CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil (2000)

 

Radicación número: AC-11294

 

Actor: LUIS E. MORENO M

 

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL DE BOGOTÁ

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

          Conoce la Sala de la impugnación interpuesta  por LUIS EDUARDO MORENO MELGAREJO, contra la  providencia de  18 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, que negó la solicitud de tutela ejercida contra el Departamento administrativo de Bienestar Social de Santa Fe de Bogotá.

 

ANTECEDENTES

 

Son hechos fundamentales de la solicitud los siguientes:

 

El señor LUIS EDUARDO MORENO MELGAREJO instauró la acción  en nombre propio para que sea protegido su derecho fundamental al  debido proceso en forma transitoria, el cual estima conculcado por la resolución No. 00833 del 02 de mayo de 2000, proferida  por el Departamento Administrativo de Bienestar Social de Santa Fe de Bogotá mediante la cual  se le ordena reintegrar después de tres años la  suma de  dos millones trescientos treinta y seis mil ciento cuatro pesos($2 336.104) mediante consignación a favor de la Tesorería Distrital,  de mayores valores pagados en liquidación indemnizatoria.

 

 

El actor señala que tal determinación fue arbitraria y que no existió  ningún  procedimiento previo por parte de la  Administración que lo tuviera en cuenta para modificar el acto administrativo que le reconoció y definió una situación jurídica, lo cual es requisito indispensable según el artículo 73 del C.C.A.. Es decir, que prevaleció la simple discrecionalidad del funcionario al revocar o reformar el acto administrativo, lo cual resulta contrario a sus intereses.

 

También refiere que la entidad a la cual se está demandando, acudió a proferir la mencionada resolución, porque la acción de nulidad y restablecimiento  que era la vía que tenía para ejercer ya había caducado. Por consiguiente  lo que se ha presentado es una violación manifiesta del art. 29 de la Constitución Nacional  que debe conducir  a evitar un perjuicio irremediable.

 

Invoca como vulnerado el derecho fundamental  al debido proceso consagrado en el artículo  29 de la Constitución Política.

 

 

Pretensión del actor:

 

Con fundamento en los hechos relacionados, el actor solicita:

 

“Que se tutele transitoriamente el derecho al debido proceso, y en consecuencia se suspendan los efectos de la resolución No. 00833 de 02 de mayo de 2000  dictada por el Departamento Administrativo de Bienestar Social  de Santa Fe de Bogotá, D.C mientras se decide el recurso de reposición y subsidiario de apelación interpuesto contra la misma”.(fl.1)

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal no tuteló  el derecho fundamental al debido proceso invocado por el actor,  y al respecto señaló que la acción resulta inocua, en la medida que se pretende la suspensión de los efectos de la resolución No 00833 mientras se resuelven los recursos interpuestos, cuando justamente la suspensión de efectos ya se está dando desde cuando  interpuso los recursos, porque mientras no se decidan los mismos en la forma jurídica que corresponda, la resolución impugnada no está en firme y por lo tanto no puede producir efectos jurídicos contra el señor Luis Eduardo moreno Melgarejo. Es decir, que el objeto de la tutela se está cumpliendo con los efectos deseados por el actor.

 

 

LA IMPUGNACION

 

 

El actor impugnó la  anterior decisión resaltando en primer lugar

que es evidente que debe proceder la suspensión del acto administrativo, pues que la acción se instauró para evitar un perjuicio irremediable.

 

“Se habla de que tiene por objeto el evitar un perjuicio irremediable, por cuanto que (sic), si se examinan las respuestas dadas por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL, se encuentra que, la entidad considera que  el acto administrativo se encuentra revestido de legalidad; cuando es evidente que, el mismo está modificando, o bien el acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas, o bien el acto administrativo que reconoció la indemnización, actos estos contra los cuales no procede siquiera la acción de nulidad por haberse producido la caducidad de la acción.”

 

 

“A continuación el recurrente señalo que la decisión del DABS, es desde todo punto de vista arbitraria, como quiera que no consulto las disposiciones que rigen la modificación o revocación de los actos administrativos , puesto que en casos  como éste, era indispensable que se contara con el consentimiento del afectado para proceder a la revocatoria o modificación del  mencionado acto. Cuando se aprecia que el mismo, al ser arbitrario y desconocer el ordenamiento jurídico, se fundó sobre la utilización de vías de hecho.”

 

 

C O N S I D E R A C I O N E S

 

 

Pretende el actor, como ya se precisó en los antecedentes, que esta jurisdicción ordene al Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito suspender la Resolución No 00833 en virtud de la cual se ordena devolver $2.3336.104 por concepto de liquidación indemnizatoria.

 

Reiteradamente la jurisprudencia  de la Corte  Constitucional al referirse a la subsidiariedad como el primer rasgo distintivo de la acción de tutela ha señalado, que existiendo un medio judicial eficaz para la protección de los derechos invocados y no mediando un perjuicio irremediable el amparo se torna improcedente.

 

 

Al respecto, cabe recordar que la Constitución estableció la tutela como una acción excepcional y subsidiaria, y no alternativa. En otras palabras, esta figura no está prevista para que el interesado, a su arbitrio, opte, bien por acudir al juez de tutela o al juez ordinario, o utilizarla, cuando los mecanismos ordinarios que consagra la ley, para la defensa de sus derechos, no le prosperan, pues no es un recurso más. Esta clase de decisiones no corresponde adoptarlas al interesado, sino a la Constitución, que fue la que le fijó a la acción de tutela sus propios límites.

 

La importancia de la acción de tutela radica en que sea preservada en su objetivo original, como el procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos fundamentales, si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial. Con la salvedad prevista en la Constitución, de ser procedente como mecanismo transitorio, en caso de la existencia de un perjuicio irremediable. (art. 86 C.P.)

 

El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991,  señala como causal de  improcedencia, el tener el afectado otro medio de defensa judicial del cual pueda valerse, a menos que se utilice la acción de tutela como mecanismo  transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

 

Según jurisprudencia reiterada de la Corte, las características del perjuicio irremediable son: que el perjuicio sea inminente, las medidas a adoptar sean urgentes, y el peligro grave, lo que determina que la acción de tutela sea impostergable. A más de esto, debe existir evidencia fáctica de la amenaza. Estas características fueron expuestos en la sentencia T-225 de 1993. Señaló esta providencia, en lo pertinente, lo siguiente :

 

"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia,  que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.  La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.  Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.  La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. ”

 

En este evento no es procedente la acción de tutela porque no hubo violación o amenaza grave de los derechos fundamentales invocados por el peticionario, y además porque existe otro mecanismo de defensa por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo  85 del C.C.A  contra la resolución que ordenó reintegrar la suma de $934.083 por concepto de liquidación indemnizatoria .

 

También puede solicitar la suspensión provisional del acto, en las condiciones señaladas en los artículos 152 y siguientes del mismo Código., si la violación de las normas supralegales es manifiesta y ostensible. Según el artículo 154 del C.C.A., el juez contencioso está obligado a resolver sobre la solicitud de suspensión provisional, en el auto admisorio de la demanda respectiva.

 

Su procedencia se basa en que se cumplan los requisitos que establece la ley. El artículo 152 del C.C.A. señala cuáles son.

 

La Corte Constitucional, en la sentencia C-127 de 1998, resaltó la importancia que la medida cautelar señalada tiene para oponerse a los actos arbitrarios de la administración, y que resulta beneficiosa tanto para el administrado como para el propio administrador, en razón de que la decisión respectiva referente a la suspensión de los efectos del acto administrativo se toma en la primera oportunidad que tiene el juez en el proceso : en el auto admisorio de la demanda. Resulta, pues, un recurso expedito. Dijo la Corte :

 

"La suspensión provisional de un acto administrativo, es una garantía esencial para el ciudadano frente a una decisión ostensiblemente violatoria de normas superiores. Es la manera más expedita para impedir que los efectos de una decisión administrativa, violatoria de normas superiores, continúe produciendo consecuencias, que sólo cesarían cuando se produjera la sentencia respectiva. Asunto que puede tardar muchos meses, e incluso años.

 

"Esta figura de la suspensión provisional, también resulta beneficiosa para la propia administración, pues, al impedir que se continúen los efectos del acto administrativo violatorio, la responsabilidad del Estado frente al afectado, en términos económicos y de daño social, en caso de una sentencia desfavorable para la administración, puede ser sustancialmente menor." (sentencia C-127 de 1998, M.P., doctor Jorge Arango Mejía)

 

 

 

Así las cosas, ni aún como mecanismo transitorio, es procedente la acción de tutela que se pretende, pues  si se ejerce oportunamente la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A y se decreta la nulidad de la  actuación administrativa, ello conduce al restablecimiento, que persigue el actor, lo cual hace que el perjuicio no sea irremediable, condición que consagran tanto la norma constitucional como la reglamentaria para la utilización de la acción como mecanismo transitorio.

 

 

Entonces teniendo el actor otro medio de defensa judicial y no presentándose perjuicio irremediable, la acción es improcedente.

 

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A :

 

          REVOCASE la providencia del  dieciocho (18) de Mayo de dos mil  (2000) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar se dispone:

 

RECHAZASE por improcedente la acción de tutela instaurada por LUIS EDUARDO MORENO MELGAREJO en contra del Departamento Administrativo de Bienestar Social de Santa  Fe de Bogotá.

 

Notifíquese a la parte actora a la dirección indicada.

 

Notifíquese al Representante legal del Departamento administrativo de Bienestar social  de Santa Fe de Bogotá.

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección  Tercera.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de veintinueve (29) de junio de dos mil  (2000).-

 

 

 

ALBERTO ARANGO MANTILLA          ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente

 

 

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

 

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General