CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-1996-02132-01(17270)

 

Actor: DOLORES EULALIA TAMAYO GIRALDO Y OTROS

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

 

 

 

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de julio de 1999, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala Octava de Decisión–, negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

 

1. Demanda.

 

El 7 de noviembre de 1996, los señores Dolores Eulalia Tamayo Giraldo, Llazmín Marín Tamayo, Alejandra Marín Tamayo, Sonia Marín Tamayo, Yudy Johana Marín Tamayo, Kelly Andrea Marín Tamayo, Ana García, Robertina Marín Tamayo, Clara Elisa Marín Tamayo, Amparo de Jesús Marín Tamayo y José Emilio Marín Tamayo, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fols. 28 a 36 c. 1).

 

1.1. Pretensiones.

 

- Que se declare administrativamente responsable a la Nación por la muerte del señor Javier Arnoldo Marín García ocurrida el 29 de enero de 1995.

 

- Que, en consecuencia, se condene a la Nación a indemnizar los perjuicios morales estimados en 1.000 gramos oro para la cónyuge, los hijos y la madre y en 500 gramos oro para los hermanos; y los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, equivalentes a $90’342.000 a favor de la cónyuge (fols. 28 a 29 c. 1).

 

1.2. Hechos.

 

- El señor Javier Arnoldo Marín García prestaba el servicio público de transporte de pasajeros en la zona urbana del Municipio de San Carlos-Antioquia y en veredas aledañas al sector; en desarrollo de su actividad, transportó ocasionalmente a presuntos subversivos, hecho que ocasionó que los miembros del Ejército lo tildaran de colaborador de la guerrilla y lo amenazaran de muerte.

 

- Luego de varios atentados contra su vida, el señor Marín García solicitó protección al Personero Municipal de San Carlos, al Procurador Regional de Antioquia y a los Fiscales Regionales de Antioquia, sin que alguna de esas autoridades realizara gestiones tendientes “a garantizar el derecho fundamental a la vida del ciudadano amenazado”.

 

- El 29 de enero de 1995, “varios desconocidos dieron muerte violenta al señor JAVIER ARNOLDO MARÍN GARCÍA” sin que los miembros del Ejército Nacional o de la Policía capturaran a las personas responsables del homicidio.

 

- La muerte del señor Marín García es imputable a la Nación por acción y por omisión (fols. 29 a 30 c. 1).

 

2. Trámite.

 

2.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda, por auto del 20 de noviembre de 1996 el cual se notificó personalmente al señor Agente del Ministerio Público el día 29 siguiente y al señor Ministro de Defensa, por intermedio del Comandante de la Cuarta Brigada, el 4 de febrero de 1997 (fols. 38 a 39, 39 vto. y 42 c. 1).

 

2.2. Al contestar la demanda, la Nación – Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones. Señaló que no le constaban los hechos de la demanda y alegó que el señor Marín solicitó protección a las autoridades municipales y no a las militares, “lo que confirma que en este sentido no hubo omisión por parte del Ejército nacional” (fols. 44 a 46 c. 1).

 

2.3. El Tribunal a quo abrió a pruebas el proceso por auto del 28 de abril de 1997 y, vencido ese período, se ordenó el traslado a las partes y a la Procuraduría Delegada para que presentaran sus escritos finales (fols. 47 y 182 c. 1).

 

Solamente se pronunció la Nación. Manifestó que no se demostró la presunta omisión, toda vez que la víctima no solicitó protección al Ejército y el día de los hechos no se encontraban los miembros del Ejército patrullando por el área en la cual dieron muerte al señor Marín; que si en gracia de discusión se aceptara que el autor del homicidio es una persona que pertenecía a las fuerzas militares, el daño tampoco sería imputable a la Nación sino al hecho de un tercero que actuó por fuera del servicio y de quien se podría predicar una “culpa personal del agente como causal eximente de responsabilidad”. Agregó:

 

“(…) si se acepta que fue un militar el autor de la occisión, éste no lo perpetró en horas del servicio o al menos no lo ha probado la parte actora. No causó el daño en el lugar del servicio pues no está demostrado que en el lugar de los hechos hubiese militares cumpliendo funciones propias del servicio. No está demostrado que el nexo instrumental (arma de fuego) perteneciera al Ejército y que fuera de dotación del presunto militar de que hablan los testigos. Tampoco está demostrado el deseo que tuvo dicho militar de ejecutar un servicio puesto que con el hecho de matar a un ciudadano no se desea prestar ningún servicio. Finalmente queda descartada por sustracción de materia que el militar haya actuado bajo la impulsión del servicio” (fols. 183 a 185 c. 1).

 

3. Sentencia apelada.

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda. Estudió el asunto bajo el título de imputación de falla del servicio y concluyó que la misma no se configuró.

 

Respecto de la primera imputación, consistente en que la muerte del señor Marín había sido causada por miembros del Ejército Nacional, el Tribunal criticó la prueba testimonial recaudada y señaló que existían varias contradicciones en las declaraciones de los testigos que estuvieron presentes al momento de los hechos. Concluyó que no existe certeza acerca de la identidad del autor del homicidio y que tampoco se pudo determinar que el arma utilizada para cometer el ilícito hubiere sido de dotación oficial.

 

En cuanto a la omisión endilgada a la Nación por no prestar el servicio de seguridad al señor Marín cuando éste previamente lo había solicitado, el a quo encontró probado que la víctima había pedido protección casi dos años antes de su muerte a las autoridades municipales y no a los miembros de la Fuerza Pública. Al respecto concluyó:

 

“Es requisito indispensable para que se configure la responsabilidad de la administración que frente a un peligro inmediato y grave las autoridades omitan la prestación de un servicio previamente solicitado, cuestión que no se demostró en el proceso respecto de los miembros de la fuerza pública”.

 

Finalmente señaló que tampoco se probó la negligencia de la Policía ni del Ejército por “no tratar de capturar al autor material de la muerte de Javier Arnoldo Marín García” (fols. 187 a 197 c. ppal).

 

4. Recurso de apelación.

 

La parte actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. Criticó la valoración probatoria que efectuó el a quo acerca de los testimonios rendidos por las personas que estuvieron presentes al momento de los hechos y resaltó que sus declaraciones fueron corroboradas por otro testigo presencial respecto de quien “curiosamente el Tribunal no hace ninguna mención de su testimonio”.

 

Señaló que además de la prueba testimonial recaudada existen numerosos indicios que, al analizarse de forma integral, llevan a concluir sin hesitación alguna la responsabilidad patrimonial del Estado. Agregó:

 

“En fin, de las distintas probanzas que obran en el plenario puede colegirse, sin lugar a dudas, que Javier Arnoldo Marín García fue asesinado por un miembro del Ejército Nacional, en servicio activo. El hecho de que no se haya podido precisar su identidad plenamente no es causal eximente de responsabilidad para la Administración (…)” (fols. 201 a 202 c. ppal).

 

5. Trámite en segunda instancia.

 

El recurso se admitió por auto del 10 de diciembre de 1999 y, una vez ejecutoriado, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales, mediante providencia del 28 de enero de 2000 (fols. 206 y 208 c. ppal). Solamente se pronunció la Nación, para solicitar que se confirme la sentencia apelada con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda (fols. 210 a 211 c. ppal).

 

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

 

 

1. CONSIDERACIONES:

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C. C. A., la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto de la providencia proferida en proceso de doble instancia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

 

La parte demandante insistió en que la muerte del señor Arnoldo Marín es imputable a la Nación, por dos conductas: de omisión en la prestación del servicio de seguridad que la víctima previamente había solicitado y de acción, puesto que afirma que un soldado del Ejército Nacional fue quien le causó la muerte al señor Marín. Delimitado el objeto del recurso, la Sala entrará a analizar el material probatorio.

 

2. Lo probado en el caso concreto.

 

Del material probatorio oportunamente aportado al proceso en estado de valoración, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

 

- El 22 de febrero de 1993, el señor Javier Arnoldo Marín García radicó ante la Personería Municipal de San Carlos-Antioquia, un escrito mediante el cual puso en conocimiento de dicha autoridad unos hechos que le habían sucedido con ocasión de su trabajo como conductor y por los cuales se sentía amenazado por miembros del Ejército Nacional. Con fundamento en ello, solicitó tramitar las investigaciones respectivas. En la parte inferior del documento se señala que se envió copia del mismo escrito a la Procuraduría Regional de Antioquia, al Comité permanente para la defensa de los Derechos Humanos, a la Oficina permanente para los Derechos Humanos y a la Fiscalía Regional de Antioquia, sin que obre constancia de recibido de dichas entidades. El contenido textual del documento es el siguiente:

 

“Es motivo de preocupación que por comentarios mi vida esté en peligro. Soy una persona que trabajo honradamente para ganarme el sustento para mi esposa y mis hijos y a nadie le hago daño. Mi oficio es conductor de un zusiki (sic) con el cual me gano la vida haciendo carreras a diferentes sitios donde la gente me contrata y a veces hago viajes a personas que ni siquiera conozco y de verdad que poco me interesa, ya que lo que me importa es cumplir con mi trabajo que es el que me sostiene.

 

Pongo en su conocimiento señor Personero Municipal lo que me ha sucedido en los últimos meses; en el mes de diciembre de 1.992 un domingo a las 8:30 P.M. que venía de hacer una carrera de alcatraz me puso la mano una persona y como yo recojo a la gente que me encuentro en el camino mermé (sic) un poco la velocidad cuando me acercaba a él vi que tenía un revolver en la mano entonces aceleré y él se me abentó (sic) al carro y por la velocidad no fue posible dispararme porque si lo hacia nos matábamos juntos, 700 metros más adelante había un retén y este señor envolvió en un trapo el revolver se bajó y salió carretera abajo y el ejército no le dijo nada.

 

El sábado 13 de febrero de 1.993 a las 6 P.M. vino una muchacha amiga de un soldado y me dijo que si le hacia una carrera para traer una persona de la Quiebra y yo le dije que si ivamos (sic) los dos untos iva (sic) a hacer la carrera, pero ella me respondió que no iva (sic) por haya (sic) entonces no fui a hacer dicha carrera. El mismo 13 de febrero a las 8:14 P.M. fui a hacer una carrera al puente y de hay (sic) me devolví.

 

El día 14 de febrero del 93 a las 2 P.M. me dijo un soldado profesional que se retiraba del ejército, de esa mierda porque eran una mano de torcidos al igual que pusiera mucho cuidado que me ivan (sic) a matar y para que yo entendiera que si me estaba diciendo en serio hizo una amplia referencia a lo sucedido en el mes de diciembre cuando intentaron asesinarme a lo sucedido el 13 de febrero a las 6 P.M. y a las 8:14 P.M. que en ambas carreras me estaban esperando para asesinarme pero que a la quiebra no había subido, y que de la otra me había devuelto 400 metros antes de donde me estaban esperando.

 

Con estas afirmaciones de esta persona que al parecer conocía todo no me cabe ninguna duda que si a (sic) habido malas intenciones conmigo y que al parecer el ejército tiene mucho que ver en esto.

 

No es justo que por comentarios de personas inescrupulosas se intente quitarme la vida.

 

Solicito señor Personero Municipal de San Carlos y Procuraduría Regional de Antioquia se investigue sobre mi conducta y sobre los intentos de asesinarme aparentemente por parte de algunos miembros del ejército.

 

En sus manos pongo mi seguridad, espero me colaboren” (fols. 26 a 27 c. 1).

 

- La Fiscalía de San Rafael certificó que el señor Arnoldo Marín radicó una queja por amenazas contra su integridad personal, la cual dio lugar al inicio de la respectiva investigación previa; que se requirió al señor Marín para que ratificara bajo gravedad de juramento la denuncia escrita, diligencia que no se pudo llevar a cabo en consideración a que no se localizó al interesado, razón por la cual el 20 de septiembre de 1993 se ordenó la suspensión de la investigación (fol. 225 c. 1).

 

- El 29 de enero de 1995 murió el señor Javier Arnoldo Marín García por “SHOCK NEUROGENICO X LESIÓN” a causa de múltiples heridas de carácter mortal, producidas con arma de fuego (certificado de defunción, fol. 13 c. 1; acta de levantamiento del cadáver, fols. 79 a 80 c. 1; necropsia, fols. 95 a 96 c. 1).

 

Sobre las circunstancias en que murió el señor Marín, la prueba testimonial recaudada en primera instancia y en la investigación previa adelantada por la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Rafael – Antioquia, debidamente trasladada al proceso[1], muestra lo siguiente:

 

• EL SEÑOR RAFAEL VIANA[2] afirmó que al señor Marín lo mataron en el municipio de San Carlos al frente de la discoteca “La Oskar”; que cuando iba caminando por la esquina de la Alcaldía, observó a una persona que portaba un revólver en la mano y que había efectuado tres disparos y huyó caminando despacio; que procedió a seguir al agresor y a la altura de la cárcel, la persona se quitó un pasamontañas que tenía en la cabeza y miró dos veces hacia atrás, momento en el cual el testigo lo reconoció como un soldado porque en una oportunidad anterior lo había requisado. Lo describió como una persona de 1.70 metros de estatura, trigueño, no muy delgado, que vestía un pantalón azul oscuro, una camiseta color verde y que tenía un pasamontañas oscuro. Indicó que el señor Marín había sido amenazado en varias ocasiones por miembros del Ejército porque transportaba en el vehículo a guerrilleros, motivo por el cual la víctima abandonó el municipio de San Carlos por un período de dos años (fols. 55 a 56 c. 1).

 

• ÁNGELA GARCÍA[3], testigo presencial de los hechos, describió las circunstancias en que ocurrió la muerte del señor Marín durante la declaración que rindió el 14 de noviembre de 1997 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Carlos, comisionado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, así:

 

“Era un día domingo, yo estaba esperando que mis hijos salieran de Misa, en el Parque principal. Faltaba por ahí un cuarto para las ocho de la noche. Cuando escuché que sonó como una papeleta, cuando miré que alumbró dos veces más el arma, ya eran tres disparos. Corrí cuando vi que era ARNOLDO -su tío- el que estaba en el suelo. Entonces el tipo en vez de irse por la calle, volvió y salió por el andén, detrás de un bus, caminando tranquilo. Llevaba el arma en la mano y un pasamontañas en la cara. Yo me fui detrás del tipo y vi que llegando a la cárcel se quitó el pasamontañas. Se lo quitó y comenzó a organizarse el cabello y miró dos veces hacia atrás. Yo me seguí detrás de él hasta la variante y se entró por la plaza de mercado nuevo y cruzó la plaza de mercado, por el camino, iba muy despacio. (…) Al viernes de esa misma semana lo vi, al tipo que mató a JAVIER ARNOLDO, que pasó por mi casa en una moto, manejándola y de parrillero llevaba un Policía. Eso fue por la mañana. Como a las cuatro de la tarde que subí a ensayar lo vi vestido de soldado, él que mató a mi tío, estaba al pie de la Central con otros soldados, habían varios soldados con él. (…)”.

 

Señaló que la persona que le disparó a la víctima era de estatura media, delgado, con cicatrices en la cara por acné, de pelo ondulado, que vestía una camiseta verde, pantalón azul oscuro y que tenía un pasamontañas verde; que no le vio la placa con el nombre (fols. 56 a 58 c. 1).

 

La señora García también fue entrevistada por los miembros del CTI a solicitud del Juzgado Promiscuo Municipal de San Rafael, con ocasión de la investigación previa que se adelantó por la muerte del señor Marín. En esa oportunidad, señaló:

 

“(…) manifestó que en el momento en que ocurrieron los hechos ella se encontraba a escasos metros y al sonar los disparos se dispuso a seguir al agresor de manera que éste no se diera cuenta, dicho seguimiento lo realizó hasta cerca del Banco Cafetero, en donde éste se descubrió el rostro, comenta que en ese momento ninguna persona se encontraba cerca, puesto que (ilegible) estaban en el lugar del crimen (…)” (fol. 71 c. 1).

 

En la declaración juramentada que rindió la misma testigo el 17 de marzo de 1995 ante la Unidad de Investigación del C.T.I., indicó:

 

“(…) ya el día de la muerte de ARNOLDO, yo estaba en el parque con los niños, cuando escuché como el sonido de una papeleta a unos diez metros y volví a sentir otras detonaciones cerca al carro de ARNOLDO, eran como las siete de la noche, entonces cuando llegué al carro vi que ya mi mamá lo tenía en las manos, luego vi cuando el tipo que disparó salió corriendo por detrás de un bus que había cuadrado allí llevaba el revolver en la mano y la cara tapada con una capucha color verde era verde oscura, trató de quitársela al frente de una cafetería llamada PACHES y el cuñado mío estaba allí, volvió y se la bajó es decir que miró a mi cuñado y siguió por la calle de la cárcel al llegar al frente al Banco Cafetero se la quitó y comenzó a organizarse el cabello, yo lo estaba siguiendo a una distancia de cinco metros luego miró hacia atrás dos veces y siguió hacia abajo por la variante, yo vi a un amigo de ARNOLDO llamado OCTAVIO y le dije que ese tipo que iba adelante había matado a ARNOLDO, pero el tipo ya había pasado más abajo como saliendo a la plaza de mercado o a pasar el río, yo me recosté a un muro y pensando en Arnoldo me devolví haber (sic) qué había pasado con él, debo dejar en claro que yo a ese tipo le vi la cara (…) yo como a los quince días de la muerte de ARNOLDO el tipo que disparó bajó por mi casa en una moto grande y llevaba un Policía atrás, el tipo estaba de civil, yo me asusté pero volví a mirar y ellos ya iban más abajo pero pude reconocerlo, ya que lo vi de perfil tal como ocurrió el día de los hechos (…)” (fols. 97 a 99 c. 1).

 

En la ampliación de la declaración juramentada que rindió el 8 de febrero de 1996, la señora García expresó:

 

“yo lo único que se, es que es un soldado, porque yo lo vi luego de los hechos con un policía y andaba en una moto de civil y luego en otra ocasión lo vi a él de civil con otros soldados pero uniformados (…) es de contextura delgada, más o menos alto, cara de forma periforme, de aspecto cicatrizada, cabello corto tirado para atrás, estilo militar, cejas normales, ojos medianos, nariz normal, labios delgados, boca mediana, mentón agudo, cuello mediano, dentadura buena” (fol. 148 c. 1).

 

La Unidad Seccional de Fiscalías de San Rafael citó nuevamente a la señora Ángela García para que, bajo gravedad de juramento, ampliara su declaración. El 1º de agosto de 1996, fecha de la diligencia, expuso:

 

“Yo quiero decirles que el Sábado Santo de este año de 1996, como a las, iban siendo las cinco o seis de la tarde y que yo iba a salir de mi casa, se presentó en mi casa el mismo tipo que mató a ARNOLDO, ni siquiera me saludó y lo único que me dijo fue que es que ‘le dice algo mi persona’, yo no le contesté él me dijo lo mismo, ‘le dice algo mi persona’, entonces yo del miedo le dije ‘no señor’ entonces el me dijo el nombre y el apellido pero yo no me acuerdo (…) físicamente es un tipo más bien altico (sic) aproximadamente de un metro con setenta y cinco o los ochenta, moreno pálido, de unos 28 o 30 años, cejas como castaño oscuro o cafés tupidas, ojos cafés tiene como cicatrices de barros en la cara y a la vez un poco manchada, es delgado, dentadura muy bonita, labios como ni muy gruesos ni muy delgados, pómulos un poco salientes, mandíbula un poco pero un poco nada más, saliente, por los pómulos, motilado estilo militar, bien razurado (sic), no tenía en su rostro ninguna cicatriz de heridas (…).

 

En esa misma oportunidad, cuando se le interrogó sobre las razones por las cuales la descripción morfológica de la persona que asesinó al señor Marín no coincidía con las anteriores contestó no saber y cuando se le preguntó nuevamente sobre el momento en el cual siguió al agresor, indicó: “yo me fui sola, como era un domingo había mucha gente yo iba era pendiente del tipo que se quitara esa capucha, se la quitó ahí llegando a la cárcel por ahí a la media cuadra, él llevaba un arma corta, revólver o pistola” (fols. 168 a 169 vto. c. 1).

 

• PEDRO LUIS SALAZAR GARCÍA[4], quien se encontraba conversando con la víctima la noche de los hechos al frente de la discoteca “La Oskar”, manifestó que cuando se despidieron y se retiró, se acercó a la víctima una persona joven que vestía una camiseta verde, un pantalón oscuro y tenía un pasamontañas en la cabeza y le disparó tres veces al señor Marín; que luego el joven se fue caminando por la calle de la Caja Agraria con el arma en la mano, razón por la cual el testigo lo siguió cautelosamente con el fin de descubrir su identidad; que en la mitad de la cuadra se quitó el pasamontañas y advirtió que se trataba de un soldado de tez morena, entre 1.60 y 1.70 metros de estatura. Agregó que el señor Marín estaba amenazado por miembros del Ejército porque lo acusaban de transportar guerrilleros (fols. 58 a 59 c. 1).

 

• ALBERTO RAMÍREZ GALLEGO[5] dijo que días antes de la muerte del señor Marín, un soldado vinculado a la Base JUANES en el Batallón de Ingenieros amenazó a la víctima y fue la misma persona que le disparó y le causó la muerte, porque el señor José Marín lo contrató para tal efecto y le pagó $70.000 por el trabajo; “los motivos parece ser que fueron por una carrera”; que el señor José Marín se fue del pueblo después de que le pagó al soldado. Describió los hechos en que murió la víctima, así:

 

“ese día en que lo hizo salió hacia abajo, porque yo lo seguí y al otro lado del río se nos perdió, yo lo seguí con un compañero llamado ALBERTO CORTÉS, es día yo le vi la cara, estaba vestido de camiseta azul, una pantaloneta verde, en la cara tenía un trapo amarrado o capucha, es un sujeto que tiene unos 30 años, con una estatura de 1.78 más o menos, es moreno trigueño, cabello largo, con cabello chuzco (sic), es delgado, tiene una cortada en la mejilla y se le nota mucho y fue el mismo que amenazó a ARNOLDO” (fols. 100 a 101 c. 1).

 

En la ampliación de la declaración realizada el 12 de septiembre de 1996, el señor Ramírez afirmó bajo gravedad de juramento que al señor Marín lo asesinó un joven guerrillero conocido como “Polo” y al tratar de describir las circunstancias en que ocurrieron los hechos se suspendió la diligencia “en vista de que las manifestaciones del declarante no coordinan y se muestran muy diferentes a sus declaraciones anteriores” (fols. 173 a 174 c. 1).

 

• JESÚS ALBERTO GÓMEZ[6] dijo que no le constaban los hechos en que murió el señor Marín, pero que sí tenía conocimiento acerca de las amenazas en su contra porque tanto él como la víctima pertenecían al grupo político de izquierda denominado “Movimiento Cívico San Carlitano” (fols. 102 a 102 vto. c. 1).

 

• PEDRO CLAVER TAMAYO GIRALDO[7], quien denunció la muerte del señor Marín ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Carlos, rindió declaración juramentada en la cual señaló que no estuvo presente en el lugar de los hechos y corroboró que la víctima pertenecía a un grupo político denominado “Unidos por San Carlos” (fols. 103 a 104 c. 1).

 

• JESÚS MARÍA HENAO VARGAS[8] afirmó ser el sacerdote de San Carlos y que el señor Marín murió un domingo, aproximadamente a las 8 P.M., momento en el cual el testigo se encontraba en su casa cuando llegaron las hermanas de la víctima a solicitar atención sacramental (fol. 138 c. 1).

 

• EL MENOR JHOAN STEBEN MURILLO TAMAYO[9], de 11 años de edad, presenció la muerte del señor Marín. Expresó que cuando la víctima se disponía a entrar al carro, “llegó un señor y lo jaló y lo tiró al suelo y ya ahí le metió los tiros y entonces yo me asomé y pensé que eran papeletas entonces yo me agaché y yo estaba con mi hermanito entonces hay (sic) fue que ya le habían metido los tiros y yo me paré y ya el señor se había ido y me asomé que era lo que le había pasado”; que el agresor tenía una gorra verde en la cabeza, era alto, delgado pero no supo el color de la piel porque tenía la cara pintada (fol. 141 c. 1).

 

- El 7 de febrero de 1995, la Unidad de Investigaciones del CTI rindió el informe No. 138 a solicitud del Juzgado Promiscuo Municipal de San Carlos, el cual se fundamentó en las entrevistas realizadas a los testigos presenciales de los hechos y en las labores de inteligencia desplegadas en la zona, que llevaron a concluir lo siguiente:

 

“1- ARNOLDO MARÍN GARCÍA y PEDRO PASCUAL TAMAYO, son colaboradores del frente ‘CARLOS ALIRIO BUITRAGO’.

 

2- PONCHOS, se les denomina al grupo paramilitar que opera en la zona.

 

(…). 4- El señor SERGIO ALZATE MONTOYA, alias BROTHER, vicioso reconocido, natural de San Carlos, fue visto en la gran parte del día 29 de enero de 1995 en el parque central del pueblo y después de la muerte de ARNOLDO MARÍN GARCÍA desapareció del pueblo, sin que hasta el momento se sepa su paradero.

 

5- Según versiones el ejército apoya a los viciosos y a los grupos Paramilitares de la zona, ya que muchos de ellos se encuentran en la lista de la subversión.

 

6- Frentes que operan en la zona:

 

• CARLOS ALIRIO BUITRAGO DEL E.L.N.
• Coordinadora Guerrillera Simón Bolívar” (fols. 70 a 74 c. 1).

 

- El 10 de abril de 1995, la Unidad del C.T.I., de Medellín remitió a la Unidad Única de Fiscalías de San Rafael un informe sobre la investigación adelantada por el homicidio del señor Arnoldo Marín, en el cual recomendó efectuar el reconocimiento en fila de personas con el objeto de que los testigos presenciales que aseguraron haber visto el rostro del homicida, pudieran identificarlo. Finalmente, destacó que las personas que declararon durante la investigación “dejan entrever sus nexos con un Grupo de las FARC, pero que decidieron colaborar con la Fiscalía y no hacer justicia por sus propios medios” (fols. 55 a 56 c. 1).

 

- El 11 de abril de 1995, el Grupo de Balística del Laboratorio de Investigación Científica del C.T.I. elaboró el estudio balístico en el cual se concluyó que por la deformación de los fragmentos de proyectil analizados, no fue posible determinar la marca del arma ni el calibre, pero que sí era posible afirmar que “los fragmentos hicieron parte de proyectiles tipo común, disparados en armas de funcionamiento mecánico-manual tipo revólver” (fols. 123 a 124 c. 1).

 

- El 22 de octubre de 1996, la Fiscalía Seccional de San Rafael suspendió la investigación previa, adelantada por la muerte del señor Arnoldo Marín, en consideración a que venció el término previsto en la ley sin que se lograra determinar la identidad del presunto responsable del homicidio (fols. 175 a 176 c. 1).

 

 

3. Análisis.

 

La Sala encuentra acreditado el daño alegado, consistente en la muerte violenta del señor Javier Arnoldo Marín García el 29 de enero de 1995 en el Municipio de San Carlos, por shock neurogénico causado por los impactos de bala producidos con un arma de fuego.

 

Los demandantes consideran que el daño es imputable a la Nación por dos conductas: (i) de omisión, porque no se le prestó el servicio de protección que la víctima previamente había solicitado y (ii) de acción, pues afirman que un soldado del Ejército Nacional fue quien asesinó a la víctima.

 

 

3.1. La prestación del servicio de protección

 

La Sala ha explicado en múltiples providencias[10] que la responsabilidad del Estado por la omisión del deber de protección se configura cuando alguna persona invoca la protección de las autoridades competentes por hallarse en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el particular hace forzosa la intervención del Estado[11].

 

En cualquier evento, se deben analizar las circunstancias concretas del caso para determinar cuál era la obligación específica de seguridad que tenía el Estado en relación con quien ha sufrido un daño[12], pues no es viable atribuirle a la Administración una posible deficiencia en la seguridad, extendiendo el deber de las autoridades a una misión objetiva de resultado: que no se produjera ningún acto que afectara el orden social, deseo si bien loable dentro de cualquier sistema de gobierno, imposible de lograr, aún con los mayores esfuerzos, extremas medidas y a costos inimaginables.

 

Del material probatorio recaudado, la Sala advierte que no se demostró la falla del servicio por omisión en la prestación del servicio de protección del señor Arnoldo Marín. Por el contrario, está plenamente probado que la víctima no informó a las autoridades militares o policiales acerca de las amenazas contra su vida y mucho menos solicitó que se le brindara seguridad.

 

Se observa que mediante escrito del 22 de febrero de 1993, el señor Marín informó a la Personería Municipal de San Carlos sobre algunos hechos que le habían sucedido con ocasión de su trabajo como conductor y que solicitó tramitar las investigaciones respectivas, pero del contenido del documento no se advierte que expresamente hubiera solicitado seguridad a dicha autoridad o que a través de la misma se pusiera en conocimiento del Ejército tal situación.

 

Se advierte igualmente que el señor Marín radicó una queja ante la Fiscalía de San Rafael por las amenazas contra su vida, lo cual generó el inicio de la respectiva investigación previa, sin que el denunciante se hubiera presentado a la ratificación de la queja bajo gravedad de juramento, circunstancia que ocasionó la suspensión de la investigación el 20 de septiembre de 1993.

 

No deja de llamar la atención la conducta de la víctima, quien solicitó a las autoridades municipales su colaboración en febrero de 1993 por el peligro que corría ante las inminentes amenazas contra su vida pero sin que se hubiera presentado a ratificar la denuncia o al menos a brindar información respecto de la identidad de las personas que relacionaba en la queja que presentó por escrito.

 

Como no se demostró la existencia de una obligación concreta a cargo del Estado, no hay lugar a declarar patrimonialmente responsable a la Nación por falla en el servicio por omisión.

 

Cabe destacar, finalmente, que la conducta omisiva que sí resulta reprochable es la que adoptó la Personería Municipal de San Carlos, toda vez que allí fue donde el señor Marín denunció las amenazas que había recibido contra su vida y solicitó la correspondiente investigación, sin que dicha entidad tramitara actuación alguna al respecto.

 

No obstante lo anterior, este juicio no versa sobre la eventual responsabilidad de la Personería Municipal de San Carlos y los demandantes tampoco imputaron responsabilidad alguna a la autoridad municipal por estos hechos, circunstancia que obliga a la Sala a abstenerse de realizar pronunciamientos sobre la eventual falla del servicio de tal entidad.

 

 

3.2. Falla por acción

 

La Sala advierte que la muerte del señor Marín no es imputable a la Nación, en consideración a que no se demostró que un soldado del Ejército Nacional hubiere sido el autor del homicidio.

 

La prueba testimonial recaudada en primera instancia y en el proceso penal adelantado por la muerte del señor Marín muestra varias contradicciones respecto de la forma en la cual ocurrieron los hechos.

 

En efecto, todos los testigos presenciales afirmaron que luego de escuchar los disparos y advertir que habían herido al señor Marín, procedieron a perseguir al agresor con el fin de determinar su identidad y, a pesar de que efectuaron exactamente el mismo recorrido al mismo tiempo, ninguno advirtió la presencia de los demás.

 

Resulta igualmente extraño que todos ellos decidieran perseguir al asesino, cuando según las declaraciones éste salió caminando con el arma en la mano y giró dos veces hacia atrás, momento en el cual obviamente habría advertido que todos los testigos estaban siguiéndolo.

 

Si bien la mayoría identificó al agresor como un soldado del Ejército Nacional y afirmaron además que con posterioridad a la fecha de los hechos lo volvieron a ver, siempre vestido de civil, resulta extraño para la Sala que en ninguna de tales oportunidades hubieran acudido a la Policía Nacional o a la Fiscalía a poner en conocimiento tal situación, a sabiendas de que se estaba adelantando la investigación previa en la cual se trataba de identificar al asesino.

 

Pero sorprende aún más que la señora Ángela García, testigo presencial de los hechos, quien en todas sus declaraciones manifestó poder identificar en cualquier momento al asesino de su tío, no hubiera acudido inmediatamente a las autoridades cuando el presunto homicida se presentó en su casa y le dijo su nombre, el cual “olvidó”. Es más, la Sala no entiende cómo no lo recordó.

 

Cabe precisar además, que las múltiples declaraciones de la señora García muestran contradicciones cuando se comparan con las que rindieron otros testigos. Así, en la primera oportunidad señaló que cuando escuchó los disparos se encontraba en el parque esperando a que sus hijos salieran de misa, mientras que el sacerdote de San Carlos afirmó que no escuchó los disparos porque se encontraba en su casa y que se enteró de la muerte del señor Marín por cuanto las hermanas de la víctima lo fueron a buscar para que les brindara la atención sacramental.

 

Como se advierte, no se logró demostrar que un soldado del Ejército Nacional hubiere sido el asesino del señor Marín. Por el contrario, a pesar de que los señores Rafael Viana, Ángela García y Pedro Luis Salazar afirmaron que el agresor era un soldado, en realidad existen serias dudas sobre la identidad del asesino en consideración a que, al parecer, la víctima tenía varios enemigos por su condición de miembro de un movimiento político de izquierda, además de que se logró establecer que era colaborador de uno de los frentes del grupo autodenominado E.L.N., tal como se observa en el informe de inteligencia elaborado por el C.T.I.

 

Aún así, en el evento hipotético de que se hubiera acreditado que el asesino era un soldado, el daño tampoco sería imputable al Estado, en consideración a que se trataría de una conducta estrictamente personal sin vínculo alguno para con la institución. Cabe destacar que la persona que asesinó al señor Marín vestía de civil, portaba un arma que no se logró comprobar que fuera de dotación oficial o de uso privativo de las fuerzas militares.

 

Por consiguiente, si en gracia de discusión se aceptara que el asesino habría sido un soldado del Ejército Nacional cuando cometió el homicidio, esa sola circunstancia no obligaría a la Nación a responder por el daño, en consideración a que su actuación no tendría vínculo alguno con el servicio, por lo cual el hecho dañoso solamente sería imputable de forma exclusiva al agente causante del daño.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada.

 

 

4. Costas

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en costas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

 

FALLA:

 

CONFIRMAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Octava de Decisión, el 9 de julio de 1999.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO

PRESIDENTE

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO     MAURICIO FAJARDO GÓMEZ    

           

         

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

 

 

 

 

[1] La ley procesal Civil enseña que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella (art. 185 C. P. C). De lo contrario, salvo cuando la contraparte lo ha aceptado, solamente podrán ser valorados si tratándose de documentos se permitió su tacha (art. 289 C. P. C), de testimonios su ratificación (art. 229 ib.) y de dictámenes e informes técnicos su contradicción (arts. 238 y 239 ib). En el caso concreto, ambas partes aceptaron, sin discusión, su incorporación al proceso (fols. 33 a 34 y 45 c. 1).

[2] Rindió testimonio el 14 de noviembre de 1997 ante el Juzgado Promiscuo Municipal, comisionado por el Tribunal Administrativo de Antioquia para tal efecto. Afirmó ser albañil de profesión y conocer al señor Marín porque éste último le prestaba el servicio de transporte y porque convivió con una de las hermanas de la víctima (fol. 55 c. 1).

[3] Rindió testimonio el 14 de noviembre de 1997 ante el Juzgado Promiscuo Municipal, comisionado por el Tribunal Administrativo de Antioquia para tal efecto. Afirmó ser sobrina del señor Marín (fol. 56 c. 1).

[4] Rindió testimonio el 14 de noviembre de 1997 ante el Juzgado Promiscuo Municipal, comisionado por el Tribunal Administrativo de Antioquia para tal efecto. Afirmó ser comerciante y conocer al señor Marín desde la niñez (fol. 58 c. 1).

[5] Rindió declaración juramentada el 17 de marzo de 1995 ante la Unidad del C.T.I. Afirmó ser agricultor y ser amigo de la víctima (fol. 100 c. 1)..

[6] Rindió declaración juramentada el 17 de marzo de 1995 ante la Unidad del C.T.I. Afirmó ser agricultor y ser amigo de la víctima (fol. 102 c. 1).

[7] Rindió declaración juramentada el 18 de marzo de 1995 ante la Unidad del C.T.I. Afirmó ser comerciante amigo de la víctima (fol. 103 c. 1).

[8] Rindió declaración juramentada el 21 de enero de 1996 ante la Inspección Municipal de Policía de San Carlos, comisionada por la Fiscalía Local de ese Municipio (fols. 137 y 138 c. 1).

[9] Rindió declaración juramentada el 23 de enero de 1996 ante la Inspección Municipal de Policía de San Carlos, comisionada por la Fiscalía Local de ese Municipio (fols. 137 y 141 c. 1).

[10] Al respecto pueden consultarse las sentencias del 30 de octubre de 2006. Exp: 16.626. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez; 3 de octubre de 2007. Exp: 15.985.

[11] Pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: 19 de julio de 1997. Exp: 11.875. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 30 de octubre de 1997. Exp: 10.958. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; 14 de febrero de 2002. Exp: 13.253. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 10 de marzo de 2005. Exp: 14.395. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

[12] Sentencia del 6 de marzo de 2008. Exp: 14.443. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.