servicio, se encuentra debidamente acreditado con el pago mensual hecho por el demandado al trabajador, en las cuantías y períodos señalados.

 

No queda duda, que de conformidad con la prueba documental acreditada, actuaciones surtidas durante el proceso y disposiciones contenidas en los artículos 1° y 2° de la Ley 50 de 1990, artículos 1,2 y 3 del Decreto Ley 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6^a de 1945 y artículos 22, 23, 24, 25 y 27 del C. S. del T. y de la S. S., entre el INSTITUTO DE GUROS SOCIAL - I. S. S y el señor JORGE MARIO GARCÍA PÉREZ, existió un contrato de trabajo a término indefinido.

 

La existencia del contrato de trabajo entre las partes, le da derecho al trabajador a percibir las cesantías causadas durante todo el tiempo de la prestación del servicio, al igual que sus intereses, como lo ordena el artículo 249 del C. S. del T. y de la S. S., que establece que: " Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracción de año"; concordante con la disposición del numeral 2 del artículos 98 y numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consonancia con el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, razón por la cual el demandado está en la obligación legal de reconocerle y pagarle al trabajador los derechos causados por estos conceptos.

El derecho a la primas de servicios, consagrada en el artículo 309 del C. S. del T. y la S. S, causada durante la prestación del servicio, no le fue cancelada al trabajador, conforme estaba obligado el demandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL -I. S. S., incumpliendo también con este mandato legal.

Las vacaciones causadas a que se refiere el artículo 86 del C. S. del T. y de la S. S., igualmente no le fueron reconocidas ni cancelas al trabajador, como una obligación legal a cargo del demandado.

El artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, establece, que no se considerará terminado el contrato de trabajo, antes del que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude.

En igual sentido se refiere el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

Es así, que el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL -1. S. S., le adeuda al trabajador todos y cada uno de los valores expuestos por concepto de las obligaciones causadas legalmente a cargo del demandado.

El artículo 9° del C. S. del T., dice. : Protección al Trabajo: " El trabajo goza de la protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y las leyes. Los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos, de acuerdo a sus atribuciones."

El artículo 25 de la Constitución Nacional, establece: " El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado" .

El artículo 4° de la constitución Nacional, determina : " La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

El artículo 53 de la Constitución Nacional, señala la protección y garantías del trabajador: " Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en la normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajo del menor de edad.. ..La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad ni los derechos de los trabajadores".

Ha reiterado la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral :

" En efecto, del análisis objetivo y ponderado de los elementos probatorios referidos en sede de casación, surge la aplicación para este asunto en concreto del principio protector de la primacía de la realidad, que en materia laboral ha tenido cabida entes y después de la Constitución Política de 1991, por cuanto su reconocimiento viene de tiempo atrás por la jurisprudencia y la doctrina nacional y ahora expresamente consagrado en el artículo 53 de la Carta Mayor, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodean la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, que conlleva necesariamente que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras las que deben determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo". Sentencia de 16 de marzo de 2005 - Radicado N° 23937- Magistrado Ponente Dr. Gustavo Gnecco Mendoza.

Este procedimiento de medio, utilizado por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, I. S. S., constituye un acto de hecho, para imponer un mecanismo político, lejos del interés general, que obstaculiza y menoscaba el derecho del trabajador y la protección, que de ese derecho, debe cumplir el Estado.

El trabajador, tiene derecho a los beneficios de la convención colectiva de trabajo vigente, celebrada entre el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, I. S. S. y el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social SINTRASEGURIDADSOCIAL, acreditada en el expediente a folios 343 a 416.

El artículo 467 del C. S. del T., define la convención colectiva de trabajo...., " y por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia."

Es así que la convención colectiva de trabajo, es un contrato que obliga a las partes, con la responsabilidad que su cumplimiento entraña, como lo reseña el artículo 468 del C. S. del T., que goza de la garantía y protección del Estado.

De igual manera, consagra el artículo 476 del C. S. del T. - Acciones de los Trabajadores. " Los trabajadores obligados por una convención colectiva tienen acción para exigir su cumplimiento o el pago de daños y perjuicios, siempre que el incumplimiento les ocasione un perjuicio individual." Esta disposición legal, es concordante con la establecida en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945.

Al analizar la relación de trabajo existente entre las partes, el Honorable Tribunal Superior - Sala de Decisión Laboral, hace mención a que no se acreditó la unidad laboral, sino varios contratos de prestación de servicios, y que mal podría predicarse la consolidación de un solo contrato de trabajo con sus consecuencias legales, folio 465; precisamente, la existencia de los varios contratos suscritos de manera continua, ininterrumpida, subordinada y remunerada, consolida la existencia del contrato de trabajo a término indefinido, como queda demostrado conforme a la ley, con sus respectivas consecuencias legales y que el Ad-quem no debió descocer.

El Ad-quem, al justificar la decisión equivocada del a-quo, sustenta ampliamente su decisión, con jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, relacionada con el régimen legal y reglamentario de los empelados (sic) públicos, contraria a la realidad y calidad de trabajador oficial que ostentaba y tenía el demandante, folios 464 y 465, cuya equivocada motivación resulta inexplicable.

De no haber sido por la aplicación indebida de las normas citadas, el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, habría revocado la decisión del a-quo y condenado al demandado a reconocer y pagar al trabajador los salarios, y prestaciones causados, como los reajustes debidos, tal como debe hacerlo la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sede de instancia, conforme lo demandado y en consideración a que está demostrado y probado en el expediente, que el contrato de trabajo que vinculó a las partes, fue de duración indefinida, que el demandante prestó sus servicios en el período del 23 de agosto de 1995 al 31 de marzo de 2004; que el último salario devengado fue de $ 916.900 mensuales; el cual debe ser actualizado; que la terminación del contrato de trabajo, operó de manera unilateral por parte del demandado, sin que existiera justa causa; igualmente el reconocimiento pago y/o devolución de los valores de los aportes y/o cotizaciones por concepto de la seguridad social y de salud, a cargo del demandado y cancelados por el trabajador, como los pagos efectuados por retención en la fuente y publicaciones igualmente cancelados por el trabajador, la indemnización moratoria correspondiente; que las excepciones propuestas no fueron probadas y que el demandado debe al trabajador los derechos reclamados, estando legalmente obligado a restablecerlos y pagarlos, como fueron peticionados en la demanda.

La interpretación contraria de la ley y la lectura equivocada de las pruebas por parte del Ad-quem, al acoger la decisión errada del a-quo, lo llevó a violar directamente dichas disposiciones legales, haciéndoles producir efectos contrarios a los requeridos por el legislador, en detrimento de los derechos ciertos del trabajador, legal y constitucionalmente protegidos por el Estado.

La Honorable Corte Suprema de Justicia, ha dicho: " La infracción directa de una disposición legal, consiste en aplicarla a un caso no contemplado por ella, o dejar de aplicarla siendo aplicable".

El Honorable Tribunal Superior de Bogotá - Sala de Decisión Laboral, no sólo aplicó indebidamente disposiciones sustantivas citadas como violadas, sino que dejó de aplicar otras siendo aplicables, como quedó expuesto, haciéndoles producir efectos diferentes a los requeridos por el legislador. El raciocinio lógico del sentenciador de segunda instancia, debió ser el contrario al aplicado.

En los anteriores términos, dejo sustentado el recurso extraordinario de casación.”

 

 

LA RÉPLICA

 

 

Reprochó la extensión de la argumentación del recurrente y arguyó inexistencia de errores fácticos; recordó las facultades de apreciación probatoria de las que goza el Tribunal y alegó buena fe por parte de su prohijado.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Aun cuando la inicial ilación de la argumentación del ad quem se encauzó hacia el denegar la existencia de vinculación laboral entre las partes, el desarrollo de la sentencia muestra que, en un inesperado giro argumental, incongruente con tales premisas, procedió a manifestar que entre una y otra relación administrativa laboral había existido solución de continuidad, por lo que no podía verse como una única relación laboral, ya que así no lo había probado el actor, carga que le incumbía, y que el juez carecía de competencia para pronunciarse en forma individual respecto de cada una, ya que no podía corregir, enmendar o aclarar los hechos de la demanda sin violar varios principios constitucionales y procesales.

 

A continuación, en definitiva, prescinde del inicial intento de edificar la sentencia bajo la óptica de inexistencia de vinculación de tipo laboral, para manifestar, ahora, que no se había acreditado la unidad laboral, regida por un contrato de término indefinido sino por varios, por lo que no podía predicarse la consolidación de un solo contrato de trabajo con sus consecuencias legales, además de que se violaría la Carta, en lo referente a apropiaciones presupuestales, prohibición a las entidades de crear puestos de trabajo en forma autónoma y, además, la legalización de nóminas paralelas. De otro lado, manifestó que la confesión ficta reglada por el art. 210 del CPC estaba desvirtuada conforme al análisis probatorio efectuado atinente a la existencia de varios contratos. Es decir, finalmente, admite la existencia de varias relaciones laborales, pero no de un contrato laboral único –como se pretendía en la demanda-, sin que el juez pudiese pronunciarse sobre cada una; con un ingrediente adicional de tipo jurídico: violación de la Constitución Nacional en los aspectos ya mencionados.

 

Sabido es que la dialéctica del recurso extraordinario de casación le implica  al recurrente la identificación absoluta de todas las columnas argumentales de la decisión confrontada, la determinación de la naturaleza de cada una (ora fáctica, ya jurídica), para, con base en ello, plantear la acusación respectiva de infracción de la ley sustancial de alcance nacional y/o del principio de no reformatio in pejus en cargos encauzados de manera apropiada por vía directa o por vía indirecta (si se trata de la causal primera) o por la causal segunda de casación laboral (quebranto del principio ya antedicho).

 

En el caso que ocupa la atención de la Sala, el recurrente lo que hace es presentar los cargos dentro de un embalaje propio del recurso extraordinario, pero, al entrar a la demostración de aquéllos, lo que se evidencia es un mero alegato de instancia, divorciado de lo que es el juicio de valor argumental propio de cada acusación.

 

Es así como el censor inició su análisis con una improcedente alusión a las motivaciones del a quo, cuando, es elementalmente sabido que el objeto del recurso extraordinario, en procesos de dos instancias, es, forzosamente, la sentencia de segunda.

 

De otro lado, si el ad quem manifestó que su decisión se derivaba de todas las pruebas  a que se contraía el expediente, mal podía entonces plantearse acusación alguna bajo la visión de ausencia de estimación de medios de instrucción, lo que deja sin valor alguno la argumentación desplegada respecto de las pruebas así etiquetadas. Y, a su turno, de exponerse aquélla dentro del contexto de errónea apreciación de ellos, era deber ineludible del censor el referirse en concreto a cada uno, señalar la equivocación del sentenciador al respecto, lo que -en su concepto- acreditaban realmente, la trascendencia de la equivocación respecto de la decisión confrontada, y de qué manera se producía el quebranto de la normatividad específica enlistada en la proposición.

 

Acá, en cuanto al acápite de pruebas erróneamente apreciadas es de señalar que, del listado de seis (fl. 18 cdno Corte), las correspondientes a los numerales 4 y 5 no son tales, pues los “cargos desempeñados y fechas de vigencia de los contratos celebrados como de prestación de servicios”  y la “continuidad, horario de trabajo y subordinación del trabajador durante toda la prestación de servicios” es claro que se derivan y acreditan con medios de prueba, por lo que confunde el censor la prueba con la materia de la misma.

 

Ahora bien, la confesión ficta a la que, en concreto, aludió el colegiado, fue a la derivada del artículo 210 del CPC, es decir, a la del representante legal del demandado que no asistió a absolver interrogatorio de parte; sin embargo, dado que el fallador alegó haber tenido en cuenta todas las pruebas, tal circunstancia habilitó al censor para invocar, también, la errada apreciación de la audiencia de conciliación cuya acta milita de folios 229 a 331.

 

Pero, aun cuando el recurrente se refiere en el cargo a equivocada apreciación de tales medios de instrucción, es patente que, el alegar que la mera declaración de ser ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, hecha en la audiencia de conciliación, como la confesión ficta que pesa sobre el demandado por no asistir a absolver el interrogatorio en sobre cerrado, hacían entonces imperativo su aplicación y acogimiento, conforme al artículo 210 del CPC, (sin mencionar ninguna circunstancia probatoria), constituye, a todas luces, un planteamiento de estirpe jurídica, ajeno a la vía seleccionada, por lo que la presunta apreciación errónea de las probanzas 1 a 3 deviene sin respaldo.

 

Respecto de las enumeradas como 4 y 5, ya se indicó atrás que, en realidad, carecen de la condición de pruebas.

 

En cuanto a la estimación errónea de los contratos suscritos por las partes, el censor, como se dijo, soslayó el deber, propio de la vía en que desplazaba, de desmenuzar, en concreto, la acusación en ese numeral endilgada y, por el contrario, entró a divagar en temáticas genéricas, inclusive de carácter jurídico, alejadas del ataque a las columnas reales que sustentaban la decisión, con extravió total, así, de su requerido actuar dentro de la demostración del cargo, por lo que, en consecuencia, los supuestos yerros fácticos permanecieron ayunos de acreditación, lo cual conlleva al fracaso de la acusación.

 

Cuanto al segundo cargo, en vista de haberse encauzado por vía directa, ello le implicaba al recurrente conformidad con lo que fácticamente halló acreditado el ad quem: que hubo pluralidad de vinculaciones laborales, aspecto que, entonces, no podía pretender alterar con la demostración del cargo.

 

Por otra parte, como en ninguno de los dos cargos se atacaron los pilares del ad quem relativos a que con tal vinculación del actor habría violación de la Carta en cuanto a apropiaciones presupuestales, la prohibición de las entidades oficiales de crear cargos o puestos de trabajo en forma autónoma, lo cual es función del Congreso, que implicaría legalizar nóminas paralelas, y, además, que el juez no podía entrar a proveer respecto de cada una de las relaciones laborales pues en la demanda se había plantado una sola vinculación, fueren dichos fundamentos acertados o no, los mismos sostienen la decisión al incumplir el recurrente, también, este deber de derruir todos los soportes de la decisión.

 

Respecto de la obligatoriedad de derribar todos los pilares o fundamentos en los que se basa la sentencia recurrida, ha asentado la Sala:

 

“Por lo tanto, el recurrente estaba en la obligación de destruir este otro sustento del fallo, lo  cual no hizo, y por lo tanto este debe mantener su vigencia.

 

Al respecto ha dicho esta Corporación:

 

“El censor no asume la verdadera obligación que a él incumbe, cual es la de socavar todos y cada uno de los fundamentos que le sirven de soporte al fallo gravado, ...Omisión de por sí suficiente para mantener la sentencia recurrida porque la presunción de acierto y legalidad que la cobija frente al recurso extraordinario, sigue vigente con referencia a los soportes indicados.”(Rad. 20607 – 9 de octubre de 2.003).

 

“...le corresponde al impugnante desquiciar todas las inferencias fácticas y probatorias del Tribunal, porque con una sola de ellas que quede inatacada, la decisión tiene que mantenerse incólume, dado el carácter rogado del recurso que le impide a la Corte actuar de manera oficiosa.”(Rad. 20974 – 23 de noviembre de 2.003).”

 

Con todo, es de recordar, en lo relativo a la confesión ficta derivada tanto del artículo 77 -2 de la Ley 712 de 2001, como del artículo 210 del CPC, que para que ellas se produzcan, en forma legal, el juez debe abstenerse de realizar la declaración respectiva en forma genérica y hacerla, por el contrario, en forma concreta, de tal manera que la parte afectada conozca, a ciencia cierta, cómo queda su situación procesal y pueda optar por ejercitar los medios defensa que el ordenamiento le dispensa.

 

Así lo ha señalado esta Sala, en pronunciamientos como en el de 23 de mayo de 2006, rad. 25506:

 

“Respecto de la glosa relativa a no haber activado el ad quem la confesión ficta respecto del demandante por no haber justificado su ausencia a la diligencia de interrogatorio de parte (fl. 97), es de advertir que, aun cuando cierto que el ad quem no apreció tal prueba, ello no conlleva a que la misma pueda acreditar ninguno de los errores pues, el juez de la causa se limitó a decir genéricamente  que se tenían por confesados los hechos de la respuesta de la demanda susceptibles de confesión en los términos del artículo 210 del CPC., sin determinar cuáles eran ellos, lo cual venía siendo considerado por la jurisprudencia como procedimiento judicial inapto para generar la confesión ficta; corroborado posteriormente por la Ley 794 de 2003. Así, en sentencia de 21 de febrero de 2006, radicación 26257, esta Sala expresó:

 

“Sin embargo, el que tenga  razón el recurrente en el reparo que formula al fallo cuestionado no significa que deba procederse a su anulación, porque en sede de instancia al analizar la prueba de la confesión ficta se llegaría a la misma decisión absolutoria del tribunal, aunque por otras razones.”

 

“Dicha declaración  judicial, empero, no es completa ni cumple con los requisitos legales pues como lo ha sostenido la jurisprudencia:

 

“ En verdad la confesión ficta que afirma el recurrente no fue apreciada por el Tribunal, pero aún si se hubiera estimado, en manera alguna podía tener valor probatorio, dado que no basta con la simple constancia dejada por el Juzgado de la incomparecencia del absolvente como aquella que corre a folio 147 y que aparece transcrita en el resumen de la demostración del cargo, porque para su validez se requiere de la declaración del juez instructor donde se exprese adecuadamente sobre cuáles hechos recaerá dicha confesión, ... omitiéndose infortunadamente el pertinente pronunciamiento del juzgado, lo cual no mereció en su momento reparo de las partes y, en consecuencia, no era factible que el ad-quem frente a los puntos en discusión extrajera o le diera los efectos que ahora busca la censura que se le impriman como confesión ficta o presunta que no fue debidamente estructurada como lo exige la ley procesal.”

 

 

“Criterio reafirmado en la decisión del 7 de abril de 2005, en la que se agregó:

 

 

“... siguiendo las anteriores directrices, que se encajan perfectamente al asunto que ocupa la atención a la Sala, se tiene que para imprimirle validez a la confesión ficta, no solo se requiere de la constancia dejada por el juez instructor respecto de la incomparecencia del absolvente, sino además de la declaración expresa sobre cuáles hechos en forma específica ha de recaer dicha confesión.”

 

“Pero cabe agregar, que la interpretación que antecede, quedó acorde con la posterior reforma procesal que se cumplió al expedirse la Ley 794 de 2003, cuyo artículo 22 modificó el artículo 210 del C. de P. Civil, estipulando que en los eventos en los que ha de presumirse como ciertos los hechos susceptibles de ser cobijados por el medio de convicción en comento “...el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito o sus contestaciones, que se presumen ciertos” (Destaca la Sala).

 

“Acompasando estas directrices jurisprudenciales con las particularidades de este proceso, hay que precisar que no basta en consecuencia que el juez de instancia deje la atestación de que declaren probados los hechos de la demanda susceptibles de confesión sino que es menester que se especifiquen y concrete cuáles son los hechos que se declaran admitidos.”

 

“Por consiguiente, en sede de instancia se encontraría que no se configuró  la confesión  ficta que pregona el recurrente.”

 

 

Cabe advertir, además,  en relación con la prueba de interrogatorio de parte, de la cual se deriva la confesión judicial, que, conforme al artículo 207 del CPC, cuando la parte que la pide concurre a la audiencia (es decir, su apoderado judicial), el interrogatorio “será oral”, luego, no es de recibo el que interrogador concurrente, ante la ausencia del absolvente, proceda entonces a entregar (como en autos), en esa audiencia, el sobre, cerrado o abierto, contentivo de pliego de preguntas, porque lo procedente es que, si el ausente no justifica tal omisión dentro del término legal, declarar probados los hechos de la demanda (en su caso) susceptibles de confesión, lo cual se incumple si se admite dicha entrega repentina de pliego. Por otra parte, es de recordar, además, la obligación de calificación de las preguntas contenidas en el respectivo pliego, de conformidad con los requisitos del artículo 195 del CPC y deberá dejar constancia de ello en el acta, lo que in casus no aconteció.

 

Los cargos, en consecuencia, no prosperan.

 

Costas en el recurso extraordinario a cargo de  la parte recurrente.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  NO CASA la sentencia  proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de octubre de 2007, dentro del juicio ordinario laboral promovido por JORGE MARIO GARCÍA PÉREZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Costas conforme se expresó en la parte motiva.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN         GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                   

 

 

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                                LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO