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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No. 35406

Acta No. 07.

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUÍS ANTONIO ALZATE USMA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 28 de enero de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES:

LUÍS ANTONIO ALZATE USMA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, fuera condenado a reajustarle la pensión de vejez, desde el 1º de agosto de 2005, con base en 1710 semanas cotizadas, tasa de reemplazo del 90 %, y los salarios sobre los cuales cotizó del 1º de agosto de 1995 al 30 de julio de 2005, ó durante toda su vida, si éste sistema le resultara más favorable, en todo caso, indexando el ingreso base de liquidación. Solicitó el reconocimiento de intereses moratorios, ó, en subsidio, la actualización de las diferencias resultantes del ajuste pedido. Pidió condena en costas.

Los hechos en que funda sus pretensiones dan cuenta que cotizó al ISS, 1710 semanas para los riesgos de invalidez, vejez, y muerte, como trabajador dependiente hasta el 30 de julio de 2005, con Colombit S.A., como último empleador. Que por Resolución No. 003645 de 28 de julio de 2005, le fue reconocida la pensión de vejez, en cuantía de $658.315.oo, a partir del 1º de agosto del mismo año, sin tomarle en cuenta el ingreso que sirvió de base para pagar aportes, entre el 1º de agosto de 1995 y el 30 de julio de 2005, que fue mucho mayor, por lo cual el IBL tomado de $779.255.oo resultó deficitario, puesto que, según sus cálculos, durante ese lapso, la base de la liquidación debió ser de $1.093.676.oo. Aseveró que el derecho de petición que elevó ante el demandado no fue respondido; que tampoco se colacionaron las 1710 semanas cotizadas, nació el 16 de enero de 1945, y es beneficiario del régimen de transición.

En la contestación de la demanda (fls. 25 a 30), el ISS aceptó la expedición del acto administrativo que concedió la pensión de vejez al actor, en la cuantía afirmada, con efectos desde la fecha indicada, y que la liquidación se practicó con 1710 semanas cotizadas, ingreso base de $779.255, y tasa de reemplazo del 79 %. También admitió el ejercicio del derecho de petición por parte del señor ALZATE USMA, el 3 de mayo de 2006, que fue contestado el 8 de junio de la misma anualidad. Explicó que el actor estuvo en el Fondo Privado Protección, y luego se trasladó al ISS, y que un asesor de devolución de aportes de la vicepresidencia de pensiones, le informó que “en los casos de múltiple vinculación que fueron resueltos con la AFP HORIZONTES S.A, AFP PROTECCIÓN, PORVENIR, AFP COLFONDOS, AFP SKANDIA, AFP SANTANDER, se determinó que la encargada de decidir y tramitar la prestación económica del señor ALZATE USMA, es el SEGURO SOCIAL, por tal motivo se le concedió la pensión de vejez, a través de la Resolución 003645 de 2005”, y que la liquidación se hizo con el IBL consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al que se aplicó “el monto pensional establecido en el artículo 34 de la ley en mención, modificado por el artículo 10 de la ley 797 de 2003, ya que a pesar de ser beneficiario del régimen de transición, se pudo establecer que el mismo aparece como un MULTIVINCULADO, puesto que perteneció al fondo privado de PENSIONES y CESANTÍAS PROTECCIÓN, por lo anterior hay serias dudas si el demandante aún conserva la transición, conforme a lo enunciado en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la ley 100 de 1993”. Aduce que no ha recibido del Fondo Privado de Pensiones y Cesantías Protección, el detalle mensual del ingreso base de cotización, pero sí se le trasladó “cierta cantidad de dinero por un número indeterminado de afiliados, sin especificar el detalle de cada uno”.

Admitió la fecha de nacimiento del actor, pero que era necesario determinar si el afiliado había perdido o no el régimen de transición, “de acuerdo a lo establecido al artículo 36 incisos 4º y 5º y literal f del artículo 13 de la ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003) y el artículo 3º del Decreto 3800 de diciembre de 2003, no es posible para el ISS SC reajustar la pensión de vejez al demandante”. Se opuso al éxito de las pretensiones, y propuso las excepciones de falta de requisitos legales para acceder al reajuste de pensión de vejez, y prescripción.

El 6 de julio de 2007, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, declaró no probadas las excepciones formuladas, y condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al actor la suma de $1.266.494.oo, por reajuste pensional entre el 1º de agosto de 2005 y el 31 de julio de 2007, y le ordenó incrementar la mesada a partir del 1º de agosto de 2007 a $768.288.oo. Gravó con costas al demandado.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante sentencia de 28 de enero de 2008, en lo que fue materia de inconformidad, confirmó la de primer grado, y la complementó “en el sentido de negar la pretensión referente a los intereses moratorios y en su lugar se accede a otorgar la indexación, sobre las sumas y en la forma indicada en la parte resolutiva (sic) de esta sentencia”. Condenó en costas al recurrente.

En lo que interesa al recurso, el ad quem partió de dar por acreditado que para la fecha en que cobró vigencia la Ley 100 de 1993 (abril 1/94), el demandante contaba 49 años de edad, “lo que dicho sea de paso, en principio lo hacía beneficiario del régimen de transición”, que en el reconocimiento de la pensión, el ISS “de acuerdo a los parámetros fijados por el régimen de ahorro individual con solidaridad, se basó en 1710 semanas cotizadas, con IBL de $779.255.oo, y tasa de reemplazo de 84.48 %; que el ingreso base de liquidación fue el previsto en la Ley 100 de 1993, “al cual se le aplicó el monto pensional establecido en el artículo 34 de la Ley en cita, que fue modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003”; que en los documentos de folios 6 al 8 y 39 al 41, Colombit S.A., certificó el ingreso con el que cotizó para pensión al ISS y a Protección S.A.

Luego de copiar, en su totalidad, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y acotar que los incisos 4º y 5º fueron declarados exequibles en forma condicionada, por sentencia C-789 de 2002, escribió que:

“Como se desprende de la sentencia de constitucionalidad citada, los incisos 4 y 5 fueron declarados inexequibles (sic), aclarando lo siguiente: 1.- Conservan el derecho al Régimen de Transición las personas que habían cumplido quince (15) o más años de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. O lo que es lo mismo, pierden el derecho a permanecer en el régimen aquellas personas que a pesar de tener siendo mujeres treinta y cinco (35) años o más o siendo hombres cuarenta (40) años o más, se trasladaron sin tener cumplidos los quince (15) o más años de vinculación al régimen; y 2) también quedan cobijados por el Régimen de Transición quienes estando en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida se trasladaron al de Ahorro Individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) o más años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, y decidan regresar al régimen de Prima Media, siempre y cuando trasladen a ese fondo todo el ahorro que hasta el momento tenían efectuado y dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media.

“Aplicando las directrices reseñadas al asunto en cuestión, se tiene que aunque el señor Alzate Usma, contaba con 44 años de edad y tenía mas de 15 años de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones conforme al artículo 151 de la ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), para el régimen solidario de prima media con prestación definida, habiéndose pasado para el régimen de ahorro individual con solidaridad y vuelto al solidario con prestación definida, lo que en principio lo colocaría como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por no haber acreditado que al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se hubiera trasladado a él todo el ahorro que había efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad y que dicho ahorro no era inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, lo cual se constituye en una exigencia insoslayable para que el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les sea computado al del régimen de prima media con prestación definida, por lo tanto no es viable acceder a la solicitud de reajuste de su pensión de vejez de acuerdo a lo reglado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“En consecuencia lo que decidido (sic) a este respecto por la juez de primer grado, debe ser confirmado por la Corporación, pero por razones diferentes a las esgrimidas por la a-quo”.

EL RECURSO DE CASACIÓN

Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case parcialmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia, “en cuanto no accedió al reajuste de la pensión de vejez en la forma impetrada en libelo demandatorio y, en su lugar, acceda al reajuste de la pensión como se solicitó en la demanda, con base en los ingresos base de cotización certificados por Colombit S.A., manteniendo la fórmula de indexación de los incrementos que ordenó el Tribunal y, provea sobre costas”.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que tuvieron réplica.

PRIMER CARGO

Lo presenta por la vía directa, “en la modalidad de infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 10 de la Ley 797 de 2003 y, artículo 3º del Decreto Reglamentario 3800 de 2003”.

En la demostración, enlistó los hechos que de la apreciación de las pruebas tuvo por demostrados el ad quem, de los que destaca y acepta la fecha de nacimiento del pensionado, la densidad total de semanas cotizadas, y el tiempo de servicios para el 1º de abril de 1994, el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, el regreso del segundo al primero, en agosto de 2001, y la certificación de Colombit S.A., sobre el IBL de agosto de 1995 a julio de 2005.

Sostiene que el Tribunal aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero “negó el derecho probado en autos (reajuste de la pensión), (…) como consecuencia de un dislate en el contexto histórico de la vigencia del mismo y los supuestos fácticos del caso sometido a su consideración”, pues no percibió que los dos requisitos allí previstos para ser beneficiario del régimen de transición, edad y tiempo de servicios, son independientes, lo cual generó que inadvirtiera que la pérdida de tal prerrogativa se presenta “única y exclusivamente para quienes accedían al régimen especial anterior por razón de cumplir con el condicionamiento de la edad (…), pero en parte alguna reguló lo referente a la pérdida de la transición pensional por razón de haber cotizado o prestado servicios 15 o más años, así se produjera el tránsito de un régimen a otro”, intelección que por ser “integral, sistémica, teleológica, finalista”, es la que conviene frente a lo preceptuado en los incisos cuarto y quinto de la norma aludida.

Asevera que como el retorno al régimen que administra el ISS se produjo antes de la sentencia C-789, que no tiene efectos retroactivos, y antes de la vigencia del Decreto Reglamentario 3800 de 2003, para ese momento el varias veces citado artículo 36, “no contenía ningún mandato que le ocasionara la pérdida de aquél, ni le condicionará (sic) su conservación al cumplimiento de presupuestos distintos al elemental y racional de regresar al régimen primigenio, resultando ostensible, garrafal el yerro en que incurrió el Tribunal (…), cercenando con su actuación un derecho claramente consagrado en el mandato legal que aplicó pero en forma incompleta”; significa lo anterior, dice, que se dio efecto retroactivo al artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, y al artículo 10 de la Ley 793 del mismo año. Que como obra prueba de los ingresos base de cotización de agosto de 1995 a julio de 2005, “como lo admite sin hesitación el Tribunal (fls. 6 al 8 y 39 al 41), es procedente CASAR la sentencia para subsanar el agravio que se cometió con ALZATE USMA”.

LA RÉPLICA

Señala que el cargo presenta un grave defecto técnico, en tanto dirige la acusación por infracción directa, empero, en el desarrollo sostiene que el juez de alzada sí aplicó los artículos, 36 de la Ley 100 de 1993, 3º del Decreto Reglamentario 3800 de 2003, y 10 de la Ley 797 de 2003, lo que constituye una insalvable contradicción.

SE CONSIDERA

Antes que refutar la conclusión del Tribunal, de que con el retorno del actor al ISS, no se había producido el traslado de los ahorros efectuados en AFP PROTECCIÓN S.A., el impugnante optó por combatir la exigencia que de tal requisito hizo aquella Corporación, como condición para validar la recuperación del régimen de transición. El efecto retroactivo que, afirma se imprimió a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 793 de 2003 y al artículo 3°del Decreto 3800 de 2003, fue lo que condujo al sentenciador de alzada a introducir un condicionamiento inexistente para la fecha en que regresó al sistema de reparto simple administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En ese orden, así el impugnante haya aludido tangencialmente a la

hermenéutica equivocada del precepto legal, de todas maneras la aplicación de una norma legal no vigente, en la medida que conlleva la inaplicación de la que sí gobernaba para ese momento el supuesto fáctico demostrado, constituye una modalidad de infracción directa. Como fue este el camino seleccionado por la censura, las glosas elevadas por la oposición, no son fundadas.

El criterio de la Corte, en el tema que concita ahora su atención, en tanto provocó un traslado masivo de personas a las que no les resultaba favorable ese traslado, se plasmó, por ejemplo, en la sentencia 17 de octubre de 2008, con radicación 33287, al señalar que:

"En la búsqueda de esa definición, importa recordar que, por consideraciones sociales y políticas y con el sano y plausible propósito de aminorar los efectos traumáticos que genera un nuevo régimen de pensiones, el legislador nacional ha establecido la figura de la transición, que traduce el mantenimiento de la ley anterior, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

"La Ley 100 de 1993, fiel a esa política social, constante en la evolución histórica de los sistemas pensionales en Colombia, consagró un régimen de transición pensional, cuya virtud fue la de mantener vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores con un largo tiempo de servicios o de cotizaciones, o que hubiesen alcanzado una determinada edad, en el horizonte de permitirles el acceso a la pensión de jubilación o de vejez con algunos de los presupuestos de la ley anterior.

"Tal régimen de transición pensional -de un indiscutible trasfondo social y humano- aparece contemplado en el artículo 36, en estos términos:

<La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior a cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, s regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley>".

“Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional. Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo”.

“Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal:

“Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”.

“Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”.

“Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida”.

“La Corte Constitucional, mediante sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.

“Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.

“Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad”.

En tanto en el presente proceso, el actor contaba más de 15 años de servicios cotizados para la fecha en que cobró vigencia el régimen de seguridad social integral, la solución debe ser exactamente contraria a la que se adoptó en aquella ocasión, es decir, debe accederse a lo pretendido.

Antes, en el fallo de 31 de enero de 2007, con radicación 27465, esta Sala ya había tenido la oportunidad de definir el problema de jurídico que ahora se resuelve, en los siguientes términos:

“Lo que pretende el recurrente es que se establezca que el Tribunal se equivocó al no aplicar, "literalmente", el inciso 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prescribe: "Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida", por lo que considera que la señora DíAZ, una vez se trasladó del ISS a la Administradora de Fondos de Pensiones, AFP, COL FONDOS, perdió los beneficios del régimen de transición, así, posteriormente, hubiese retornado al régimen del Seguro Social.

"Un análisis cuidadoso y, sobre todo, sistemático e integral de los incisos 2 o, 4 o y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lleva a la Sala a concluir que no le asiste razón al impugnante y en cambio sí al Tribunal al sostener que los beneficios del régimen de transición se mantienen para aquellas personas que, a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, ello de abril de 1994, tenían 15 o más años de servicios cotizados, independientemente de su género y edad, así se trasladaran al sistema de ahorro individual con solidaridad y, posteriormente, retornaran al de prima media con prestación definida.

“En efecto, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores "antiguos", ya fuera por edad o por tiempo de servicios, y además estuvieran "afiliados" al "régimen anterior", conocido como de reparto simple -en el cual las mesadas de los pensionados se financiaban con los aportes de los trabajadores activos-, transformado hoy en el de prima media con prestación definida, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando. Para ello estableció, en el artículo 36, un régimen de transición el cual, en su inciso 2°, contempló tres grupos de personas, de acuerdo con la edad o con el tiempo de servicio cotizado que tuvieran al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, esto es, en abril de 1994, así: mujeres con 35 o más años de edad; hombres con 40 o más años de edad; y mujeres y hombres con 15 o más años de servicios cotizados, independientemente de su edad.

“También se creó un nuevo régimen de pensiones, el de ahorro individual con solidaridad, totalmente distinto y "excluyente" del de prima media con prestación definida, estableciéndose su libre escogencia por parte de los trabajadores. El inciso 4° ibídem, consagró que los dos primeros grupos de personas cubiertas por la transición -mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, perderían sus beneficios si optaban por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. El inciso 5° previó que tampoco sería aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidieran cambiarse al de prima media con prestación definida.

"Sin duda, en términos de claridad, la redacción de la norma no es la más afortunada pues su intelección y propósito ha suscitado distintas posiciones y controversias como la que ahora se resuelve. Sin embargo, estima la Sala que una interpretación sistemática e integral del artículo, y no una exegética y "literal" como lo pretende el recurrente, permite concluir que el legislador quiso referirse en este punto al mismo grupo de personas enunciadas en el inciso 4 o -mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, para dejar en claro que tales afiliados, aún cuando retornaran al Seguro Social, ya no podrían acceder a los beneficios de la transición, porque los perdieron cuando decidieron trasladarse al régimen de ahorro individual.

"La anterior inferencia posibilita arribar a esta otra, que en ninguna parte del artículo 36 expresamente se menciona que las personas con 15 o más años de servicios cotizados al entrar en vigencia la Ley 100, pierden los beneficios de la transición si se trasladan al sistema de ahorro individual con solidaridad y, por el contrario, es el inciso 4 o el que los excluye de dicha posibilidad, al no enunciarlos.

"El régimen de transición, tal como lo estableció el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez... será la establecida en el régimen anterior..." (Se subraya). Dado que antes de la Ley 100 de 1993 sólo existían sistemas de pensiones de reparto simple, tal como se explicó anteriormente, es claro que las prerrogativas del régimen de transición sólo tienen sentido y aplicación en el hoy denominado sistema de prima media con prestación definida, por cuanto fue éste el que conservó la estructura y principios de aquéllos. De ahí se concluye que una persona trasladada de un régimen de reparto simple o de prima media, al de ahorro individual, no puede aspirar, si permanece dentro de este último, a recibir los beneficios de una transición, dada la dicotomía que existe entre las normas y principios de uno y otro régimen, que, de suyo, son totalmente diferentes e incompatibles.

"De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, ello de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.

"Dado que en este caso, la señora DÍAZ cumplió con ambos requisitos, tiene derecho entonces a recibir la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a cargo del ISS, tal como lo entendió el Tribunal".

En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual “monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media", pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07).

La normativización del comentado requisito, a través del Decreto Reglamentario 3800 de 2003, fue objeto de medida cautelar de suspensión provisional en decisión del Consejo de Estado de 5 de marzo de 2009, debido a que al incorporar dicha exigencia, desbordó el contenido del precepto sustantivo reglamentado, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, y desconoció la condición de derecho adquirido que tiene el régimen transitivo pensional, para las personas que cumplen las exigencias legalmente previstas, en los términos de la sentencia C-754 de 2004.

En ese orden, al exigir el cumplimiento de requisitos no establecidos en los numerales 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no vigentes para las fechas en que el accionante migró y regresó de un sistema al otro, el juzgador de segundo grado, se rebeló contra su claro tenor literal, incurriendo en la infracción denunciada por la parte demandante, por manera que el cargo es fundado, y próspero, por lo cual, se casará la sentencia gravada.

En sede de instancia, no es materia de controversia que el accionante cotizó un total 1710 semanas, pues así se observa en la Resolución No. 3635 de 2005 (fl. 3), Y lo sostiene el actor en su demanda, lo que, conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 le da derecho a una pensión de vejez equivalente al 90 % del salario base de liquidación, que será obtenido de promediar el ingreso actualizado que sirvió de base para las cotizaciones, durante los 10 últimos años anteriores a la fecha de reconocimiento de la pensión. Como la historia laboral de ALZATE USMA (fls. 47 al 61) no registra cotizaciones por los ciclos 95-06, y 96-10, el cálculo se retrotraerá al 1° de mayo de 1995, y se extenderá hasta el 31 de julio de 2005; toda vez que para la fecha en que cobró vigor jurídico el estatuto integral de la seguridad social, al señor ALZATE le hacían falta más de 10 años para completar la edad, dado que había nacido el 16 de enero de 1945, por lo que cumplió 60 años, el 16 de enero de 2005.

Para mejor proveer se haría necesario oficiar al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR, para que remitan informe sobre los ciclos y valores que allí cotizó el actor; empero, como en los documentos allegados a partir del folio 83 del cuaderno del juzgado, hay constancia de dichos aportes, se procederá a elaborar el cálculo pertinente, como sigue:

SALARIOS DEVENGADOS			N° DE DÍAS	SALARIOS INDEXADOS		PROMEDIO SALARIAL
DESDE	HASTA	VALOR	N° DE DÍAS	SALARIOS INDEXADOS		PROMEDIO SALARIAL
01-May-95	31/05/1955	$ 391.710,00	30	$ 1.201.605,19		$ 10.013,38
01-Jun-95	30/06/1995
1-Jul-95	31/07/1995	$ -		$		$
1-Ago-95	31/08/1995	$ 430.961,00	30	$ 1.322.011,11		$ 11.016,76
1-Sep-95	30/09/1995	$ 344.767,00	30	$ 1.057.603,37		$ 8.813,36
1-0ct-95	31/10/1995	$ 344.767,00	30	$ 1.057.603,37		$ 8.813,36
1-Nov-95	30/11/1995	$ 420.938,00	30	$ 1.291.264,67		$ 10.760,54
1-Dic-95	31/12/1995	$ 500.315,00	30	$ 1.534.760,66		$ 12.789,67
1-Ene-96	31/01/1996	$ 356.621,00	30	$ 915.702,13		$ 7.630,85
1-Feb-96	29/02/1996	$ 519.687,00	30	$ 1.334.409,62		$ 11.120,08
1-Mar-96	31/03/1996	$ 423.609,00	30	$ 1.087.708,42		$ 9.064,24
1-Abr-96	30/04/1996	$ 435.153,00	30	$ 1.117.350,16		$ 9.311,25
1-May-96	31/05/1996	$ 511.257,00	30	$ 1.312.763,76		$ 10.939,70
1-Jun-96	30/06/1996	$ 536.221,00	30	$ 1.376.864,27		$ 11.473,87
1-Jul-96	31/07/1996	$ 422.045,00	30	$ 1.083.692,51		$ 9.030,77
1-Ago-96	31/08/1996	$ 526.126,00	30	$ 1.350.943,16		$ 11.257,86
1-Sep-96	30/09/1996	$ 423.610,00	30	$ 1.087.710,99		$ 9.064,26
1-0ct-96	31/10/1996	$ -		$		$
1-Nov-96	30/11/1996	$ 423.610,00	30	$ 1.087.710,99		$ 9.064,26
1-Dic-96	31/12/1996	$ 636.465,00	30	$ 1.634.262,59		$ 13.618,85
1-Ene-97	31/01/1997	$ 406.004,00	30	$ 857.047,31		$ 7.142,06
1-Feb-97	28/02/1997	$ 406.004,00	30	$ 857.047,31		$ 7.142,06
1-Mar-97	31/03/1997	$ 536.473,00	30	$ 1.132.458,65		$ 9.437,16
1-Abr-97	30/04/1997	$ 624.402,00	30	$ 1.318.070,90		$ 10.983,92
1-Mav-97	31/05/1997	$ 523.093,00	30	$ 1.104.214,37		$ 9.201,79
1-Jun-97	30/06/1997	$ 517.357,00	30	$ 1.092.106,06		$ 9.100,88
1-Jul-97	31/07/1997	$ 624.403,00	30	$ 1.318.073,01		$ 10.983,94
1-Ago -97	31/08/1997	$ 613.601,00	30	$ 1.295.270,71		$ 10.793,92
1-Sep-97	30/09/1997	$ 538.810,00	30	$ 1.137.391,91		$ 9.478,27
1-0ct-97	31/10/1997	$ 686.641,00	30	$ 1.449.453,27		$ 12.078,78
1-Nov-97	30/11/1997	$ 493.577,00	30	$ 1.041.908,07		$ 8.682,57
1-Dic-97	31/12/1997	$ 515.281,00	30	$ 1.087.723,76		$ 9.064,36
1-Ene-98	31/01/1998	$ 658.990,00	30	$ 1.182.046,91		$ 9.850,39
1-Feb-98	28/02/1998	$ 619.158,00	30	$ 1.110.599,25		$ 9.254,99
1-Mar-98	31/03/1998	$ 619.157,00	30	$ 1.110.597,46		$ 9.254,98
1-Abr-98	30/04/1998	$ 785.869,00	30	$ 1.409.632,96		$ 11.746,94
1-May-98	31/05/1998	$ 619.159,00	30	$ 1.110.601,05		$ 9.255,01
1-Jun-98	30/06/1998	$ 674.064,00	30	$ 1.209.085,52		$ 10.075,71
1-Jul-98	31/07/1998	$ 692.362,00	30	$ 1.241.907,11		$ 10.349,23
1-Ago-98	31/08/1998	$ 619.158,00	30	$ 1.110.599,25		$ 9.254,99
1-Sep-98	30/09/1998	$ 619.158,00	30	$ 1.110.599,25		$ 9.254,99
1-0ct-98	31/10/1998	$ 747.266,00	30	$ 1.340.389,79		$ 11.169,91
1-Nov-98	30/11/1998	$ 619.157,00	30	$ 1.110.597,46		$ 9.254,98
1-Dic-98	31/12/1998	$ 619.157,00	30	$ 1.110.597,46		$ 9.254,98
1-Ene-99	31/01/1999	$ 629.459,00	30	$ 967.478,48		$ 8.062,32
1-Feb-99	28/02/1999	$ 596.551,00	30	$ 916.898,89		$ 7.640,82
1-Mar-99	31/03/1999	$ 750.716,00	30	$ 1.153.850,49		$ 9.615,42
1-Abr-99	30/04/1999	$ 450.429,00	30	$ 692.309,37		$ 5.769,24
1-May-99	31/05/1999	$ 600.573,00	30	$ 923.080,70		$ 7.692,34
1-Jun-99	30/06/1999	$ 1.179.698,00	30	$ 1.813.195,83		$ 15.109,97
1-Jul-99	31/07/1999	$ 1,179,698,00	30	$ 1.813.195,83		$ 15.109,97
1-Ago-99	31/08/1999	$ 750.717,00	30	$ 1.153.852,03		$ 9.615,43
1-Sep-99	30/09/1999	$ 407.533,00	30	$ 626.378,22		$ 5.219,82
1-0ct-99	31/10/1999	$ 407.533,00	30	$ 626.378,22		$ 5.219,82
1-Nov-99	30/11/1999	$ 407.533,00	30	$ 626.378,22		$ 5.219,82
1-Dic-99	31/12/1999	$ 407.533,00	30	$ 626.378,22		$ 5.219,82
1-Ene-00	31/01/2000	$ 1.659.631,00	30	$ 2.335.304,26		$ 19.460,87
1-Feb-00	29/02/2000	$ 544.000,00	30	$ 765.474,69		$ 6.378,96
1-Mar-00	31/03/2000	$ 828.000,00	30	$ 1.165.097,50		$ 9.709,15
1-Abr-00	30/04/2000	$ 662.000,00	30	$ 931.515,15		$ 7.762,63
1-May-00	31/05/2000	$ 662.000,00	30	$ 931.515,15		$ 7.762,63
1-Jun-00	30/06/2000	$ 825.000,00	30	$ 1.160.876,13		$ 9.673,97
1-Jul-00	31/07/2000	$ 662.000,00	30	$ 931.515,15		$ 7.762,63
1-Ago-00	31/08/2000	$ 828.000,00	30	$ 1.165.097,50		$ 9.709,15
1-Sep-00	30/09/2000	$ 662.000,00	30	$ 931.515,15		$ 7.762,63
1-0ct-00	31/10/2000	$ 662.000,00	30	$ 931.515,15		$ 7.762,63
1-Nov-00	30/11/2000	$ 828.000,00	30	$ 1.165.097,50		$ 9.709,15
1-Dic-00	31/12/2000	$ 1.040.000,00	30	$ 1.463.407,49		$ 12.195,06
1-Ene-01	31/01/2001	$ 473.000,00	30	$ 612.005,22		$ 5.100,04
1-Feb-01	28/02/2001	$ 755.000,00	30	$ 976.879,37		$ 8.140,66
1-Mar-01	31/03/2001	$ 720.000,00	30	$ 931.593,57		$ 7.763,28
1-Abr-01	30/04/2001	$ 720.000,00	30	$ 931.593,57		$ 7.763,28
1-May-01	31/05/2001	$ 900.000,00	30	$ 1.164.491,96		$ 9.704,10
1-Jun-01	30/06/2001	$ 900.000,00	30	$ 1.164.491,96		$ 9.704,10
1-Jul-01	31/07/2001	$ 540.000,00	30	$ 698.695,18		$ 5.822,46
1-Ago-01	31/08/2001	$ 899.916,00	30	$ 1.164.383,27		$ 9.703,19
1-Sep-01	30/09/2001	$ 719.935,00	30	$ 931.509,47		$ 7.762,58
1-0ct-01	31/10/2001	$ 899.920,00	30	$ 1.164.388,45		$ 9.703,24
1-Nov-01	30/11/2001	$ 719.936,00	30	$ 931.510,76		$ 7.762,59
1-Dic-01	31/12/2001	$ 1.157.039,00	30	$ 1.497.069,57		$ 12.475,58
1-Ene-02	31/01/2002	$ 538.056,00	30	$ 646.744,41		$ 5.389,54
1-Feb-02	28/02/2002	$ 782.204,00	30	$ 940.210,80		$ 7.835,09
1-Mar-02	31/03/2002	$ 782.204,00	30	$ 940.210,80		$ 7.835,09
1-Abr-02	30/04/2002	$ 782.204,00	30	$ 940.210,80		$ 7.835,09
1-May-02	31/05/2002	$ 977.755,00	30	$ 1.175.263,50		$ 9.793,86
1-Jun-02	30/06/2002	$ 782.005,00	30	$ 939.971,60		$ 7.833,10
1-Jul-02	31/07/2002	$ 782.005,00	30	$ 939.971,60		$ 7.833,10
1-Ago-02	31/08/2002	$ 993.905,00	30	$ 1.194.675,83		$ 9.955,63
1-Sep-02	30/09/2002	$ 782.005,00	30	$ 939.971,60		$ 7.833,10
1-0ct-02	31/10/2002	$ 970.773,00	30	1 .166.871,12		$ 9.723,93
1-Nov-02	30/11/2002	$ 782.204,00	30	$ 940.210,80		$ 7.835,09
1-Dic-02	31/12/2002	$ 1.257.120,00	30	$ 1.511.060,80		$ 12.592,17
1-Ene-03	31/01/2003	$ 738.939,00	30	$ 830.165,37		$ 6.918,04
1-Feb-03	28/02/2003	$ 848.099,00	30	$ 952.801,81		$ 7.940,02
1-Mar-03	31/03/2003	$ 836.891,00	30	$ 940.210,12		$ 7.835,08
1-Abr-03	30/04/2003	$ 1.126.816,00	30	$ 1.265.928,07		$ 10.549,40
1-May-03	31/05/2003	$ 881.727,00	30	$ 990.581,39		$ 8.254,84
1-Jun-03	30/06/2003	$ 830.912,00	30	$ 933.492,98		$ 7.779,11
1-Jul-03	31/07/2003	$ 1.046.114,00	30	$ 1.175.262,93		$ 9.793,86
1-Ago -03	31/08/2003	$ 836.893,00	30	$ 940.212,37		$ 7.835,10
1-Sep-03	30/09/2003	$ 836.893,00	30	$ 940.212,37		$ 7.835,10
1-0ct-03	31/10/2003	$ 1.119.346,00	30	$ 1.257.535,85		$ 10.479,47
1-Nov-03	30/11/2003	$ 818.958,00	30	$ 920.063,19		$ 7.667,19
1-Dic-03	31/12/2003	$ 836.614,00	30	$ 939.898,92		$ 7.832,49
1-Ene-04	31/01/2004	$ 1.381.010,00	30	$ 1.456.937,59		$ 12.141,15
1-Feb-04	29/02/2004	$ 702.800,00	30	$ 741.439,77		$ 6.178,66
1-Mar-04	31/03/2004	$ 899.585,00	30	$ 949.043,96		$ 7.908,70
1-Abr-04	30/04/2004	$ 1.043.357,00	30	$ 1.100.720,51		$ 9.172,67
1-May-04	31/05/2004	$ 976.693,00	30	$ 1.030.391,34		$ 8.586,59
1-Jun-04	30/06/2004	$ 899.585,00	30	$ 949.043,96		$ 7.908,70
1-Jul-04	31/07/2004	$ 1.124.480,00	30	$ 1.186.303,63		$ 9.885,86
1-Ago-04	31/08/2004	$ 899.584,00	30	$ 949.042,90		$ 7.908,69
1-Sep-04	30/09/2004	$ 1.124.480,00	30	$ 1.186.303,63		$ 9.885,86
1-0ct-04	31/10/2004	$ 887.538,00	30	$ 936.334,62		$ 7.802,79
1-Nov-04	30/11/2004	$ 995.970,00	30	$ 1.050.728,18		$ 8.756,07
1-Dic-Q4	31/12/2004	$ 2.040.133,00	30	$ 2.152.299,01		$ 17.935,83
1-Ene-05	31/01/2005	$ 487.244,00	30	$ 487.244,00		$ 4.060,37
1-Feb-05	28/02/2005	$ 958.058,00	30	$ 958.058,00		$ 7.983,82
1-Mar-05	31/03/2005	$ 1.224.942,00	30	$ 1.224.942,00		$ 10.207,85
1-Abr-05	30/04/2005	$ 958.057,00	30	$ 958.057,00		$ 7.983,81
1-Mav-05	31/05/2005	$ 1.253.171,00	30	$ 1.253.171,00		$ 10.443,09
1-Jun-05	30/06/2005	$ 1.518.345,00	30	$ 1.518.345,00		$ 12.652,88
1-Jul-05	31/07/2005	$ 1.124.862,00	30	$ 1.124.862,00		$ 9.373,85
TOTAL			3600			$ 1.102.190,92
INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN				=		$ 1.102.190,92
PORCENTAJE DE PENSIÓN					=	90%
VALOR DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL					=	$ 991.971,83

En consecuencia, se revoca la sentencia dictada por el Juez Segundo Laboral del Circuito de Manizales, el 6 de julio de 2007, Y

en su lugar, se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reajustar la pensión de vejez reconocida a Luís ANTONIO ALZATE USMA, mediante Resolución No. 3645 de 28 de julio de 2005, a la

suma de $991.971.83, descontando los valores pagados por pensión de vejez. Pagará las diferencias pensionales causadas desde el 10 de agosto de 2005, con observancia de los incrementos legales decretados para cada uno de los años transcurridos, tal como sigue:

FECHAS		PENSIÓN	PENSIÓN		N° DE MESADAS	VALOR
DESDE	HASTA	RECONOCIDA	REAJUSTADA	DIFERENCIA	N° DE MESADAS	TOTAL
1.Ago.05	31-Dic-05	$ 658.315,00	$ 991.971,83	$ 333.656,83	6	$ 2.001.940,98
1-Ene-06	31-Dic-06	$ 690.243,28	$ 1.040.082,46	$ 349.839,19	14	$ 4.897.748,60
1-Ene-07	31-Dic-07	$ 721.166,18	$ 1.086.678,16	$ 365.511,98	14	$ 5.117.167,73
1-Ene-08	31-Dic-08	$ 762.200,53	$ 1.148.510,14	$ 386.309,61	14	$ 5.408.334,58
1-Ene-09	31.0ct.09	$ 820.661,31	$ 1.236.600,87	$ 415.939,56	11	$ 4.575.335,16
TOTAL						$ 22.000.527,04

Se niegan los intereses moratorios, toda vez que la condena impuesta proviene de un reajuste pensional. Como se solicitó, en subsidio, se ordenará la indexación de los reajustes, desde la fecha en que debieron pagarse, hasta cuando sean efectivamente

sufragados.

Dado que la demanda fue presentada el 8 de septiembre de 2006, ninguno de los reajustes que se ordena, alcanzó a quedar cobijado por la prescripción propuesta como excepción por la demandada.

Dada la prosperidad del recurso, no se condena en costas por el recurso extraordinario. En las instancias, se imponen a cargo de la demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 28 de enero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso que LUIS ANTONIO ALZATE USMA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Como Tribunal de instancia, se revoca la sentencia dictada por el Juez Segundo Laboral del Circuito el 6 de julio de 2007, y en su lugar, se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reajustar la pensión de vejez reconocida a Luís ANTONIO ALZATE USMA, mediante Resolución No. 3645 de 28 de julio de 2005, a la suma de $991.971.83; pagará el valor de las diferencias causadas, en los montos explicados en la sentencia de reemplazo, que hasta octubre de 2009 ascienden a $22.000.527.04, que serán indexados, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor hasta la fecha en que se verifique el pago.

Costas en las dos instancias a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

CAMILO TARQUINO GALLEGO

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego

Me aparto de la decisión adoptada, toda vez que en mi opinión el Tribunal no incurrió en el quebranto normativo que se le imputó en el primer cargo, que, además, adolecía de defectos de técnica insuperables, como con acierto lo destacó el instituto opositor.

En efecto, con total claridad en el cargo se denuncia la infracción directa de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 797 de 2003 y 3 del Decreto Reglamentario 3800 de 2003, pero el Tribunal no incurrió en ninguna de esas infracciones, pues, en primer lugar, fundó su decisión en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto citó, solamente que, al emplearlo, tomó en consideración lo que decidió la Corte Constitucional respecto de ese artículo, al declarar la exequibilidad condicionada de sus incisos 4 y 5, mediante la sentencia C- 789 de 2002. Por lo tanto, si el juez de la alzada basó su decisión en esa norma, es obvio que le hizo producir efectos jurídicos, luego no puede endilgársele que la ignorara o se rebelara contra su texto.

Cuanto a la violación de los artículos 10 de la Ley 797 de 2003 y 3 del Decreto Reglamentario 3800 de 2003, pese a que se denuncia su infracción directa, en el desarrollo del cargo de manera confusa y contradictoria se acusa al Tribunal de haber aplicado esas dos normas a un caso que no era gobernado por ellas, lo que, desde luego, indica que para el recurrente el fallador utilizó tales disposiciones, haciéndoles producir efectos retroactivos, de ahí que sea ilógico acusarlo por infringirlas directamente, como que esa forma de violación de la ley que así se denuncia corresponde a uno de los modos en que se configura la aplicación indebida, a la que no se hace alusión expresa en el cargo.

Con laxitud en la sentencia de la que me separo se excusa esa grave deficiencia con el discutible argumento según el cual “…de todas maneras la aplicación de una norma legal no vigente, en la medida que conlleva inaplicación de la que sí gobernaba para ese momento el supuesto fáctico demostrado, constituye una modalidad de infracción directa”.

Empero, en este caso, como se dijo, el Tribunal sí aplicó la norma vigente, que lo era el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de suerte que la razón dada por la mayoría para dispensar la seria irregularidad del cargo no tiene sustento, porque no se dio la infracción directa. Con mayor razón, cabe agregar, si tampoco ese fallador aplicó una norma legal que no estuviera vigente, de donde pudiera entenderse que dejó de utilizar la que era pertinente, si se tiene en cuenta que para nada se refirió a los artículos 10 de la Ley 797 de 2003 y 3 del Decreto 3800 de 2003, a los que, es de suponer, que tácitamente se alude en el fallo. Y del texto de la decisión, leído con detenimiento, no es posible concluir que los tomara en consideración, porque, como se anotó, fundó su conclusión en la sentencia de la Corte Constitucional C- 789 de 2002 y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Precisamente en esa circunstancia radica otra discrepancia que tengo con la sentencia, porque el Tribunal no le añadió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ningún requisito no establecido en sus incisos 4 y 5 para que los beneficiarios del régimen de transición pensional que se trasladaron al régimen de ahorro individual pudieran recuperar ese régimen, por la sencilla razón de que esas condiciones fueron establecidas por la Corte Constitucional en la aludida sentencia C- 789 de 2002, que, por tratarse de una sentencia de exequibilidad condicionada, es de obligatorio acatamiento ya que de interpretarse la norma de otro modo al allí indicado, es inconstitucional. Si ello es así, en ningún desacierto jurídico incurrió el juez de la alzada, cuando exigió el cumplimiento de los requisitos señalados por la Corte Constitucional, tanto más en cuanto que, de no aplicar la sentencia de ese tribunal y los criterios expuestos en ella, sería razonable que concluir que el actor perdió el derecho a ser beneficiario del régimen de transición.

Las anteriores son las razones que me llevan a separarme del fallo impugnado.

Con el acostumbrado respeto.

35406 Corte Suprema 2010 [Sala Laboral]