CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

 

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil (2000)

 

Radicación número: AC-11026

 

Actor: JAZMINA MARTINEZ DE ALDANA

 

Demandado: E.S.E CAMUS SAN RAFAEL Y OTROS

 

 

Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES

 

 

 

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la providencia del 5 de mayo de 2.000, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual denegó la acción de tutela impetrada por JAZMINA MARTINEZ DE ALDANA.

 

ESCRITO DE TUTELA

 

JAZMINA MARTINEZ DE ALDANA, actuando en nombre propio instaura la presente acción contra E.S.E CAMUS San Rafael – Gobernación de Córdoba – Municipio de Sahagún, por considerar que se le está “violentando” la unidad familiar, el derecho de asociación, libertad sindical y el debido proceso por vía de hecho.

 

Como hechos en que basa la anterior pretensión cita los siguientes:

 

“1 .      Mediante Resolución No. 188 del 30 de abril de 1979, emanada de la Dirección de la Unidad Regional San Juan de Sahagún, fui nombrada como Ayudante de Enfermería en esa entidad, a partir de esa misma fecha.

 

2. Mediante acta No. 0560, a los ocho (8) días del mes de mayo de 1979, me posesioné en el cargo para la cual fui nombrada en la Unidad Regional San Juan de Sahagún, o sea, que me desempeñé en el área urbana de este municipio por más de veinte (20) años.

 

3. Mediante Resolución No. 1621 del 24 de noviembre de 1993, fui inscrita en el escalafón de la carrera administrativa.

 

4. Las calificaciones de servicios que me fueron realizadas en la E.S.E. Hospital San Juan demuestran que siempre estuve desempeñando mis funciones en la Consulta Externa de esa entidad.

 

5. Mediante Acuerdo No. 011 de 1996, emanado de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Juan fui asimilada como Auxiliar de Enfermería, en concordancia con el Decreto 1921 de 1994 del Ministerio de Salud.

 

6. Mediante Resolución 0006511 del 10 de diciembre de 1996, emanada de la Gobernación de Córdoba, a pesar de que yo no era funcionaria del Departamento de Córdoba, fui transferida por el señor Gobernador de manera inconsulta y sin atender mi conveniencia, al Municipio de Sahagún, como ente territorial (y no a la E.S.E. CAMUS San Rafael puesto que su vida jurídica sólo se dio con su reestructuración mediante Acuerdo 002 del 20 de febrero de 1997, emanado del Concejo Municipal de Sahagún): "... los servidores públicos que venían desarrollando actividades de primer nivel en la E.S.E. Hospital San Juan, los C.A.M.U. de Colomboy, ...los puestos de salud de: ... Catalina, ... ». Dicha resolución jamás me fue notificada, es decir, nunca tuvo conocimiento de ese acto administrativo, aunque me afectaba, violando mis derechos adquirido, como también el principio constitucional mínimo fundamental a la condición más beneficiosa para el trabajador. Es de notar que al no ser enviada al Puesto de Salud de Catalina en 1996, sino a la E.S.E.CAMU San Rafael, área urbana, no me enteré de que había sido transferida a esa localidad, hasta que recibí la comunicación fechada en diciembre de la pasada anualidad.

 

7. A pesar que la E,S.E. Hospital San Juan era ya una entidad descentralizada, con personaría jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, de conformidad con la Ley 100 de 1993, artículo 194 y el artículo 1" y 5" del Decreto 1876 de 1994, reglamentario de la Ley 100193, el Gobernador de Córdoba transfirió a unos servidores públicos de la E.S.E. Hospital San Juan al Municipio de Sahagún, sin que tuviera competencia para ello, puesto que el nominador de la E. S. E. Hospital San Juan era el Gerente, como se establece en el literal d, artículo 14 del Decreto 1876 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 violándose los artículos 121 y 122 de la Constitución Nacional por vía de hecho.

 

8. En la parte resolutiva de la Resolución 0006511 de 1996 aparece mi nombre como si hubiera venido desempeñando funciones de primer nivel en el Puesto de Salud de Catalina, lo cual no es cierto, puesto que siempre, excepto casos esporádicos y transitorios, desempeñó mis funciones en la Consulta Externa de la E.S.E. Hospital San Juan.

 

9. A los 20 días de diciembre de 1996, se realizó diligencia de notificación de la Resolución 0006511 en la que firmaron el Dr. ROBERTO BUELVAS ALDANA como Alcalde del Municipio de Sahagún, el notificado y JACOB NADER NAME, en su calidad de Director de DASALUD Córdoba, quien notifica.

 

10. El Municipio de Sahagún, al cual fueron transferidos los servidores públicos de la E.S.E. Hospital San Juan, no realizó incorporación de ese personal, como tampoco fueron incluidos en la planta de cargos de ese ente territorial.

 

11. Presuntamente, no hubo una transferencia del ente territorial Municipio de Sahagún a la E.S.E. CAMUS San Rafael, entidad descentralizado del orden municipal, con autonomía administrativa, del personal transferido de la E.S.E. Hospital San Juan.

 

12. A pesar que la Gerente de la E.S.E. CAMUS San Rafael no tenla competencia para incorporar a la planta de cargos del municipio de Sahagún que había sido transferido a ese ente territorial, realizó dicha incorporación "sin solución de continuidad” mediante Resolución No. 023 del 20 (Veinte) de mayo de 1998, diecisiete meses después de la Resolución 0006511 de 1996, período en el que hubo un vacío jurídico sobre nuestra vinculación y nominador violándose los artículos 121 y 122 de la Constitución Nacional por vía de hecho.

 

13. La Resolución 023 del 20 de mayo de 1998, emanada de la Gerencia de la E.S.E. CAMUS San Rafael, nunca me fue debidamente comunicada o notificada, a pesar de que me afectaba y ponía término a una actuación administrativa.

 

14. Desde que fui transferida, desempeñé mis funciones durante tres (3) años, en la zona urbana del municipio de Sahagún, en la Consulta Externa de la E. S. CAMUS San Rafael, a pesar de que según la resolución 651 1, había sido transferida al Puesto de Salud de Catalina, de lo que se puede colegir que fui trasladada de facto a la E.S.E. CAMU San Rafael, área urbana de este municipio, que corresponde a un área menos desprotegida que la rural, bajo una realidad que prima sobre las formalidades, de conformidad con el artículo 53 de la C.P. de Colombia.

 

15. Desde 1996, en el Puesto de Salud de Catalina, laboró una Auxiliar de Enfermería contratada por el Municipio de Sahagún, quien es de esa comunidad y vive en esa localidad.

 

16. Soy afiliada a la ASOCIACION NACIONAL DE TRABAJADORES DE

HOSPITALES, CLINlCAS, CONSULTORIOS Y ENTIDADES DEDICADAS A PROCURAR LA SALUD DE LA COMUNIDAD "ANTHOC" SECCIONAL SAHAGÚN CON PERSONERIA JURIDICA No. 0489 del 22 de febrero de 1973, sindicato de industria debidamente notificada a la Gerencia de la E. S. E. CAMU San Rafael.

 

17. Como quiera que los afiliados a dicha organización veíamos anomalías en la administración de la E,S.E. CAMUS San Rafael, nos reunimos con el señor Alcalde Municipal, Dr. JOHNY BESAILE FAYAD, para buscar solución a la problemática en mención.

 

18.Consecuencia de lo anterior y presuntamente para separar nuestros esfuerzos y lógicamente, menoscabar nuestra capacidad de asociación sindical, la Gerente de la E. S. E. CAMU San Rafael decidió enviarme, junto a otras afiliados a nuestra organización, a la zona rural para desempeñar nuestras funciones, de lo que presumimos fue por represalia por la reunión sostenida con el señor Alcalde y las luchas que hemos emprendido, escudándose en un acto administrativo emanado de la Gobernación de Córdoba en 1996, es decir, más de tres años después, lo que no deja de resultar sospechoso.  Mediante oficio No. 267 de¡ 21 de diciembre de 1 999, me comunicó que a partir del 11 de enero de 2000, comenzaría a laborar en el puesto de salud de Catalina.

 

19. Mediante comunicación de( 28 de diciembre de 1999, le recordó que jamás había sido nombrada para Catalina y lo solicitó revisar mi hoja de vida para constatarlo; dicha comunicación me fue respondida negativamente comunicación del 28 de diciembre de 1999.

 

20. EL día 6 de enero de esta anualidad, presentó derecho de petición a la Dra. LORENA BULA VERGARA, solicitándole inaplicar (excepción de inconstitucionalidad) la resolución 6511 de 1996, de conformidad con el artículo 4 de la C.N, , al cual dio respuesta negativa con argumento vacío, sin pronunciarse sobre lo fundamental y sin resolverse sobre la materialidad del asunto en nombre de la exégesis.

 

21.La Auxiliar de Enfermería que se desempeñaba en el puesto de salud de Catalina, ejecuta sus funciones actualmente en la E.S.E. CAMU San Rafael, luego de que fui trasladada a esa localidad.

 

22. Como consecuencia de ese traslado, se ha visto afectada mi vida familiar, mi dignidad al ser sometida a condiciones de trabajo que no fueron inicialmente pactadas y el nivel de trabajo que me era propio y mi patrimonio económico, puesto que de mí sueldo, debo sufragar los gastos de transporte y alimentación, adicionales a los de mí núcleo familiar, teniendo en cuanta que mi residencia y domicilio se encuentran en el área urbana de¡ municipio de Sahagún, desde donde me debo transportar diariamente.

 

23. A pesar de haber sido creado la E.S.E. CAMU San Rafael desde el 27 de febrero de 1997 mediante el Acuerdo 002 emanado del Concejo Municipal de Sahagún, la E.S.E. no tuvo reglamentación interna hasta el 06 de abril de 1999, cuando la Junta Directiva de esa entidad emanó el acuerdo 007 "Por el cual se adopta el estatuto de la Empresa Social del Estado, Camu San Rafael del Municipio de Sahagún" es decir, dos (2) años después de su creación y puesta en funcionamiento, de lo que se puede colegir la ineficiencia de sus directivas y el desorden jurídico en que ha estado sumida esta entidad, que debió adecuarse conforme a lo establecido en el artículo 197 de la Ley 100 de1.993 además de cumplir con el principio de eficiencia contenido en el Artículo 3 del Decreto 1876 del 3 de agosto de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

 

24.A pesar de no haber sido emanado oportunamente, el Acuerdo 007 del 09 de abril de 1999 de la Junta Directiva de la E.S.E. CAMU San Rafael, en su artículo 13 dio plazo para el ajuste institucional de seis (06) meses que vencieron el seis (06) de octubre del año inmediatamente anterior período que sumado al de su creación, dio un tiempo suficiente para el ajuste y organización institucional que deja sin piso el argumento de la Gerente para trasladamos a la zona rural por motivos de organización.

 

25.Pero sumado a lo anterior, la E.S.E. CAMU San Rafael no tiene aún un Estatuto o Reglamento de personal debidamente aprobado, por el que se oriente el manejo del personal en esa institución, lo cual se deja ver en el oficio No. 029 de enero de 2000 que fue respuesta a un derecho de petición de nuestra organización y que da cuenta que a pesar de que la entidad cuenta con una asesora jurídica a la cual se te paga una suma mensual considerable, no se cuenta con una plataforma jurídica fuego de la conformación de la E.S.E. CAMU San Rafael.

 

26. Las actuaciones de los infractores han modificado el ius variandi de manera omnímoda y arbitraria, sobrepasando los límites radicados en mis derechos laborales que son derechos humanos reconocidos universalmente, mi honor y mi dignidad, sin obedecer a razones objetivas y válidas.

 

27.De la actuación específica de la Dra. Lorena Bula Vergara, se puede presumir una persecución al analizarse el número de afiliadas afectadas al mismo tiempo, afectando el orden subjetivo de nuestra libertad sindical y el objetivo, desestabilizando la organización.”

 

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA    

 

 

El Tribunal Administrativo de Córdoba denegó la acción incoada (fls. 108-112); al respecto manifestó que no es procedente la acción de tutela en este tipo de situaciones, puesto que existe otro mecanismo de defensa judicial, cual es la contenciosa administrativa, a través de la cual puede la interesada obtener la nulidad de la decisión de la administración y como consecuencia el restablecimiento del derecho conculcado.

 

 

Anotó igualmente que, cuando la ley prevé otros recursos procesales contra las actuaciones de la administración, o de los particulares en los casos en que contra éstos procede la tutela, es de esos recursos de los cuales debe valerse el peticionario para reclamar sus derechos y no del procedimiento de tutela.

 

 

LA IMPUGNACION

 

 

La actora impugnó el anterior proveído (fls.147-155); al respecto manifestó su inconformidad de la siguiente manera:

“Las razones de la inconformidad se funda (sic) en que el hecho de que en ningún momento he pretendido convertir al juez de tutela en tribunal de instancia, he invocado esta garantía constitucional en defensa de un derecho fundamental que me ha sido vulnerado, cual es el debido proceso entre otros, que también resultaron vulnerados como su consecuencia”.

 

 

“En la demanda de tutela aparecen expresamente explicados los hechos en que fundamenté mi petición, los cuales siguen vigentes porque el juez de tutela no tomó una decisión de fondo en su primera instancia y en esta segunda instancia apelo a que se pronuncie este máximo Tribunal de fondo”.

 

 

Concluye la recurrente diciendo lo siguiente:

 

 

“Pero se encuentra en el caso sub judice (sic) que no hubo acto administrativo que sustentara la decisión con motivos serios y por lo tanto no había forma de demandar ante el contencioso administrativo.

 

Como quiera que no hubo acto administrativo alguno, no podía demandar ante el Contencioso Administrativo, puesto que solo (sic) existía un oficio numerado con el 267 del 21 de diciembre de 1.999, siendo además que no pude nunca atacar directamente  ese acto administrativo al no existir y como consecuencia no darme la oportunidad y derecho al respectivo recurso. Se puede observar con meridiana claridad que el oficio No. 267 de diciembre de 1.996 no es un acto administrativo, sino apenas una comunicación que la Gerente de la entidad demandada me hace saber. En ella se me señala que “a partir del 1 de Enero de 2.000 comenzarán a laborar en las respectivas zonas...”.

 

“ De lo antes expuesto, se concluye que no podía demandar un simple acto de comunicación, puesto que ésta hubiera resultado inepta siendo que el oficio en comento no es enjuiciable ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante el cual se me está poniendo en conocimiento una decisión que no fue tomada y sustentada en un acto administrativo que pudiera ser objeto de demanda ante la jurisdicción ordinaria”.

 

 

CONSIDERACIONES

 

 

Jazmina Martínez de Aldana, actuando en nombre propio, instaura la presente acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra E.S.E. Camus San Rafael, Gobernación de Córdoba, Municipio de Sahagún, por considerar que se han vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, al ser trasladada de la zona urbana a un cargo de similar categoría al que venía desempeñando, en la zona rural del Municipio de Sahagún, Córdoba.

 

 

Al dar respuesta al escrito de tutela, la apoderada de la Empresa Social del Estado Camu San Rafael de Sahagún,  solicita no conceder la tutela impetrada por existir otro mecanismo de defensa judicial y no haberse vulnerado ningún derecho fundamental.

 

 

A folio 23 del informativo se aportó la resolución de fecha 30 de agosto de l996, a través de la cual el Gobernador del departamento resuelve certificar el cumplimiento de los requisitos para la transferencia directa de los recursos del Situado Fiscal para el Sector Salud, al Municipio de Sahagún, por ajustarse a las prescripciones legales.

 

 

Mediante Acta No. 02 de 20 de diciembre de l996 (fl. 26-28),  el Gobernador del Departamento transfirió materialmente y a título gratuito al Municipio, los bienes muebles, tales como equipos hospitalarios, enseres, y en general, toda la dotación existente en los Camu y Puestos de Salud en el estado en que se encuentren; lo mismo que el personal vinculado a los Camus y Puestos de Salud.

 

 

El traslado de personal se cumplió a través de la Resolución No. 0006511 de 10 de diciembre de l996 (fls. 30-32), y en el artículo 1º, se dijo:

 

 

“ Transfiérase al municipio de Sahagún los servidores públicos de la E.S.E Hospital San Juan asignadas a realizar actividades de primer nivel de atención, los C.AM.U. de Colomboy, Las Llanadas, Rodanía y los Puestos de Salud de La Ye, Bajo Grande, Sabaneta, Catalina, San Antonio, Sanandrecito  y Remolino…”

 

En dicha transferencia se encontraba la actora para el Puesto de Salud de Catalinas como Auxiliar de Enfermería.(fl. 31).

 

A través del Acuerdo No. 002 de 6 de abril de l999 (fls. 34-77), fue reestructurado el Camu San Rafael del Municipio de Sahagún, como una Empresa Social del Estado del Orden Municipal, y en tal calidad la empresa ejercerá su autonomía administrativa y financiera, de conformidad con las disposiciones legales vigentes y dicho estatuto.

 

Con fecha 20 de mayo de  l998, el Gerente de la Empresa Social del Estado Camu San Rafael de Sahagún, expidió la Resolución No. 023. mediante la cual incorporó sin solución de continuidad a la planta de personal, a los servidores públicos que fueron transferidos en virtud del  proceso de descentralización al municipio de Sahagún, entre los que figura la actora como auxiliar de enfermería, puesto de Salud Catalina. (fl. 79).

 

Esta determinación se le comunicó a Jazmina Martínez mediante oficio No. 267 de 21 de diciembre de l999 (fl. 87).

 

A folios 91 y siguientes obran los oficios a través de los cuales la actora manifiesta su inconformidad con la determinación tomada, alegando que la notificación no se realizó en debida forma, por lo que considera que la misma no surte efectos fiscales.

 

Del anterior acervo probatorio dirá la Sala que la actora puede reclamar sus derechos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para obtener el restablecimiento completo de los derechos que considera conculcados con la actuación ya mencionada.

 

En consecuencia, como las decisiones administrativas son susceptibles de los controles gubernativos y jurisdiccionales establecidos en la ley, la acción instaurada resulta improcedente, porque como se anotó dispone de otro medio de defensa judicial, debiéndose en consecuencia confirmar el proveído impugnado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

Confírmase la providencia del 5 de mayo de 2.000, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda incoada por JAZMINA MARTINEZ DE ALDANA.

 

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 15 de junio de 2000.

 

 

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO               SILVIO ESCUDERO CASTRO

 

 

 

CARLOS A.  ORJUELA GONGORA

 

 

 

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General