CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

 

Radicación No. 35377

Acta No.19

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá, D.C.,  nueve (9) de junio de dos mil diez (2010).

 

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A.  E. S. P. – E. T. B.  S. A.  E. S. P., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2007, en el juicio que le promovió JORGE ELIÉCER QUECAN MORENO.

 

 

 

 

ANTECEDENTES

 

JORGE ELIÉCER QUECAN MORENO llamó a juicio a  la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A.  E. S. P. – E. T. B.  S. A.  E. S. P., con el fin de que fuera condenada a reajustar su pensión de jubilación, con base en el salario mensual que devengaba al momento del retiro, actualizado o indexado con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, correspondiente a los años 1991 a 2000, fecha en que adquirió o cumplió el requisito de la edad; a pagarle las diferencias pensionales causadas; los intereses moratorios sobre las diferencias causadas, a partir del mes de julio de 2005.

 

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que esta Corporación, mediante sentencia del 15 de abril de 2005, condenó a la demandada a pagarle pensión sanción, a partir del 18 de marzo de 2000, por haber sido despedido sin justa causa y haberle servido por más de 15 años; su salario mensual al momento del despido era de $412.753.86, en el año 1990; en la demanda que culminó con sentencia condenatoria no se solicitó la indexación del salario devengado al momento del despido, desde 1990 hasta el 2000; esta Corporación no estaba facultada para actualizar la suma de $412.753, desde 1991 hasta el 2000 y ordenó el monto de la pensión en $287.680.85; el salario que devengaba el actor en 1990 se debe actualizar a la fecha en que el actor cumplió el requisito de la edad, el 18 de marzo de 2000; solicitó el reajuste de deprecado pero su solicitud no le había sido resuelta.

 

Al dar respuesta a la demanda (fls. 83 - 90), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo reconoció haber sido condenada a pagar la pensión sanción al actor y el salario devengado por éste al momento del despido. Lo demás dijo que no era cierto. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la obligación, compensación y falta de causa para demandar.

 

 

 

El Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2006 (fls.99 - 108), absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor.

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2007, revocó el del a quo y, en su lugar, condenó a la demandada a reajustar la pensión restringida de jubilación del actor a la suma inicial de $1.916.183.44; las diferencias dejadas de pagar desde el 18 de marzo de 2000; los reajustes legales, incluidas las mesadas adiconales.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente:

 

“Se encuentra demostrado que la pensión sanción de jubilación del actor se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que ésta normatividad consagra de forma expresa la corrección monetaria de la base para liquidar las pensiones que nacen durante su vigencia, incluso las extralegales y pensión sanción en mi criterio.

 

“Aunque lo anterior, sumado al contenido de la sentencia C-862 de 2006 que tiene el efecto de cosa juzgada constitucional serían razón suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda, de todas formas en criterio de la Sala, se debe considerar como un hecho cierto por ser notorio, que por efectos de las variaciones en el índice general de preciso de la economía, el poder de compra que tenía el ingreso que recibía el demandante en el momento del retiro del servicio, estuvo sometido a los avatares del proceso inflacionario o deflacionario que ocurre entre esa fecha y la fecha en que recibe la primera mesada pensional; así: si los precios suben (índice positivo de incremento en los preciso) el ingreso perderá poder de compra; y si los precios bajan (índice negativo de incremento en los precios) tal ingreso ganará poder de compra.

 

“Por ello, ante un eventual vacío normativo y frente a la necesidad de resolver la controversia con una decisión que además de ser razonable sea la que mejor se acomode al ordenamiento jurídico y aplicando la equidad y a los principios generales del derecho, se debe orientar el problema con la siguiente pregunta que subyace a la pretensión del demandante: ¿debe el trabajador que no ha consentido en ello, afrontar los efectos que podría causar la inflación sobre el valor real de su pensión de jubilación?

 

“Para resolver tal pregunta, se debe tener en cuenta que el fin perseguido por la prestación denominada pensión de jubilación o de vejez, es permitirle al trabajador la subsistencia en condiciones dignas durante los períodos de la vida en que por haber visto disminuida su capacidad de trabajo, no puede recibir el ingreso necesario para sustentar tales condiciones. Para ello fue creada la prestación en la Ley, y esa finalidad goza de la protección Constitucional que define el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional, mediante el cual se obliga al Estado,  y esta Sala de decisión es uno de sus órganos, a garantizar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones; y de la protección legal que asigna el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, que otorga a las normas que regulan el trabajo humano la finalidad el lograr la justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores, justicia que solo se obtiene cuando se da a cada persona lo que le corresponde o le pertenece.

 

“En este orden de ideas, aceptando que la equidad es fuente de justicia, la única forma de contrarrestar las ineludibles consecuencias del fenómeno inflacionario, por cuya acción se reduce el poder de compra del ingreso de trabajadores y pensionados, es ordenar la indexación de la base salarial que se utilizó para liquidar el valor de la primera mesada pensional de un trabajador. Solo así se le estará asignando al trabajador el derecho que le corresponde o le pertenece de acuerdo con la finalidad de la prestación y con el mandato de los artículos 53 del –sic- C. N. y 1 del C. S. T.

 

“La Sala no se pasa por alto que en esta tesis se le asigna al empleador o a la entidad de seguridad social responsable del pago de la prestación, el costo del fenómeno inflacionario que disminuye el poder de compra a la moneda. Ello resulta ineludible, pues tanto el empleador – empresario, como la entidad de seguridad social – empresaria, por la esencia de su actividad, asumen los riesgos económicos que su actividad depare; además no se debe olvidar que en el momento del pago de la prestación, los ingresos que reciben los empleadores por su actividad empresarial estarán igualmente ajustados por inflación. Lo que no sería justo ni equitativo, es que tales eventualidades de ‘pérdida’ empresarial le pudieren ser trasladadas al trabajador mediante la disminución del poder de compra de las mesadas pensionales a su favor.

 

“Esta forma de afrontar el problema jurídico planteado no solo es equitativa para el trabajador pensionado, sino que también lo es para la entidad responsable del pago de la prestación. En efecto, aunque la economía colombiana solo ha visto el fenómeno de la inflación, bien puede ocurrir que el comportamiento de los precios entre la fecha del retiro de un trabajador y el momento enq ue se deba pagar la primera mesada, conduzca a un fenómeno deflacionario, es decir a índices negativos en e incremento de los precios de la economía. En esta eventualidad, remota pero que puede ocurrir de acuerdo con las leyes de la economía, la falta de ajuste en el valor de la base con que se liquidará la primera mesada, se traduciría en una obligación muy onerosa e injusta para la entidad que debe reconocer la prestación.

 

“Por ello la sabiduría del legislador al expedir la Ley 100 de 1993 no solo se debe aplicar a las pensiones que se causan en su vigencia , que es la situación del demandante en el presente proceso aun cuando se trate de una pensión sanción, sino que se debe extender por equidad a las pensiones causadas antes. Esa prescripción normativa (Ley 100 de 1993) refuerza el argumento, pues se debe aceptar que si tal ley es justa (le asigna al pensionado y a la empresa el derecho que les corresponde), entonces, a falta de ley o de acuerdo, la orden judicial que reconoce el ajuste resulta, necesariamente, acorde con la equidad que el ordenamiento jurídico reconoce.

 

“En igual sentido se ha pronunciado tanto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en algunas épocas (aunque la tesis actual es diferente) como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, frente a situaciones similares.”

 

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

 

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto al revocar la del a quo, la condenó a reajustar la pensión del actor, las diferencias dejadas de pagar y los reajustes y mesadas adicionales, para que, en sede de instancia,  confirme la del a quo.

 

 

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

 

PRIMER CARGO

 

Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 53 de la Constitución Política; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; y 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 11,19 y 21 del C. S. T.; 16 de la Ley 446 de 1998, en relación con los artículos 8 de la Ley 171 de 1961; 74 del Decreto 1848 de 1969; 2 y 48 de la C. P.;  y 133 de la Ley 100 de 1993.

 

En la demostración, sostiene el censor que discrepa del criterio hermenéutico del sentenciador de segundo grado, en cuanto a la procedencia de la indexación de la base salarial de la pensión del actor, por considerar que la misma se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que, afirma, no está en discusión que la terminación del contrato que originó la pensión restringida de jubilación se produjo con antelación a la vigencia de la Constitución Política de 1991;  que, aun cuando es cierto que el actor cumplió la edad el 18 de marzo de 2000, para efectos de la indexación solicitada se hace necesario tener en cuenta la fecha de la terminación del contrato de trabajo que vinculó a las partes; que no obstante tratarse de una pensión sanción, que se causa con la terminación del contrato, el ad quem concluyó de manera incorrecta que la pensión del demandante se causó a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, por lo  mismo, procedía la indexación; que en la sentencia del 15 de abril del 2005 esta Corporación señaló que el demandante había laborado para la demandada entre el 12 de julio de 1971 y el 21 de febrero de 1990, fecha en que había sido despedido sin justa causa; que acorde con esas premisas, salta a la vista el desacierto jurídico del ad quem al considerar que la pensión se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, porque si bien la condena se profirió a partir del momento en que el demandante cumplió 50 años de edad, al haber sido despedido antes de la Ley 100 y de la Constitución de 1991, no era factible su indexación, toda vez que la pensión sanción se causa al momento del despido y se hace efectiva al cumplimiento de la edad.

 

Transcribe en apoyo de la anterior tesis, apartes del fallo de esta Corporación del 19 de septiembre de 2007, radicación 28760, para luego insistir que la causación del derecho es anterior aún a la vigencia de la Constitución de 1991, por lo que, tampoco, es procedente la indexación conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre lo cual, dice, esta Corporación se pronunció en sentencia del 28 de mayo de 2007, radicación 27242, que transcribe para luego terminar señalando que el Tribunal, al apartarse de la jurisprudencia de las altas cortes y adoptar un criterio diferente, es evidente la interpretación errónea, pues, aduce, la indexación en el caso litigado es improcedente.

 

LA RÉPLICA

 

Señala que la demanda no satisface el requisito del alcance de la impugnación, por cuanto no se impugna la condena en costas, y en caso tal que prosperara el recurso, dicha decisión permanecería incólume, lo cual, dice, conlleva a la desestimación del recurso.

 

Respecto al cargo, señala que la sentencia recurrida interpretó correctamente las normas indicadas en la proposición jurídica; que la edad es un requisito de causación, como se desprende de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

Señala que el cargo está dirigido por la vía directa y en el mismo se hace referencia a una cuestión probatoria, en lo que respecta a la sentencia del 15 de abril de 2005 de esta Corporación, en cuanto a la fecha de ingreso y de despido sin justa causa, lo que no puede ser planteado por la vía directa.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

La condena en costas no está sujeta a la voluntad de las partes, sino que para su imposición, liquidación y cobro debe estarse a lo dispuesto en los artículos 392 a 394 del C. P. C., por lo que no es necesaria su inclusión en el alcance de la impugnación, ni tampoco ello influye en la decisión de reemplazo que, eventualmente, deba tomar la Corte como consecuencia de la prosperidad del recurso de casación, por lo que no son de recibo los cuestionamientos que hace la réplica en este sentido.

 

En cuanto al fondo de la acusación, se tiene que el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que se encontraba demostrado que la pensión sanción de jubilación del actor se había causado en vigencia de la Ley 100 de 1993. Inferencia que es contraria a la realizada por el a quo, en el sentido de que la pensión se había causado al momento del despido del trabajador el 21 de febrero de 1990, porque, según la jurisprudencia, la prestación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se adquiere al momento del despido sin justa causa, constituyendo la edad apenas una condición para su exigibilidad.

 

Como quiera que la única referencia fáctica que hizo el ad quem respecto a la calidad de pensionado del actor, remitió a la sentencia de esta Corporación del 15 de abril de 2005, y que no cuestionó el fundamento de hecho de la decisión del a quo, resulta claro entender que su discrepancia tan solo radicó en cuanto al momento en que se causa el derecho a la pensión sanción y no en cuanto al momento en que fue despedido el actor, lo cual no aparece controvertido en el fallo, por lo que carece de soporte la otra objeción de técnica que hace la réplica, de que el cargo plantea una cuestión de hecho, toda vez que la fecha de despido, se repite, no estaba en discusión y no fue desconocida por el Tribunal.

 

 

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la causación del derecho cuya indexación se reclama, ha sido invariable la jurisprudencia de la Sala en sostener que, en el caso de las pensiones restringidas previstas en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la edad es apenas un requisito de exigibilidad de la pensión más no de su causación, ya que, se ha sostenido, el derecho del trabajador nace en el momento del despido injusto o retiro voluntario, después de más de 10 ó 15 años de servicio continuo o discontinuo. En la sentencia del 5 de diciembre de 2006, radicación 29306, ratificada en otras posteriores, sostuvo la mayoría de la Sala, lo que aún hoy se mantiene como posición mayoritaria, lo siguiente:

 

“Es verdad, como lo anota la oposición, que la jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia es la de que la edad no es un requisito de causación de las pensiones restringidas de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sino un presupuesto para su disfrute.

 

“Así quedó plasmado en la reciente sentencia del 21 de septiembre del año en curso, radicación 29406, en la que al resolver sobre un tema similar al que aquí acontece, la Corporación discurrió de la siguiente manera:

 

“2. La edad no es un requisito de causación del derecho a la pensión restringida. En lo atinente a la edad como requisito de exigibilidad de las pensiones restringidas, ha sido conteste y reiterada la jurisprudencia de la Corte en incontables fallos, hoy muchedumbre, en el sentido de considerar que ella no es un elemento de causación del derecho, sino de su exigibilidad. Así fue concebida desde sus comienzos, dada la caducidad prescrita en la parte final del original artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, que a la letra rezaba:

 

“2. Esta pensión especial principia a pagarse cuando el trabajador despedido llegue a los cincuenta años (50) años de edad, pero su derecho a ella debe reclamarlo dentro del término de un (1) año contado a partir del despido” (resaltos de la Sala).

 

“Entender el requisito de la edad como un elemento indispensable para el reconocimiento del derecho objeto del debate, daba al traste con la finalidad buscada por el legislador, esto es, proteger del despido prematuro de quien estaba a las puertas de una pensión de jubilación, dado el indefectible plazo para el ejercicio de la acción de reclamación judicial. La eliminación de tal caducidad fue, valga decirlo, al lado de la extensión de la pensión especial para los trabajadores oficiales, así como a los empleados retirados voluntariamente de la empresa, el más significativo cambio introducido por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

 

“Los cambios de redacción de la última disposición aludida y las diferencias sutiles en los términos empleados en ella no permiten hacer diferencias sustanciales, como para darle a los años de vida exigidos en ella, distinta naturaleza jurídica. En efecto, cuando el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se refiere a la pensión por despido injusto, expresa que el trabajador…

 

 “…tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos…”

 

 

“El condicional si empleado por el Legislador en este aparte no se presta a duda. En cambio, cuando trata del retiro por voluntad del trabajador, así se expresa:

 

“Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad”.

 

“Prima facie parecería habérsele dado trato disímil a dos situaciones ídem; pero no es así, porque el adverbio de modo solo significa únicamente o solamente, locución igualmente adverbial que quiere decir precisamente y suele emplearse en su contexto como “con la única condición de que”. Pero desde una perspectiva teleológica y sistemática, no existía una justificación razonable para que en 1961, cuando aun no se había efectivizado la asunción del riesgo de vejez por el entonces denominado Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se diera un trato desventajoso a quien de manera voluntaria y sin que mediara una relación hostil con su empleador se viera en la encrucijada de retirarse de su empleo. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, que desde entonces dio un alcance real al principio de interpretación favorable, desatendiendo incluso las voces del Decreto Reglamentario 2218 de 1966, cuyo artículo 1º dispuso explícitamente:

 

“Para los efectos de la Ley 171 de 1961, se entiende que una pensión se ha causado cuando se reúnen los siguientes requisitos: a) Tiempo de servicio (…), y

 

“b) Edad señalada”.

 

“No más tuvo ocasión de pronunciarse la Sala de Casación, se sostuvo en el criterio que hoy perdura con una razón incuestionable: “La pensión de jubilación no compensa servicios, sino que ella se reconoce por servicios ya prestados que confieren un derecho al trabajador de percibirla cuando ya no los sigue prestando”, tal como lo expresó en sentencia del 23 de octubre de 1969 (G.J. CXXXII, 559). Por eso, meses atrás, en fallo del 20 de abril de 1968, había estimado que mientras “en los casos previstos por el art. 8º de la Ley 171 de 1961, que subrogó los arts. 262 y 267 del C.S.T., es posible la condena de futuro”, en cambio ella no era pertinente en “el evento de pensión ordinaria o plena del art. 260”.

 

“La Corte construyó desde la década del sesenta del siglo pasado todo un andamiaje doctrinal sobre las pensiones, que hoy se cree novedoso y producto del cambio constitucional de 1991. En fallo del 18 de noviembre de 1976, por ejemplo, se hizo entera claridad sobre el tema y se mostró el avezado camino de la Sala de Casación por desarrollar del principio de la interpretación más favorable, por cuanto fue enfática esta Corporación en reiterar el criterio antes expuesto, con la observación de que sólo en un caso estimó ella lo contrario, que lo fue en decisión aislada de la Sección Primera del 15 de octubre de 1976. Pero apenas un mes después la Corte se pronunció así en el proveído del 18 de noviembre de esa anualidad:

 

“Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley. Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para cada clase de pensión. El derecho a la prestación social llamada pensión restringida por jubilación ingresa pues al patrimonio del trabajador cuando cumple al servicio de la empresa el tiempo mínimo requerido por la ley para pensionarse y es despedido sin justa causa o se retira voluntariamente, y si fallece antes de comenzar a recibir las mensualidades de la pensión, por deficiencia de la edad para poder cobrarlas, les trasmite ese derecho a sus causa-habientes señalados por la ley, quienes empiezan a devengarlas desde el momento en que su causante hubiese llegado a la edad indispensable para hacerlo (…) Nada distinto cabe entender cuando el artículo 8º, inciso 2º de la Ley 171 de 1961, prevé que quien se retire voluntariamente de una empresa obligada a jubilar a sus trabajadores y después de quince años de servicios tenga derecho a percibir la pensión al llegar a los sesenta años de edad. Si ya tiene los sesenta años en el momento del retiro voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los ha cumplido todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la obligación para la empresa para satisfacer las mensualidades pensionales queda en suspenso hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la ley para disfrutarla”.

 

“Como se advierte al rompe, la más trascendental consecuencia de estimar la edad como un requisito para el disfrute de la pensión especial consagrada en la Ley 171 de 1961, y no como elemento de causación del derecho, es su transmisión en caso de muerte del extrabajador sin haber celebrado los cumpleaños allí dispuestos, lo cual no sería posible si una hermenéutica distinta se le diere al artículo 8º de la mencionada ley. Tampoco, como se ve, dejó duda la Sala sobre la naturaleza prestacional del derecho mencionado.

 

“Esa diáfana y avanzada postura se ha mantenido invariable durante tres décadas y la Corte ha de asegurarla hoy, pero con la advertencia de que la norma sólo aplica para los dos eventos (despido injustificado o retiro voluntario) acaecidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, desde la vigencia de la Ley 50 de 1990, únicamente con relación a empleados del sector privado de la economía.

 

“3. Para concluir, a partir del 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir en asuntos pensionales la Ley 100 de 1993, se repite, solamente cabe aplicar lo reglado en el artículo 133 de ésta, que constituye un regreso a la institución del artículo 267 del Código de 1950, en la medida en que únicamente contempló la pensión castigo o sanción, por lo que no hay duda de la desaparición de la pensión por retiro voluntario introducida por la Ley 171 de 1961.

 

“En reciente fallo del 19 de julio de 2006, rad. 29122, la Corte sostuvo que…

 

“…las pensiones sólo de manera excepcional se consagraron como consecuencia de un despido injusto y, vuelve a decirse, no para indemnizar éste, que de por sí tiene su propia manera de reparar el perjuicio económico sufrido, sino para compensar una pérdida de oportunidad de un derecho en vía de lograrse. Es también ésta la razón de que se haya aceptado la subrogación por la pensión de vejez, cuando se cumplan los requisitos señalados por la ley”.

 

Ahora bien, como quiera que no se discute que el despido del actor se produjo el 21 de febrero de 1990, según lo dio por establecido el a quo y aparece consignado en el fallo de esta Corporación del 15 de abril de 2005, lo cual no cuestionó el ad quem, según la jurisprudencia de la Sala no procedería la indexación de la primera mesada pensional solicitada, toda vez que solo a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, se viene contemplando esa posibilidad para las pensiones, cualquiera sea su origen, tal como se dijo en fallo del 15 de octubre de 2009 (rad. 35513), en los siguientes términos:

 

“Tal como lo pone de presente la réplica, esta Sala tiene definido mayoritariamente que es procedente la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, más no para aquellas que se causaron con anterioridad, dada la inexistencia hasta ese momento de normatividad legal o supralegal que la permitiera. Ello se infiere, para el caso concreto de las pensiones legales, de las consideraciones hechas en la sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470, en que se apoyó el Tribunal, que se ha venido reiterando hasta ahora, en la cual se dijo:

 

“…el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

 

        

“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

 

“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

 

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

 

 “Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.  

 

“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961,  la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación.

 

“En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993.

 

“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.”

 

En consecuencia, el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia recurrida.

 

Como quiera que los restantes cargos tienen el mismo alcance y persiguen el mismo objetivo, ante la prosperidad del primero, se hace innecesario su estudio.

 

En instancia, bastan las anteriores consideraciones hechas en sede de casación, para concluir que la decisión de primer grado debe confirmarse.

 

Costas en primera instancia a cargo de la parte demandante, sin lugar a ellas en la segunda instancia, ni en el recurso extraordinario.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral seguido por JORGE ELIÉCER QUECAN MORENO contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A.  E. S. P. – E. T. B.  S. A.  E. S. P.. En sede de instancia, se confirma la sentencia de primer grado. Costas en primera instancia a cargo de la parte demandante. Sin lugar a ellas en segunda instancia ni en el recurso extraordinario.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN       GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                       LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO