40079 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

MAGISTRADO PONENTE

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

APROBADO ACTA Nº. 92-

 

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013).

 

 

MOTIVO DE LA DECISIÓN

 

La Sala, integrada por magistrado y conjueces, se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el apoderado judicial de Mercedes Mildred Tascón Rodríguez contra las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las dos últimas en virtud de las cuales se condenó a aquella por prevaricato por acción.

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

1. Los primeros fueron así narrados por la Corte en la sentencia de casación proferida:

 

“La actuación tuvo origen por denuncia del señor José Joaquín Montalvo Forero, representante legal de la sociedad Proyectos de Infraestructura S.A. –P.I.S.A-. La situación remonta a los Convenios Interadministrativos por medio de los cuales el Departamento del Valle del Cauca se comprometió con el Fondo Vial Nacional a construir, mantener, conservar, explotar y operar la segunda calzada de la vía Buga-Tuluá-La Paila y operar la calzada entonces existente. Esas obras se financiarían con los derechos de peaje, que fueron cedidos por el Fondo Vial Nacional al Departamento, ente que los cedió al contratista concesionario como pago por las actividades objeto del contrato. De ahí que el 30 de diciembre de 1993 el Departamento y la Sociedad Proyectos de Infraestructura S.A. celebraron contrato de Concesión de Obras Públicas No. 0001 pactándose para su pago la cesión de los derechos patrimoniales de los peajes existentes en la vía donde se ejecutaría el contrato. La vía en comento tiene 59 kilómetros de extensión y un tramo se halla en jurisdicción del Municipio de San Pedro, donde existe el peaje Betania cuyos ingresos a favor de P.I.S.A., recauda, custodia y transporta la firma Seguridad Móvil de Colombia.

 

El entonces Tesorero de San Pedro señor James Guarín Vásquez mediante Resolución No. 0003 del 2 de junio de 1996 expidió a nombre de P.I.S.A. liquidación oficial de aforo por el año gravable de 1995 considerando a dicha empresa pasible del impuesto de industria y comercio. Impugnado ese acto fue confirmado por el Alcalde Municipal mediante Resoluciones números 007 y 518 del 2 de septiembre y 22 de noviembre de 1996, respectivamente.

 

Esas Resoluciones fueron demandadas en nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, que fue decidida a favor de la firma demandante en primera y segunda instancia por el Consejo de Estado mediante decisión del 29 de octubre de 1999, en la que hizo ver que el Municipio de San Pedro no podía imponer ese tributo a la referida empresa.

 

Empero, el 14 de enero de 2001 el Alcalde Municipal de San Pedro, James Guarín Vásquez suscribió contrato de prestación de servicios profesionales con el abogado Alfredo Rebellón Franco para adelantar procedimiento coactivo contra Proyectos de Infraestructura S.A. para el cobro de impuestos de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, aduciendo que dicha empresa realizaba actividades de comercio en su jurisdicción.

 

El ejercicio de la jurisdicción coactiva el Alcalde Guarín Vásquez la delegó en la Tesorera Municipal Mercedes Mildred Tascón Rodríguez, quien mediante Resolución No. 001 del 3 de febrero del 2003 ordenó registrar a la sociedad Proyectos de Infraestructura S.A. P.I.S.A. como contribuyente no exonerado del impuesto de industria y comercio; impugnado ese acto, fue confirmado por el Alcalde por Resolución No. 094 del 4 de abril del 2003.

 

En seguida, la Tesorera Municipal, señora Tascón Rodríguez expidió las Resoluciones 138, 139, 140, 141 y 142 de 2003 que contienen la liquidación a la firma P.I.S.A. de aforo del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros por los años gravables de 1998 y 2002. Estos actos fueron impugnados por la empresa, pero finalmente recibieron confirmación por el Alcalde Municipal, excepto el contenido en la Resolución No. 140.

 

Con base en esos actos, la Tesorera Tascón Rodríguez inició proceso administrativo de cobro por jurisdicción coactiva contra la sociedad Proyectos de Infraestructura S.A. –P.I.S.A.- emitiendo los mandamientos de pago Nos. 001 y 002 de septiembre 19 y diciembre 3 del 2003, en su orden, y propuestas excepciones solo se resolvieron las formuladas en el primero de esos mandamientos ejecutivos, declarándolas no probadas (resolución No.235 del 27 de noviembre de 2003); además con base en el artículo 834 del Estatuto Nacional Tributario, se ordenó proseguir la ejecución y rematar los bienes embargados o por embargar. La orden de llevar adelante la ejecución se dispuso mediante resoluciones Nos. 003 y 004 del 19 de enero de 2004, en ellas decretó embargos y ordenó liquidar el crédito incluyendo sanciones, intereses moratorios y actualización del crédito. Estas órdenes se cumplieron mediante las Resoluciones Nos. 008 y 009 del 26 de enero de ese año, en las que además se incluyeron los honorarios para el abogado Alfredo Rebellón Franco y el contador Jimmy Jamith Zúñiga Aldana. Posteriormente, la tesorera Tascón Rodríguez hizo efectivas medidas cautelares contra la ejecutada, practicadas el 13 de febrero del 2004 en las instalaciones del peaje Betania y mediante comunicaciones remitidas a la firma Seguridad Móvil de Colombia y diversas entidades bancarias.

 

La entidad ejecutada ofreció constitución de caución sustitutiva que permitiera el levantamiento de las medidas cautelares, pero no fue admitido por la tesorera municipal, mediante auto interlocutorio No. 005 del 10 de febrero del 2004 el cual no lleva su firma; de otro lado, en febrero de ese año la tesorera expidió dos resoluciones sin número, mediante las cuales declaró en firme las liquidaciones de créditos”.

 

2. Mediante resolución del 23 de junio de 2005, la Fiscalía 20 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá llamó a juicio a Mercedes Mildred Tascón Rodríguez, James Guarín Vásquez y Alfredo Rebellón Franco como posibles coautores de fraude a resolución judicial y prevaricato por acción y, adicionalmente, a los dos últimos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales[1].

 

3. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá profirió sentencia el 25 de febrero de 2008 y absolvió a los procesados de todos los cargos imputados[2].

 

4. El apoderado de la parte civil, Proyectos de Infraestructura S.A. –PISA-, interpuso recurso de apelación y el Tribunal Superior de Buga, en fallo del 19 de marzo de 2010, revocó parcialmente el proveído para condenar a Tascón Rodríguez por prevaricato por acción y a Guarín Vásquez y Rebellón Franco por ese punible y por el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En consecuencia, les impuso, en su orden, las penas de 43 meses, 6 años, y 4 años, 9 meses de prisión[3].

 

5. Los defensores de los acusados interpusieron oportunamente recurso de casación y presentaron la demanda correspondiente.

 

Encontrándose la actuación al despacho en esta Corporación, el apoderado de Guarín Vásquez y Rebellón Franco pidió declarar la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción, lo que fue negado por auto del 17 de noviembre de 2010, el cual no se repuso el 14 de diciembre siguiente.

 

El 23 de mayo de 2012 la Sala de Casación Penal profirió sentencia en la que resolvió casar parcialmente la providencia de segunda instancia, en el sentido de dejar sin efectos el numeral cuarto de su texto y abstenerse de condenar a los procesados por concepto de perjuicios. En lo demás, la determinación impugnada quedó incólume[4].

 

6. En auto de esta misma fecha la Sala admitió los impedimentos expresados por los magistrados José Luis Barceló Camacho, José Leonidas Bustos Martínez, Fernando Alberto Castro Caballero, María del Rosario González Muñoz, Luis Guillermo Salazar Otero, Julio Enrique Socha Salamanca y Javier Zapata Ortiz.

 

LA DEMANDA

 

El apoderado judicial de Tascón Rodríguez, invocando la causal prevista en el numeral 2° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 2000, reclama la revisión de las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, así como la dictada en sede de casación, habida cuenta que no declararon, en favor de la hoy condenada, la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción. Asegura que si bien ante la Corte se hizo una solicitud en tal sentido, ella fue negada.

 

Refiere que, luego de realizar las operaciones matemáticas, atendiendo los artículos 413, 83, 86 y aun contabilizando el aumento previsto por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 para los servidores públicos, es claro que la acción prescribió.

 

Pide se observen los artículos 29 de la Constitución; 6, 85 y 86 del Código Penal; 6, 187, 220 -numeral 2- del Código de Procedimiento Penal; la Ley 1474 de 2011 y la sentencia C-641 de 2002 y que, por favorabilidad, se aplique a su prohijada, quien actualmente está purgando la condena en un centro carcelario, la norma más benévola, que sería el artículo 14 de la Ley 1474.

 

Según afirma, acorde con el fallo de constitucionalidad citado y la providencia de la Sala de Casación Penal del 30 de septiembre de 2009 (radicado 23.162), la sentencia de casación dictada dentro del proceso penal cuya revisión pide “se procedió a su notificación a las partes mediante EDICTO que se fijó el día 29 de mayo de 2012 a las 8 a.m. y se desfijó el 31 del mismo mes y año a las 5 p.m., quedando ejecutoriada el día 5 de junio de 2012”[5]. En esa medida, se adoptó cuando la acción penal ya había prescrito.

 

Asegura que el delito está sancionado con pena máxima de 96 meses (8 años), a la cual se aplica el aumento de una tercera parte, por la calidad de servidor público, para un total de 128 meses; y este número, reducido a la mitad, arroja que en juicio la acción prescribiría en 64 meses, término que, partiendo del 9 de septiembre de 2005, cuando quedó en firme la acusación, se cumplió el 9 de enero de 2011, es decir, antes de que se profiriera decisión de fondo en sede extraordinaria, la que tiene fecha del 23 de mayo de 2012, pero se notificó por edicto del 29 siguiente, desfijado el 31 del mismo mes, luego su ejecutoria ocurrió hasta el 5 de junio de esa anualidad.

 

Asevera que, de aplicar el incremento de la mitad previsto en el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, modificatorio del 83 del estatuto sustantivo, daría un total de 144 meses como sanción máxima para el punible imputado; valor que, dividido en dos, arroja un máximo de 72 meses para la prescripción en juicio, plazo que se alcanzó el 9 de septiembre de 2011, también antes de la sentencia de casación.

 

Adicionalmente, sostiene que, siguiendo la jurisprudencia de la Corte, según la cual en juicio la acción prescribiría en 6 años, 8 meses, es claro que los mismos se superaron, porque ese término se consolidó el 9 de mayo de 2012, esto es, antes del fallo en casación.

 

Por consiguiente, pide se deje sin efecto la condena proferida en contra de su prohijada, en las sentencias de primera y segunda instancia, así como la de casación, y, en consecuencia, se disponga su libertad.

 

CONSIDERACIONES

 

1. La acción de revisión fue prevista como medio dirigido a realizar la justicia y como herramienta excepcional contra la inmutabilidad de la cosa juzgada. Por su conducto se pretende invalidar una sentencia que resulta injusta y alejada de la realidad material^[6].

 

Dicha herramienta es excepcional, en cuanto sólo procede contra sentencias ejecutoriadas en los estrictos casos señalados en la ley, y reviste un carácter formal, debido a que el escrito por medio del cual se pretende su remoción requiere cumplir con una serie de requisitos de forma y fondo cuya exigencia está directamente dada por el legislador.

 

En ese orden, es imprescindible que quien proponga la demanda demuestre a la Corte la existencia real de alguna de las causales señaladas en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal^[7], y cumpla con los presupuestos del precepto 222 ibidem, conforme al cual el libelo debe contener (i) la descripción de la actuación procesal cuya revisión se demanda, (ii) la conducta punible que la motivó, (iii) la copia o fotocopia de las decisiones de primera y segunda instancia con constancia de ejecutoria, (iv) las causales que se invocan, (v) los fundamentos de hecho y derecho en que se apoya la solicitud y (vi) las pruebas que se aportan para demostrar la petición.

 

2. En relación con el motivo segundo de revisión, que es el propuesto en esta oportunidad, la jurisprudencia ha sostenido que resulta viable invocarla “cuando se ha establecido que al momento de la ejecutoria de la acusación o del fallo, el Estado ya había perdido la oportunidad para ejercitar la acción penal, en cuanto ésta resultaba improseguible por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, lo que, de encontrar demostración, conlleva, ineludiblemente, en aras del principio de legalidad, a la anulación de su ejecutoria y a la declaratoria de la cesación de procedimiento”^[8].

 

Su postulación no puede hacerse a través de un memorial desordenado en el que se parta de hipótesis acomodadas o falsas, sin respaldo en el plenario, y desconociendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre el asunto que se discute, toda vez que “el hecho jurídico de la prescripción de la acción, (resultante de la verificación de un término calculado a partir del máximo de la pena imponible), debe emerger diáfana y exclusivamente de los hechos y pruebas conocidos, estudiados, controvertidos y valorados en las instancias.”^[9]

 

3. Fácilmente se evidencia que el escrito presentado en esta ocasión incumple las exigencias expuestas, pues el demandante apoya su pretensión en construcciones propias, fechas ideadas y en supuestos inexistentes.

 

3.1. En primer lugar, el actor hace extensiva la acción de revisión hasta el fallo de primera instancia, asegurando que en él también se condenó a su prohijada. Sin embargo, en dicha providencia, cuya copia se adjuntó con el libelo, surge nítido que la señora Tascón Rodríguez fue absuelta por todos los cargos imputados.

 

El desatino mencionado va encaminando su apresuramiento en la verificación de lo ocurrido al interior del proceso penal cuestionado.

 

3.2. En segundo lugar, el profesional realiza unas cuentas matemáticas partiendo de una premisa errada, esto es, que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 9 de septiembre de 2005.

 

Ese dato suministrado es contrario a la realidad procesal, puesto que, como bien lo expuso la Sala de Casación Penal en el auto del 17 de noviembre de 2010 –cuando negó la petición de prescripción reclamada por motivos similares a los ahora planteados-, la acusación quedó ejecutoriada el 12 de octubre de 2005, tal como consta en el folio 94 del expediente de revisión, que corresponde al 194 del proceso penal –allegado con la demanda-.

 

De manera, pues, que las cuentas no pueden hacerse con fecha distinta a la que obra en el plenario.

 

3.3. En tercer lugar, yerra el apoderado judicial cuando asegura que la sentencia de casación queda ejecutoriada, no el día en que es adoptada por la Sala, sino luego de que se notifica a las partes. Ello porque, como acertadamente se dijo en el mismo proveído del 17 de noviembre de 2010, “las providencias enumeradas en el inciso 2 del artículo 187 de la ley 600 de 2000, entre ellas la que decide la casación, ‘quedan ejecutoriadas el día en que seas suscritas por el funcionario correspondiente’, bajo el entendido que surten efectos jurídicos a partir de notificación”.

 

Al respecto, basta reiterar lo expuesto en el auto de revisión del 27 de julio de 2011[10]:

 

“7. Se argumenta que el fenómeno extintivo de la acción que se invoca, tuvo lugar toda vez que, cuando se presentó la solicitud, no se había notificado la decisión inadmisoria, de lo cual se sigue que, la Corte ha admitido que la extinción de la acción pueda tener lugar en el lapso que transcurre entre la decisión y su notificación o ejecutoria.

 

Este asunto está suficientemente esclarecido, para lo cual baste considerar que, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 600, las decisiones que desatan los recursos de apelación, consulta, la casación cuando no sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión, quedan ejecutoriadas una vez sean suscritas por el funcionario correspondiente.

 

Conforme se ha sostenido al valorar las consideraciones hechas en el fallo de constitucionalidad condicionado sobre la norma referida, según la cual, dispuso la Corte Constitucional (C-641 de 2002) que, la norma se ajusta a la Carta Magna, pero para que surta efectos la decisión debe ser notificada a las partes. La mejor inteligencia de ello indica que, las decisiones referidas en el artículo 187 se ejecutorían, esto es, quedan en firme, una vez sean firmadas por el funcionario competente, pero es preciso notificarlas a las partes interesadas, tan sólo con propósitos informativos, con la finalidad de garantizar la publicidad del acto. Se concluye entonces, la notificación en tales casos, no afecta la firmeza o la ejecutoriedad de la decisión.

 

8. A pesar de lo anotado, la Sala considera oportuno realizar algunas reflexiones adicionales con el propósito de señalar que la postura que sobre la ejecutoria de las sentencias se sostiene aquí, es la que más se aviene a los institutos del debido proceso, la casación, el principio de publicidad y la cosa juzgada.

 

Respecto de la ejecutoria de las sentencias es preciso advertir que sólo adquieren efectos de cosa juzgada cuando se resuelvan todos aquellos recursos que sea posible interponer contra ellas y que efectivamente se intenten por los legitimados dentro del término correspondiente.

 

En lo que toca con el recurso de casación se verifican dos situaciones claramente definidas en relación con la ejecutoria de la sentencia.

 

En primer término, si presentada la demanda oportunamente por el legitimado y allegada a la Corte se evidencia que no satisface los requisitos contenidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, se procede según lo establece el artículo 213 ibídem, es decir, se inadmitirá, caso en el cual la sentencia quedará en firme una vez suscrito el auto donde se adopte tal determinación. Así mismo, la sentencia proferida en sede de casación, queda en firme en la misma oportunidad.

 

Las razones de esta consecuencia no sólo surgen del contenido del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, como se ha venido manifestando en esta providencia, sino que motivos de organización constitucional también llevan a esa conclusión. Véase:

 

La mejor doctrina[11], al referirse a las “decisiones recurribles”, expresa que: ‘Toda sentencia (no dictada por la casación) es impugnable, inclusive en cuanto a los capítulos extrapenales [se refiere a la parte civil]: en qué forma, es asunto que depende de algunas variedades: grado (las decisiones de apelación quedan sometidas sólo a recurso), procedimiento o contenido (algunas son inapelables)’ (subraya fuera de texto).

 

El mismo autor puntualiza:

 

‘Sentencias. Son todas impugnables, a menos que haya juzgado la Corte de Casación’ (subraya fuera de texto).

 

Agrega igualmente:

 

‘Inadmisibilidad. Es una especie de invalidez de las solicitudes, legalmente conminada. Resulta admisible la impugnación oportunamente propuesta por el legitimado, que tenga interés en ella, contra las decisiones impugnables, en los modos y con las formalidades prescritas… Si falta uno de los requisitos o cuando el recurrente haya renunciado… el órgano ad quem la declara inadmisible de oficio, con resolución notificada al impugnante (así como al defensor del imputado que hubiera recurrido personalmente) y sometida a recurso, cuando no haya sido dictada por la Corte… o lo decide en la sentencia una vez haya terminado el debate…’[12] (subraya fuera de texto).

 

De otra parte, se señala a propósito del momento de la formación de la cosa juzgada:

 

‘Cuando la sentencia es recurrible en casación y ha sido impugnada, se hace irrevocable desde el día en que se ha hecho irrevocable (por no declaración de impugnación [es decir, porque es inopugnable]) la ordenanza de inadmisibilidad pronunciada por el juez a quo, o bien es pronunciada la sentencia de casación de inadmisibilidad (que, por lo demás, puede ser declarada también por ordenanza) o de rechazamiento’[13] (subraya fuera de texto).

 

El contenido de la doctrina anotada revela dos conclusiones: la primera es que cuando nos encontramos frente a un órgano límite o de cierre, como lo es la Sala de Casación Penal de la Corte, ello supone que la controversia se agotó allí, en cuanto no existe otro al cual someterle el asunto.

 

La segunda deriva de la voluntad del legislador en cuanto que en ejercicio de la facultad de configuración legislativa de ninguna manera previó otro medio de impugnación contra la decisión del órgano de la casación.

 

De esto se concluye que no se precisa de la notificación (entendida como la oportunidad para impugnar) para tener como ejecutoriadas las decisiones aludidas.”

 

A manera de conclusión, debe subrayarse que las determinaciones proferidas en sede de casación por la Corte Suprema de Justicia –llámese autos inadmisorios o sentencias-, adquieren firmeza el día en que se suscriben, y su notificación cumple propósitos informativos, sin que incida en su ejecutoria.

 

3.4. Finalmente, desacierta el demandante cuando realiza las operaciones matemáticas en aras de demostrar la configuración de la prescripción de la acción, pues olvida que el aumento de la tercera parte previsto en el último inciso del original artículo 83 del Código Penal[14], que debe aplicarse por favorabilidad –no el resultante de la modificación introducida por el 14 de la ley 1474 de 2011-, opera no solo durante la fase de la instrucción sino también en la de juzgamiento.

 

En relación con dicho incremento, han sido diversas las posturas de la Corte, pero para la fecha en que se dictaron los fallos de instancia y el de casación dentro de la actuación penal seguida contra Tascón Rodríguez, ya estaba vigente la aludida en precedencia.

 

En efecto[15], cuando regía el Código Penal de 1980 se sostuvo que dicho aumento debía aplicarse tanto en la fase instructiva como en la del juicio, por lo que operaba en forma autónoma, es decir, una vez interrumpido el término con la ejecutoria de la resolución de acusación, en el juicio volvía a contabilizarse dicho lapso reducido a la mitad más la tercera parte[16].

 

Luego, con la promulgación de la Ley 599 de 2000, la Sala recogió esa postura y consideró que, conforme a los artículos 83 y 86 ibidem, producida la interrupción de la acción penal por virtud de la resolución de acusación, el nuevo término debía hacer referencia al genérico del inciso 1º del precepto 83. Por manera que el incremento previsto en esa normativa quedaba reservado de manera exclusiva para la etapa instructiva, es decir, sólo operaba una sola vez, y el lapso de prescripción en el juicio quedaba reducido a la mitad de aquél. Bajo esa tesis era factible que la acción penal en juicio prescribiera, para los servidores públicos, mínimo en cinco años[17].

 

Ese método fue recogido el 25 de agosto de 2004 cuando, en sentencia de casación de esa fecha (radicado 20.673), se regresó a la mecánica inicial para sostener que, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte; y, en juicio, ese resultado se divide por dos, subtotal que, de resultar inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte. Por consiguiente, el lapso mínimo de prescripción de la acción penal ocurrirá en 6 años y 8 meses, tanto en la etapa instructiva como en la de juzgamiento.

 

Sostuvo la Corte en esta última providencia:

 

“Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos[18], asertos que se fundamentan con los argumentos que más delante se construye:

(…)

3.1 Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación).

 

3.2 Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.

 

3.3 En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento.

 

La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término.

 

3.4 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento).

 

Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto –si la tiene- sea inferior a cinco (5) años.

 

El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas jurídicas. Los siguientes son los argumentos:

 

3.4.1 El criterio exegético o gramatical.  Esta herramienta de apoyo al intérprete, aisladamente considerada, frente a la problemática tratada es insuficiente para sostener la anterior, o una tesis diferente como exclusiva.

 

De la redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal podrían inferirse al mismo tiempo dos métodos para calcular la prescripción después de ejecutoriada la resolución de acusación para los delitos del servidor público, que llevan a diferentes soluciones y que son irreconciliables entre sí:

 

1. a) que al máximo de la pena se le aumente la tercera parte, que ese guarismo se divida entre dos; y ese resultado sería el término de prescripción, que se aproximaría a cinco (5) años, si fuere inferior. Con éste método la prescripción para el delito del servidor público podría ocurrir en el lapso mínimo de cinco (5) años.

 

83. b) que el máximo de la pena se divida entre dos, que ese resultado se aproxime a cinco (5) años si fuere menor, y que luego de esa operación se realice el incremento de la tercera parte a que se refiere el artículo 83. Con el segundo método la prescripción para el delito del servidor público nunca ocurriría antes de seis (6) años más ocho (8) meses.

 

Se observa que las palabras de la ley, aisladamente consideradas, no tienen la claridad necesaria para dilucidar la cuestión, como lo prueba la dispar jurisprudencia antes referida por vía de ejemplo. Y no se trata de un tópico que involucre la favorabilidad que debiera beneficiar al reo, puesto que no se presenta un problema originado en la sucesión de leyes.

 

3.4.2 El criterio histórico. Auscultando los antecedentes del Código  Penal de hoy (Ley 599 de 2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada en las normas, era mantener invariable el método para el cálculo de la prescripción, respecto de las reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior.

 

Fue tan manifiesto ese propósito del legislador, que en la exposición de motivos del nuevo régimen, publicada en la Gaceta del Congreso No. 189 del 6 de agosto de 1998, escuetamente se expresó:

 

“Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción.”

 

Las “reglas actuales” que se quiso preservar son las contenidas en el Código Penal de 1980. En especial, en cuanto aquí interesa, era claro que en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso para la prescripción por la mitad del máximo de la pena indicada para el respectivo delito; y si el resultado era inferior se aproximaba a los cinco años. Pero tratándose de los delitos cometidos por servidores públicos, el incremento de la tercera parte debía sumarse a esa mitad.

 

Por manera que si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mitad del máximo de la pena era inferior a cinco años, se aproximaba a esa cifra, y los cinco años se incrementaban en la tercera parte, con lo cual, bajo la égida del Código Penal de 1980, la prescripción para la acción penal del delito cometido por servidor público nunca –ni en instrucción ni en el juicio- era inferior a seis (6) años más ocho (8) meses.

 

Como se vio, fue propósito del legislador del año 2000 que esa regla siguiera vigente, y así se constata en los antecedentes del Código de Penal que hoy rige.

 

3.4.3 El criterio lógico. Siguiendo el sendero acometido se arriba a la necesidad de interpretar los diferentes incisos de los artículos 83 y 86 del Código Penal de manera que su conjunto produzcan el resultado coherente con lo pretendido por el legislador, es decir, mantener invariables las reglas de la prescripción que se venían aplicando bajo la égida del Código Penal de 1980.

 

El inciso primero del artículo 83 estipula que “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley” y  que en ningún caso será inferior a cinco (5) años.

 

De otra parte, el inciso quinto de la misma norma prevé el aumento de la tercera parte al término de prescripción para la acción penal de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos.

 

No es difícil deducir que en ningún caso el legislador admite una prescripción inferior a cinco (5) años, y que en tratándose del servidor público que ha delinquido funcionalmente, ese mínimo de cinco (5) años debe aumentarse en la tercer parte, si el fenómeno se presenta en la etapa de instrucción, por lo cual, para el sujeto activo calificado la prescripción nunca se produce antes de que transcurran seis (6) años más ocho (8) meses desde la comisión de la conducta punible, sin importar la clase de pena con que se sancione.

 

Ahora bien, el artículo 86 señala que producida la interrupción del término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución acusatoria, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83; y agrega “en este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años ni mayor a diez (10).”

 

Nótese que la remisión que hace el artículo 86 va dirigida al “término prescriptivo” indicado en el artículo 83, esto es, en el caso de los particulares, al termino referido en el inciso primero de ese artículo, que es el que establece la regla general: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años”.

 

Y en el caso de los servidores públicos, la remisión que hace el artículo 86, va dirigida al “término de prescripción” que contiene el inciso quinto del artículo 83, en cuanto dice que al “servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se  aumentará en una tercera parte” (Se destaca). En otras palabras, el aumento de la tercera parte no se predica del máximo de la pena, ni podría hacerse, por supuesto, de esa manera porque nada autoriza a modificar la pena; sino que el aumento de la tercera parte siempre se predica del término de prescripción.

 

De ese modo, en caso de los particulares, para calcular la prescripción en la etapa del juzgamiento, se divide la pena máxima entre dos, y el resultado será el plazo para la prescripción siempre que sea mayor o igual a cinco (5) años; pues si es inferior, se incrementa hasta los cinco años.

 

Ahora, en el caso de los servidores públicos se habilita la regla que opera por igual tanto en instrucción como en el juzgamiento, según la cual el término de prescripción se aumenta en una tercera parte; por lo cual si efectuada la operación inicial (dividir la pena máxima entre dos) el resultado supera los cinco años, a esa cifra se aumenta la tercera parte y se obtiene así el tiempo de prescripción; y si el resultado de la operación inicial es inferior a cinco años, se prolonga hasta ese lapso y a continuación se incrementa en la tercera parte, con lo cual, para el servidor público que realiza un delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, la prescripción mínima después de ejecutoriada la resolución acusatoria en ningún caso será inferior a seis (6) años y ocho (8) meses.

 

3.4.4 El criterio teleológico. Como antes se indicó, la reglamentación legal de la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellas, obedece a principios constitucionales y a razones de política criminal enraizadas en la lucha contra la corrupción, que propenden por derivar consecuencias más graves –desde diversos puntos de vista- para aquellos, en comparación con la reacción que corresponde a la delincuencia de ciudadanos particulares.

 

La manera de contar el término de prescripción de la acción penal refleja una de aquellas diferencias, lo cual genera como resultado que el término mínimo para que ese fenómeno sea reconocido no puede coincidir para uno y otro (particular y servidor público), indistintamente que se esté en la etapa de la instrucción o en la fase del juzgamiento.

 

Para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. En su doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, como quiera que no puede quedar sujeto indefinidamente a la imputación que se ha hecho en su contra. Y para el Estado, se trata de una sanción frente a su inactividad.

 

La Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2 de agosto de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980), cuyas reflexiones continúan vigentes debido a la reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000, expresó que en el evento delictivo atribuido al servidor público se justifica la mayor punibilidad porque, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de la credibilidad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción “responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas.”

 

Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada Corporación que la mayor punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva “automáticamente” el aumento de dicho lapso; y acotó:

(…)

Entonces, el cabal entendimiento de las reglas de la prescripción debe realizarse articulando de manera razonada el texto legal con los fines que el constituyente y el legislador se han propuesto, de suerte que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene funcionalmente un servidor público, no resulten vanas pretensiones de contenido retórico.

 

Lo anterior permite inferir que si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento más drástico repercute en la ampliación proporcional del término con el que el Estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la “posición privilegiada” de la que goza, dificultándose a menudo la investigación y el juzgamiento.

 

Para ahondar en el fundamento constitucional de ese trato diferencial, cabe recordar que en virtud del artículo 120 de la Carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas. Para los particulares, en cambio, la interdicción en el ejercicio de la función pública tiene límites legalmente establecidos.

 

3.4.5 La visión pragmática y las consecuencias: Sin duda, la comprensión del asunto como se viene sosteniendo responde a los cometidos político jurídicos del Estado colombiano, pues recuerda al servidor público que la administración de justicia dispone de un tiempo mayor para investigarlo y juzgarlo, si delinque, en comparación del lapso disponible frente a la delincuencia particular. De lo contrario, de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en sólo cinco (5) años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje políticocriminalmente indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha estatal contra la corrupción, si llegase a creerse -erradamente- que es indiferente mancillar delictivamente dicha función, que vulnerar otra especie de bienes jurídicos.

 

En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000[19], y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión –si la hubiere- fuere inferior a cinco años.”

 

De manera pues que (i) hasta el 6 de diciembre de 2001 la Sala consideró que el aumento del lapso prescriptivo para el delito cometido por servidor público en el ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos operaba tanto en instrucción como en el juicio de manera autónoma; (ii) desde el 7 de diciembre de 2001 hasta el 24 de agosto de 2004 cambió de postura para sostener que el aumento de la tercera parte operaba una sola vez, en la fase de instrucción, y en el juzgamiento simplemente aquel tope se dividía en dos; empero (iii) a partir del 25 de agosto de 2004 varió su jurisprudencia y retornó a la tesis inicial, es decir, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte, y en la causa ese resultado se divide por dos, subtotal que, de ser inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte[20].

 

3.5. Con fundamento en lo anterior, no le asiste razón al demandante por lo siguiente:

 

-Consta en el expediente que la sentencia de segunda instancia se profirió el 19 de marzo de 2010, es decir, cuando estaba vigente la última de las tesis expuestas.

 

-El delito de prevaricato por acción se encuentra sancionado en el artículo 413 del Código Penal –como bien lo explica el libelista- con pena máxima de 8 años de prisión (96 meses), que aumentada en una tercera parte, según lo prevé el último inciso del original artículo 83 ibidem, queda en 10 años y 8 meses (128 meses). La mitad de ese total –para constatar la prescripción en juicio- es de 5 años y 4 meses (64 meses), pero éste quantum debe ser aumentado nuevamente en la tercera parte, para un tope final de 7 años y 1 mes.

 

Así las cosas, es claro que desde el 12 de octubre de 2005 –cuando quedó ejecutoriada la resolución de acusación- hasta el 23 de mayo de 2012 –fecha en que se profirió sentencia de casación y cobró firmeza la condena- no alcanzaron a pasar los 7 años y 1 mes referidos en párrafo anterior, por lo que no operó la prescripción. Es más, para seguir el hilo de la demanda, tampoco trascurrieron los 6 años y 8 meses a los que se refiere el togado, monto que –se insiste- solo opera cuando, luego de hacer los aumentos descritos, el término en el juicio es inferior a 5 años, lo que no sucedió en este caso.

 

Por las razones expuestas se inadmitirá el libelo presentado.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

 

RESUELVE

 

Primero. Inadmitir la demanda de revisión presentada a favor de Mercedes Mildred Tascón Rodríguez.

 

Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

 

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado

 

 

 

 

 

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Conjuez	ABEL DARÍO GONZÁLEZ SALAZAR Conjuez
RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ Conjuez	JUAN CARLOS PRÍAS BERNAL Conjuez
LUIS GONZALO VELÁSQUEZ POSADA Conjuez	YEZID VIVEROS CASTELLANOS Conjuez
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria

 

[1] Folios 49 a 89 del expediente.

[2] Folios 95 a 123 Id.

[3] Folios 125 a 184 Id.

[4] Folios 185 a 231 Id.

[5] Folio 12 del expediente.

[6] Acción que procede, inclusive, cuando se trata de fallos de segunda instancia dictados por el Tribunal Superior Militar, por expreso mandato del artículo 234 del Código Penal Militar.

[7] A partir de la sentencia C-004 de 2003, proferida por la Corte Constitucional, se amplió la acción de revisión a los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, siempre que se den las específicas circunstancias allí mismo señaladas (artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004).

 

[8] Auto del 28 de agosto de 2008 (radicado 28.333).

[9] Auto del 17 de abril de 2002 (radicado 17.897).

[10] Radicado 34713.

[11] Cordero Francisco, Procedimiento Penal, traducción del italiano por Guerrero, Jorge, Bogotá, Editorial Temis S.A., Tomo II, página 351.

[12] Obra citada, página 361.

[13] Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, traducción del italiano Sentis Melendo, Santiago, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa – América,

 

[14] “Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”

[15] Sobre la evolución jurisprudencial, puede consultarse la sentencia de revisión del 17 de junio de 2009 (radicado 30.869) y el auto de casación del 9 de agosto de 2011 (radicado 35.796).

[16] Ver la sentencia de revisión del 23 de septiembre de 1998 (radicado 14.020). En igual sentido, los autos del 21 de septiembre de 1999 (radicado 11.361) y del 3 de abril de 2000 (radicado 11.541).

[17] Consultar el  auto del 7 de diciembre de 2001 (radicado 13.774). En igual sentido, el auto del 27 de septiembre de 2002 (radicado 15.131) y la sentencia del 17 de septiembre de 2003 (radicado 17.765).

[18] En el mismo sentido, confrontar sentencia del 30 de agosto de 2004 (M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla, radicación 22227).

[19] Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001).

[20] Cfr. Sentencia del 17 de junio de 2009, ya citada.