41001-23-31-000-2009-00306-01(AC) Sección 4 2009 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

 

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 41001-23-31-000-2009-00306-01(AC)

 

Actor: CESAR AUGUSTO VASQUEZ ORDOÑEZ

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 7 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que rechazó la tutela por improcedente.

 

 

1. ANTECEDENTES
2. Pretensiones

 

El actor reclama la protección de los derechos fundamentales del debido proceso, mínimo vital, salud, trabajo y “los derechos de los niños”, que considera vulnerados por las entidades demandadas.

 

Las pretensiones se formularon así:

 

El demandante pide: “Declarese (sic) que LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA – BATALLÓN MAGDALENA DE PITALITO HUILA, han perturbado y/o violado los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, AL MÍNIMO VITAL, A LA SALUD, AL TRABAJO, DERECHOS DE LOS NIÑOS, al expedir la orden administrativa 1742 del 01 de Diciembre de 2008, mediante el cual retiraron del servicio activo al soldado profesional CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ORDÓÑEZ.

- Que como consecuencia de lo anterior se ordene el reintegro del soldado profesional CESAR AUGUSTO VÁSQUEZ ORDÓÑEZ a las FUERZAS ARMADAS DE COLOMBIA, cancelándole todos los emolumentos laborales debidos hasta el momento de su reintegro efectivo”.

 

1. Hechos

 

De los hechos narrados se advierten como relevantes los siguientes:

 

• Informó el demandante que el 1º de noviembre de 2000 se vinculó al Batallón Magdalena de Pitalito (Huila), como soldado voluntario.
• Explicó que fue vinculado en un proceso penal y, en consecuencia, el 16 de octubre de 2008, se dictó medida de aseguramiento en su contra, consistente en detención preventiva.
• El Juez de Control de Garantías de Pitalito (Huila), mediante providencia del 5 de diciembre de 2008, declaró la preclusión del proceso.
• Dijo que mediante comunicación 1742 del 1º de diciembre de 2008, expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, fue retirado del servicio activo de esa Institución, por detención preventiva que excedió de 60 días.
• El actor consideró que la anterior decisión no cumple con los requisitos de un acto administrativo, pues se trata simplemente de una copia que no señaló los recursos de ley que contra él procedían y no tenía la firma de quien “supuestamente” lo creó. Además, en cuanto a la motivación, no tuvo en cuenta que, en su caso, no habían pasado los 60 días con medida de aseguramiento establecidos por la norma, sino únicamente 51.
• Manifestó que ante las irregularidades del acto mencionado, solicitó al Batallón de Infantería Nº 27 de Magdalena que le entregara el acto administrativo original, petición que fue negada con el argumento de que “ellos solo difundían la información a los interesados y que el original reposaba en el ministerio de defensa”.
• Por lo anterior, el señor Vásquez Ordóñez adujo que las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados.

 

1. Intervención de los demandados

 

• Ejército Nacional

 

El Subdirector del Personal del Ejército Nacional solicitó que se negara el amparo pedido. Explicó que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para acceder a las pretensiones del actor, pues ésta no es un medio alternativo o adicional a los recursos ordinarios o extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, pues, en el presente caso, el actor tenía otro medio de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

1. Fallo impugnado

 

El Tribunal Administrativo del Huila, en fallo del 7 de octubre de 2009, rechazó por improcedente la tutela pedida.

 

El Tribunal consideró que en el caso del señor Vásquez Ordóñez no se cumplió con el requisito de inmediatez y se configuró una causal de improcedencia de la misma, como lo es la existencia de otro medio de defensa judicial. Asimismo, adujo que auque el actor afirmó que ejerció la acción para evitar la existencia de un perjuicio irremediable, en el expediente no se acreditó ni se allegó prueba de la que se hubiera podido inferir dicho perjuicio.

 

1. Impugnación

 

El actor impugnó el fallo del 7 de octubre de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila. Solicitó que se revocara y, en su lugar, se concediera el amparo pedido. Explicó que actualmente se tramita acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el Juzgado Cuarto Administrativo del Huila, pero que eso no impide que se concedan las pretensiones mediante la tutela, como mecanismo transitorio.

 

1. CONSIDERACIONES

 

La Sala confirmará el fallo de primera instancia por las razones que pasan a exponerse.

 

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado.

 

En el sub exámine, la Sala entiende que la inconformidad del actor está dirigida contra la orden administrativa 1742 del 1º diciembre de 2008, que lo retiró del servicio activo del Ejército Nacional.

 

En el caso particular, la Sala advierte que se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, según el artículo 6 numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, que establece:

 

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales.
2. (…)
3. (…)
4. (…)
5. (…)”

 

En efecto, en el caso bajo análisis, el demandante informó que se está tramitando acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el Juzgado Cuarto Administrativo del Huila (Fl. 78) contra el Ejército Nacional.

 

En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades del actor frente a la decisión del Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo de esa entidad, pues como es sabido, esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que creó el legislador para la efectiva protección de los derechos de los coasociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado.

 

 

Por otra parte, aunque la ley no establece un plazo de caducidad para la presentación de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha establecido que es necesario hacer un juicio de razonabilidad para determinar hasta qué momento es permisible que se presente la demanda, y que ese juicio de razonabilidad depende de las circunstancias concretas de cada caso.

 

En el caso sub exámine, ocurre que el hecho del que se derivaría la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del actor acaeció el 1º diciembre de 2008, fecha en que fue expedida la orden administrativa 1742, por la que se retiró al actor del servicio activo del Ejército Nacional. En esa medida, se observa que ha transcurrido casi un año desde el momento en que se habría producido la supuesta violación de los derechos fundamentales del actor, lo que contraría el principio de inmediatez que caracteriza la acción de tutela.

 

Por último, en cuanto al perjuicio irremediable, la Sala no advierte que el demandante se encuentre en circunstancias de extrema vulnerabilidad que hicieran procedente la tutela como mecanismo transitorio. De hecho, desde la fecha de la orden administrativa ya mencionada, transcurrió un tiempo considerable, lo que, se repite, contraría el principio de inmediatez que rige en materia de tutela, desvirtúa el posible perjuicio irremediable que se hubiere causado con la decisión y, por tanto, descarta la necesidad de adoptar una medida urgente de protección.

 

Todo lo anterior permite concluir que la tutela deviene improcedente, pues el actor contaba con otros medios de defensa judicial, que, sobra decir, resultaban eficaces e idóneos para el amparo de los derechos fundamentales cuya protección se reclama. Asimismo,  no cumple con el requisito de inmediatez para la procedencia de la tutela y el actor tampoco acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

Lo anterior es suficiente para que, en esta instancia, se confirme la decisión del a quo.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

III. FALLA

 

1.- Confírmase la sentencia del 7 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por las razones expuestas.

 

2.-  Remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

 

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase

 

 

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente de la Sección

 

 

 

 

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

 

 

 

 

 

WILLIAM GIRALDO GIRALDO            HÉCTOR J.  ROMERO DÍAZ