40093 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

 

Magistrado Ponente:

                            GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 266.

 

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013).

 

VISTOS

 

         Se pronuncia la Sala sobre la demanda de revisión instaurada a nombre del condenado ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, el 11 de febrero de 2011, confirmada con modificaciones por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial el 29 de junio del mismo año, y casada parcial y oficiosamente por esta Corte en el fallo proferido el 18 de abril de 2012, por cuyo medio el demandante quedó condenado a las penas principales de 54  meses de prisión y multa de 35,25 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de lesiones personales dolosas agravadas.

ANTECEDENTES DEL CASO

 

Los hechos fueron sintetizados en los siguientes términos en el fallo de casación[1]:

 

“El 25 de abril de 2009 desconocidos rompieron el vidrio trasero, lado derecho, del vehículo camioneta de servicio particular de placas BUI 373 que ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ había dejado estacionado cerca de una residencia situada en el barrio Alto Ford o Petaca de la ciudad de Sincelejo, mientras asistía a una reunión. De allí extrajeron varios elementos, entre ellos una carpeta contentiva de documentos personales.

 

A los dos días, RAMÍREZ SÁNCHEZ recibió una llamada del señor Mercedes Berrío Mercado, quien le manifestó tener en su poder la mencionada carpeta, la cual había sido encontrada en el barrio Sevilla por el reciclador Julio Miguel Cogollo Escobar. Acordaron entonces encontrarse ese mismo día, a las cinco de la tarde, en el sitio denominado “La Piscina” ubicado en la salida a Tolú para hacerle entrega de dicha pertenencia.

 

Al sitio convenido concurrió RAMÍREZ SÁNCHEZ en compañía de Humberto Rafael Oviedo Acosta, empleado suyo, quien descendió del automotor en el cual se desplazaban, el mismo objeto del latrocinio, solicitando a Berrío Mercado subiera al rodante. Como este último no aceptó la invitación, ALEXÁNDER RAMÍREZ le propinó un disparo con arma de fuego que impactó en su maxilar inferior, cayendo al piso de inmediato. Oviedo Acosta lo levantó y subió a la camioneta, en la que fue trasladado hasta otro lugar y allí fue transbordado a un vehículo de servicio público, el cual lo llevó hasta el Hospital Universitario, en donde recibió la respectiva atención médica.   

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

1. A instancias de la Fiscalía, el 8 de junio de 2009 el Juzgado Primero Penal Municipal de Sincelejo, con funciones de control de garantías, realizó audiencia preliminar, en cuyo desarrollo dispuso librar orden de captura en contra de ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ.

 

2. En audiencia preliminar realizada al día siguiente por el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma ciudad, se legalizó la aprehensión de RAMÍREZ SÁNCHEZ. Allí mismo, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de homicidio en grado de tentativa y el despacho judicial lo afectó con medida de aseguramiento de detención domiciliaria.

 

3. Oportunamente, la Fiscalía Sexta Seccional presentó escrito de acusación contra ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ, atribuyéndole el delito de “tentativa de homicidio agravado”.

 

4. Correspondió tramitar la fase del juzgamiento al Juez Segundo Penal del Circuito de la mencionada ciudad, funcionario que realizó la audiencia de formulación de acusación el 24 de agosto de 2009, en cuyo desarrollo imputó al procesado el punible de tentativa de homicidio, de conformidad con los artículos 27 y 103 del Código Penal.

 

5. El Juez celebró la audiencia preparatoria el 18 de septiembre del mismo 2009 e instaló el juicio oral el 1º de marzo de 2010, concluyéndolo al día siguiente cuando anunció como sentido del fallo uno de carácter condenatorio.

 

6. La lectura de la sentencia ocurrió en la audiencia que realizó el 11 de febrero de 2011. El a quo condenó a ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ a la pena de 8 años y 7 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de homicidio en grado de tentativa.

 

7. Contra el fallo de primera instancia la defensa interpuso el recurso de apelación, por cuya vía el Tribunal Superior de Sincelejo lo modificó para condenar al acusado a las penas de 72 meses de prisión y 47 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso determinado para la sanción privativa de la libertad, como autor responsable del delito de lesiones personales dolosas agravadas, esto último de acuerdo con el numeral 4º del artículo 104 del Código Penal.

 

8. Inconforme con la sentencia del ad quem, el mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación, pero la demanda fue inadmitida por la Corte en auto del 15 de febrero del cursante año, en el cual se evidenció, sin embargo, la posible vulneración de las garantías procesales del acusado, por cuya razón ordenó que una vez se surtiera el trámite de insistencia regresara la actuación al despacho de la Magistrada ponente para proveer sobre el particular.

 

9. En el fallo dictado el 18 de abril de 2012, la Corte decidió casar parcialmente la sentencia de segunda instancia, para rebajar la sanción impuesta a 54 meses de prisión y 35.25 salarios mínimos legales mensuales las penas principales, y en el primero de esos montos la pena accesoria, tras encontrar que el fallador dedujo al acusado una circunstancia de mayor punibilidad que no fue contemplada ni fáctica ni jurídicamente en la acusación.

 

LA DEMANDA

 

La acción de revisión se promueve al amparo de la causal 7a. del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, esto es, “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, respecto de la responsabilidad.”

 

En orden a fundamentar su propuesta, sustentado en un conocido tratadista nacional, se refiere al concepto de línea jurisprudencial y su método de estructuración, para destacar que en este evento el problema jurídico tiene que ver con “la congruencia entre lo solicitado por la Fiscalía y lo decidido por el Juez Vs. debido proceso, derechos de defensa, de doble instancia, juez natural y principio (non reformatio in pejus)”  

 

Cita como sentencia arquimedica, la proferida por esta Sala el 21 de marzo de 2012, radicado No. 38256, a la cual superpone el nicho citacional  de la sentencia que sirvió de base para la decisión de condena, esto es, la dictada el 8 de junio de 2011, radicado No. 34022 y de la sentencia de la Corte Constitucional C-025 de 2010, de las cuales, dice, se obtiene que el escenario legal y constitucional se ha construido esencialmente en torno a las tensiones producidas en las decisiones judiciales que comprometen una congruencia fáctica absoluta y jurídica variable, con y sin previa solicitud de la Fiscalía, siempre y cuando la nueva imputación verse sobre un delito del mismo género, de menor entidad, se respete el núcleo fáctico de la acusación y no se afecten los derechos de las partes e intervinientes.

 

Destaca que en la sistemática de tendencia acusatoria, el principio de congruencia consagrado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, consagra expresamente que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación “ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, normativa de carácter eminentemente prohibitivo y reguladora del poder punitivo del Estado, ya que limita el poder de decisión del operador judicial, en salvaguarda de las garantías fundamentales del sujeto procesal, del debido proceso y del derecho de defensa.

 

En esa línea jurisprudencial, agrega, se tienen dos sentencias iniciales, del 29 de junio de 2006 y 13 de julio de 2007, radicados Nos. 24.529 y 15843, respectivamente, las cuales califica como “sentencias fundadoras de línea”, donde la congruencia entre lo solicitado por la fiscalía y lo decidido por el juez, pasa por la exigencia de una congruencia fáctica absoluta y una congruencia jurídica variable con previa solicitud de la fiscalía, sentencias de las cuales destaca algunos apartes que considera relevantes.

 

Prosiguiendo a esas sentencias, destaca las del 28 de febrero, 21 de marzo, 25 de abril, 27 de julio y 5 de octubre de 2007, radicados Nos. 26.087, 25.862, 26.309, 26.468 y 28.294, respectivamente, las cuales define como “sentencias consolidadoras de la línea trazada por las sentencias fundadoras”.

 

De la primera destaca algunos apartes para concluir que en ella se pone de presente la tensión entre el principio de congruencia y las garantías fundamentales del acusado a un debido proceso, defensa y juez natural, resaltando la importancia de lo dispuesto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, cuando prohíbe condenar por un delito respecto del cual no se ha solicitado condena.

 

A su vez, en la sentencia del radicado No. 25.862, se introduce un elemento nuevo a la tensión destacada, que tiene que ver con el principio de non reformatio in pejus, para extender la congruencia incluso a lo apelado por el procesado en su favor, como un límite a lo que decide el juez o tribunal de segunda instancia, pues el primero define la competencia funcional del segundo.

 

En esa lógica, agrega, el recurso limita la competencia del superior jerárquico y prohíbe al juez de segunda instancia que actúe ex oficio en los procesos sancionatorios, al punto que de modificarse los cargos en sede de segunda instancia, se genera un “sorprendimiento” respecto de las conductas en relación con las cuales, dada la oportunidad en que se produce la variación, ya no se puede ejercer el contradictorio, pues al variar la calificación jurídica del comportamiento, varia la práctica probatoria apuntada a esa nueva situación defensiva, “independientemente del presupuesto de identidad fáctica o de los hechos”, viéndose afectada la igualdad de armas entre las partes, el derecho de defensa y de doble instancia, en cuanto el superior jerárquico decidió con base en preceptos jurídicos no alegados con anterioridad a la sentencia y que por ende introducen elementos nuevos de controversia.

 

Además, en tales eventos, el juez superior se termina pronunciando sobre unos hechos o motivos de los cuales el juez inferior se abstuvo de pronunciarse, por no ser relevantes al caso en estudio. En consecuencia, concluye, la decisión final tiene origen en un único juez, en este caso el superior.

 

Agrega que en la tercera de las sentencias citadas, radicado No. 26.309, de la cual cita los apartes pertinentes, se relieva la obligación de la fiscalía de precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, obligación cuyo incumplimiento genera la desatención grave de una carga procesal que deja a los jueces sin herramientas para proferir un fallo justo.

 

Igualmente, en las sentencias de los radicados Nos. 26.468 y 28.294, la Corte ratifica las decisiones anteriores, afianzando el principio de congruencia, siempre en el sentido garantista que caracteriza a la nueva sistemática de tendencia acusatoria.

 

Bajo esa misma línea jurisprudencial, sostiene, se destaca la sentencia del 15 de mayo de 2008, radicado 25.913, consolidadora del concepto de “congruencia fáctica absoluta y jurídica variable con previa solicitud de la fiscalía”, a la cual le sigue la sentencia del 15 de julio de 2008, radicado 29.994, en la cual se reafirma que “la Fiscalía es la dueña de la acusación, de forma exclusiva y excluyente”       , planteando una situación de características similares a la situación que se presenta en el presente caso, pues se trata de una disputa del ejercicio de la acción penal por parte del juez a la Fiscalía, al condenar por un delito de lesiones personales en vez del delito por el cual se acusó de tentativa de homicidio, conductas que contienen exigencias normativas y punibilidad distintas, además de que desde el punto de vista procesal, son de competencia de jueces de diferente jerarquía –penal municipal, en el primer caso, y penal del circuito, en el segundo-, y que para que el último adquiera competencia, es necesario que la Fiscalía solicite el decreto de la conexidad de la primera de esas conductas con la segunda, a la luz del artículo 51-2 de la Ley 906 de 2004.

 

La línea analizada, dice, conduce a la sentencia del 3 de junio de 2009, radicado No. 28.649, que califica como “dominante”, ya que no sólo hace parte sobresaliente de la sentencia C-025 de 2010 de la Corte Constitucional, sino que anuncia la respuesta correcta y vigente al problema de la congruencia entre lo solicitado expresamente por la Fiscalía y lo decidido por el juez, cuando expresa a manera de cláusulas bajo qué condiciones el juez puede condenar por un delito distinto al de la acusación, en los siguientes términos:

 

“a) es forzoso que la fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género; c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación; y, e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes.”

 

Sostiene que ese patrón decisional unificado llega hasta la sentencia del 24 de agosto de 2009, radicado No. 31.900, donde se expresa que de acuerdo con la Ley 906 de 2004, “en relación con el juzgador, la audiencia de formulación de la acusación resulta ser el escenario pertinente y la ocasión oportuna para la discusión y fijación definitiva del juez natural”, a través de los mecanismos de impugnación de competencia y definición de los mismos, y la discusión de la posible parcialidad del juez, a través de la formulación de impedimentos y recusaciones.

 

A partir de allí, agrega, se genera un cambio radical del patrón decisional, a uno donde se sostiene que “la congruencia fáctica es absoluta y la jurídica variable sin previa solicitud expresa de la fiscalía…”, siempre que se den ciertos presupuestos, criterio que quedó plasmado en las sentencias del 16 de marzo, 7 de abril y 8 de junio de 2011, radicados Nos. 32.685, 35.179 y 34.022, respectivamente, siendo la última la que sirvió de referente jurisprudencial para sustentar la sentencia condenatoria aquí demandada.

 

No obstante, en el punto del agotamiento de estas tres sentencias, se produce un cambio igual de radical, volviendo al criterio jurídico anterior a ellas, en el que se introduce el requisito de “previa solicitud expresa de la fiscalía” para variar la calificación jurídica sostenida en la acusación, resaltando la importancia del mandato contenido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 cuando prohíbe condenar por delitos en relación con los cuales no se ha solicitado condena, cambio que se produce en las sentencias del 7 de diciembre de 2011 y 21 de marzo de 2012, radicados 37.596 y 38.256, respectivamente, de las cuales trascribe los apartes que considera relevantes frente al tema, especialmente de la última, donde claramente se condensa ese criterio, agregando, además, que:

 

“(…) si no hay solicitud expresa de condena, tampoco puede emitirse fallo en ese sentido, pero si el hecho o delito respecto del cual la Fiscalía no hace esa reclamación fue objeto de controversia en el juicio, el asunto no puede dejarse en suspenso, sino que se impone un fallo de absolución. En el supuesto contrario, es decir, el hecho o delito sobre el que no se pidió condena no fue debatido en el juicio, hay lugar a la ruptura de la unidad procesal, con la compulsa de copias respectivas en aras de que la Fiscalía adopte las determinaciones que estime conducentes.”

 

Por lo tanto, destaca el demandante, el punto exacto de la variación del criterio que favorece al aquí condenado se sustenta en esta última decisión, en cuanto, de un lado, establece las exigencias que deben cumplirse para que  excepcionalmente el juez se aparte de la imputación jurídica formulada por la Fiscalía, entre ellas: (i)  la necesidad de que la misma se “solicite de manera expresa” por el ente acusador; y (ii) que si el delito respecto del cual la Fiscalía omite la reclamación de condena, fue discutido en el juicio, se impone la absolución.

 

En este caso, advierte, el Tribunal obvió este precedente, para sostener, con base en la sentencia del 8 de junio de 2011, radicado No, 34.022, que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la Fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la misma esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución sea más favorable a los intereses del procesado.

 

El precedente favorable, dice, era aplicable al caso concreto, pues la Fiscalía jamás elevó, de manera expresa, solicitud de condena por el delito de lesiones personales, por el que finalmente se condenó a su representado.

 

Así, en el escrito de acusación se imputó a ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ el delito de tentativa de homicidio agravado, imputación ratificada en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 24 de agosto de 2009 y en los alegatos finales presentados por la Fiscalía.

 

Por lo demás, agrega, el ente acusador no podía elevar petición de condena por el delito de lesiones personales, pues en tal evento, como acto “antecedente-consecuente”, debió solicitar en la audiencia de formulación de acusación que “se decretara la conexidad procesal de dicho delito con el que fue objeto de imputación…”, para que a la luz de lo preceptuado en el artículo 51, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el Juez Penal del Circuito adquiriera competencia para adelantar el juicio por un delito que era de competencia del juez penal municipal.

 

Aunada a la anterior argumentación, se encuentra demostrado que el delito de lesiones personales por el cual fue condenado el procesado sí fue objeto de controversia en el juicio y que, por tanto, en aplicación del criterio favorable destacado se impone un fallo sustituto de absolución.

 

Afirma que cuando el Tribunal optó por condenar por lesiones personales, conducta por la cual la Fiscalía no solicitó condena, partió de la desestimación del fallo de primera instancia expedido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, que había condenado por tentativa de homicidio, por el que se acusó e hizo solicitud expresa de condena.

 

Después de trascribir los apartes del juicio que demuestran la anterior afirmación, solicita a la Corte que en aplicación al nuevo criterio favorable, se admita la acción invocada y en su oportunidad se dicte el fallo sustitutivo de absolución a favor de su representado, por el delito en relación con el cual fue acusado y se solicitó su condena.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

La Sala ha determinado que la alegación de la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, según la cual la acción de revisión procede “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”, debe cumplir como mínimo los siguientes requisitos:

 

1. Que se dirija contra una sentencia ejecutoriada cuya condena se haya fundamentado en un criterio jurisprudencial específico de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal;
2. Que el referente jurisprudencial de la Sala Penal se cambie mediante un fallo proferido con posterioridad a la providencia que se revisa;
3. Que a través de un análisis comparativo se pueda demostrar que fundamentado en el nuevo razonamiento jurídico el proveído atacado habría sido más beneficioso para el demandante.

 

Sobre esta causal, en vigencia de la Ley 600 de 2000, que la consagraba en el numeral 6º del artículo 220, señaló la Sala que “es indispensable que el actor no solamente demuestre cómo el fundamento de la sentencia cuya remoción se persigue es entendido por la jurisprudencia de modo diferente, sino que, de mantenerse, comportaría una clara situación de injusticia, pues la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte conduciría a la sustitución del fallo”, y que por tanto, “no resulta suficiente invocar abstractamente la existencia de un pronunciamiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, o de señalar uno concreto pero desconectado de la solución del caso, sino que resulta indispensable, además, demostrar cómo de haberse conocido oportunamente por los juzgadores la nueva doctrina sobre el punto, el fallo cuya rescisión se persigue habría sido distinto”[2], criterio que cabe reiterar frente al mismo supuesto establecido ahora en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

 

En el presente caso, el accionante arguye que la Sala de Casación Penal varió su postura en relación con los condicionamientos requeridos para que el juez pueda variar, en la sentencia, la calificación jurídica de la conducta por la cual la Fiscalía acusa y solicita condena.

 

Así, tras un extenso recorrido de las posturas asumidas por la Sala frente a este tópico, el censor ilustra cómo la jurisprudencia ha admitido que el juez pueda variar la calificación jurídica de la conducta imputada, por la cual se acusa y solicita condena, siempre que se den ciertas condiciones, en una de las cuales estriba, precisamente, la discusión que fundamenta la pretendida variación favorable de la jurisprudencia que se invoca como sustento de la causal de revisión que se alega.

 

Aduce el censor que tales condicionamientos de la potestad excepcional del juez para variar, en la sentencia, la calificación jurídica de la conducta, han girado en torno a los siguientes presupuestos:

 

1. a) Que medie solicitud expresa de la Fiscalía; b) que la nueva imputación verse sobre un delito del mismo género; c) que el cambio se oriente hacia una conducta punible de menor entidad; d) que se respete el núcleo fáctico de la acusación; y e) que no se afecten derechos de los intervinientes.

    

El punto en discusión, según la demanda, estriba en el primer requisito, pues de acuerdo con el recorrido jurisprudencial que se trae en la misma, la Sala ha variado su criterio entre la exigencia y no exigencia de la petición expresa de la Fiscalía, aspecto que, dice el revisionista, finalmente definió en el auto del 21 de marzo de 2012, radicado No. 38.256, en la que se volvió al criterio recogido, que advierte la necesidad de que la Fiscalía solicite de manera expresa que el juez se aparte de la imputación jurídica formulada en la acusación, para viabilizar su cambio, siempre, claro está, se den los restantes condicionamientos.

 

A esa conclusión llega el censor, tras citar los siguientes apartes del antecedente invocado:

 

“9.4. Como se ha resaltado, por regla general la Ley 906 del 2004 no permite al juzgador fallar por hechos o denominaciones jurídicas distintas de aquellas que fueron objeto de acusación, pero la Corte ha admitido la posibilidad de que excepcionalmente el juez se aparte de la imputación fáctica y jurídica formulada por la Fiscalía, lo cual puede hacer siempre y cuando, además de que no se debe desbordar el marco fáctico, se cumplan, en su integridad, las siguientes exigencias:

 

• Es necesario que la Fiscalía así lo solicite de manera expresa.
• La nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género.
• El cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad.
• La nueva adecuación típica debe respetar el núcleo fáctico de la acusación.
• No debe afectar los derechos de partes e intervinientes (sentencias del 27 de julio de 2007, radicado 26.468, y del 3 de junio de 2009, radicado 28.649; auto del 7 de abril de 2011, radicado 35.179).

 

9.5. La jurisprudencia ha dicho que en el sistema de la Ley 906 del 2004, la solicitud de absolución, hecha por la Fiscalía, implica el retiro de los cargos, tanto que, a voces del artículo 448, en ningún caso el juez puede emitir condena por delitos por los cuales el acusador no haya pedido esa decisión (sentencia del 13 de julio de 2006, radicado 15.843).

 

En estricto sentido, cuando el juez condena por un delito no contemplado en la acusación o respecto del cual la Fiscalía no pidió ese tipo de decisión, lo que hace es asumir oficiosamente una nueva acusación, “pues en últimas tan obligado está el funcionario judicial para absolver por el delito acusado, en  los casos en que la fiscalía renuncia a la acusación, como lo está para condenar o absolver solamente por los hechos y la denominación jurídica que han sido objeto de acusación y no por otras” (sentencia del 3 de junio de 2009, radicado 28.649).

 

Si se ha dicho que la acusación de la Fiscalía comporta un todo complejo entre su escrito, la formulación en audiencia y el alegato al final del juicio oral (en este caso exclusivamente en lo atinente a lo jurídico), con igual alcance se entiende que la habilitación al juzgador surge desde que la solicitud de condena a que alude el apartado final del artículo 448 se encuentre consignada (de manera expresa, eso sí), en cualquiera de esas tres fases.

 

9.6. Si el fiscal es el “dueño de la acusación” y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.

 

Igual, si no hay solicitud expresa de condena, tampoco puede emitirse fallo en ese sentido, pero si el hecho o delito respecto del cual la Fiscalía no hace esa reclamación fue objeto de controversia en el juicio, el asunto no puede dejarse en suspenso, sino que se impone un fallo de absolución. En el supuesto contrario, es decir, el hecho o delito sobre el que no se pidió condena no fue debatido en el juicio, hay lugar a la ruptura de la unidad procesal, con la compulsa de copias respectivas en aras de que la Fiscalía adopte las determinaciones que estime conducentes.” (subrayas fuera del texto).

 

El hecho de que en esta ocasión la Sala haya comentado un criterio que, como lo acepta el mismo demandante, expresamente recogió en la sentencia de casación del 16 de marzo de 2011, radicado No. 32.685, en la que retomando otros antecedentes, dijo:

 

“Si bien en el precedente citado por el defensor de (…)[3], la Corte consideró que en la sistemática prevista en la ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado….”(se ha destacado).

 

Oportunidad en la cual reiteró la Sala que en relación con la imputación fáctica, los jueces de instancia, bajo ningún pretexto, se pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la acusación en los términos de que trata el artículo 448 de la Ley 906 de 2004; pero tratándose de la imputación jurídica, esa posibilidad se viabiliza siempre que “se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad”[4], degradación que opera  siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación.

 

En el precedente citado por el censor como base de su pretensión revisora, nunca se hizo una manifestación expresa sobre la voluntad de recoger el criterio que a partir de la sentencia casación del 16 de marzo de 2011 se viene ratificando pacíficamente, al punto que ni siquiera se reflexionó con mayor profundidad sobre el requisito específico aquí alegado, por lo que puede afirmarse que dicho precedente apenas contiene un comentario aislado de un antecedente que, en punto de la exigencia de solicitud expresa de la Fiscalía para proceder al cambio de la calificación jurídica en la sentencia, ya no tenía vigencia alguna, como no lo tiene en la fecha.

 

En efecto, revisada la jurisprudencia que sigue al caso citado por el censor –auto del 21 de marzo de 2012[5]-, se encuentran varios antecedentes que ratifican la tesis plasmada en la decisión del 16 de marzo de 2011[6].

 

Así, en el auto del 3 de julio de 2013, radicado No. 33.790, ratificó la Sala:

 

“Para que no quede ninguna duda sobre la falta de razón en la propuesta que el demandante presenta, cabe señalar, según ha sido indicado por la jurisprudencia de esta Corte[7],  que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 337.2 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía tiene la obligación de incluir en el escrito de acusación “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible”, cuya importancia se ve acentuada con lo previsto por el  artículo 443 ejusdem, alusivo a los turnos para alegar de conclusión, según el cual en su intervención final el fiscal debe exponer “los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación”; y que encuentra plena coherencia en lo dispuesto por el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, que establece que la persona que haya sido formalmente acusada por la Fiscalía, no podrá ser declarada culpable “por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena” (se destaca).

 

Esto significa, en principio, que entre acusación y fallo debe existir perfecta armonía principalmente en sus aspectos personal (sujetos) y fáctico (hechos y circunstancias), pues si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el enjuiciado no puede ser sorprendido en la sentencia por hechos no imputados en la acusación, ni condenado por comportamientos definidos como delito, respecto de los cuales el Fiscal no lo demande expresamente.

 

De esa manera surge claro, que es con relación a los hechos jurídicamente relevantes de la acusación y demostrados en el juicio, que el Fiscal puede solicitar la condena y el Juez proferir el fallo correspondiente, teniendo en cuenta el carácter provisional de la calificación jurídica de la conducta incluida en la acusación.

 

En este sentido no puede dejarse de considerar que sólo al término del debate probatorio resulta posible afirmar que la calificación jurídica de la conducta es definitiva, toda vez que son los hechos que en el curso del juicio se lograron demostrar por las partes, los que le permiten al juez cumplir con su función constitucional de prodigar justicia, verificando si la adecuación típica propuesta por la Fiscalía como fundamento de la solicitud de condena, coincide o no con lo acreditado en el juicio, y realizando la tipificación definitiva según lo que declare probado en él, a fin de aplicar las correspondientes consecuencias jurídicas.

 

Así las cosas, resulta claro que el acusado no puede ser sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas no incluidas en la acusación, ni declarado penalmente responsable por las imputaciones jurídicas que no hayan sido expresamente solicitadas por la Fiscalía al término del debate oral, como tampoco se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena, pues de hacerlo, en cualquiera de dichas eventualidades se viola el principio de congruencia entre sentencia y acusación.

 

Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo acreditado en la fase probatoria del juicio, el juez no se halle facultado para condenar por un delito de menor entidad al imputado por la Fiscalía, para excluir circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva o para reconocer cualquier clase de atenuante genérica o específica que observe configurada, es decir, variar a favor del acusado la calificación jurídica de la conducta específicamente realizada por la Fiscalía, pero respetando siempre el núcleo fáctico de la acusación objeto de controversia en el juicio oral, como la Corte ha tenido ocasión de reiterarlo[8]…” (Se ha destacado).

 

Y en auto del 28 de marzo de 2012, radicado No. 36.621, dijo la Sala:

 

“Necesario es señalar, en pos de consolidar una línea jurisprudencial sólida frente a tal temática, que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Sala ha superado la tesis, en su momento reinante sobre el denominado principio de congruencia estricto[9], para abrir paso a una postura morigerada frente a las facultades del juez en la sentencia[10]:

 

“…Ahora, si bien el principio de congruencia impide al juez, cuando dicta el fallo, modificar completamente la denominación jurídica de los hechos, ello no es óbice para degradar la conducta a favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redunden en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o incluso condene por una ilicitud más leve, siempre y cuando no se afecten los derechos de los demás intervinientes”.”

 

Véase cómo en esta última decisión, proferida siete días después de aquella que cita el demandante como base de su pretensión revisora, la Sala ratifica su propósito de consolidar una línea jurisprudencial sólida que deje atrás ese concepto rígido de congruencia estricta, que impedía al juez, al momento de dictar el fallo, modificar la denominación jurídica de los hechos efectuada por la Fiscalía, para abrir paso a una postura que faculte la potestad oficiosa para degradar la conducta a favor del procesado, siempre que se respete el núcleo fáctico de la acusación y no se afecten los derechos de los demás intervinientes.

 

En tales condiciones, el punto resaltado por el demandante no puede tenerse como referente para su pretensión revisoria, pues ya la Sala ha dicho que para que una determinada decisión, por sí misma, constituya precedente jurisprudencial, es necesario combinar criterios cuantitativos y cualitativos:

 

“Los primeros dicen relación con la existencia de un conjunto de decisiones que de manera reiterada y pacífica aborden a profundidad un tema de derecho y lo desarrollen, entendiéndose que esa reiteración implica ya una decantada posición que reclama de los operadores judiciales asumirla o continuarla.

 

“A su turno, el aspecto cualitativo remite a la trascendencia y consecuencias de esas decisiones, ora porque efectivamente asume el estudio detallado de una cuestión problemática, ya en atención a que se busca que esa solución hallada sirva de guía o norte para que casos similares se resuelvan de igual manera…”[11]

 

Conceptos que aplicados al caso concreto, llevan a  descartar que el auto invocado por el demandante contenga un precedente de cambio jurisprudencial relevante, pues allí nunca se buscó reformar los condicionamientos para facultar la potestad oficiosa del juez en orden a modificar, en la sentencia y a favor del procesado, la calificación jurídica que de la conducta haga la Fiscalía, máxime cuando lo allí consignado no ha sido objeto de reiteración en posteriores providencias, por lo que, por sustracción de materia, mal puede hablarse de un conjunto de decisiones pacíficas y reiteradas que resuelvan el tema en el sentido alegado en la demanda.

 

Ahora, tampoco tiene razón el demandante cuando esgrime que en el antecedente que cita como presupuesto de su pretensión, la Corte quiso establecer una subregla jurisprudencial, según la cual, cuando no se cumplen todas las condiciones que activan la facultad oficiosa del fallador para modificar en la sentencia, a favor del procesado, la calificación jurídica de la conducta –entre ellas, la petición expresa de la Fiscalía-, y el delito respecto del cual la Fiscalía omite la reclamación de condena fue discutido en el juicio, se impone la absolución.

 

Lo que se extracta del apartado citado en la demanda[12], es simplemente una tautología que evidentemente tiende a significar cómo el silencio del Fiscal respecto de una específica conducta discutida en juicio, obliga a la absolución.

 

Pero, ello no dice ninguna relación con la posibilidad de que el funcionario degrade la denominación jurídica de la conducta en los términos que configuran la línea jurisprudencial vigente, pues, sobra anotar, en este caso efectivamente el Fiscal se pronunció y pidió condena por la conducta objeto de acusación –homicidio tentado-,  lo que desde luego se aparta ostensiblemente del caso regulado en la cita descontextualizada que trae el demandante, remitida, se repite, a los casos en los que el pronunciamiento de condena se omite.

 

Finalmente, además de que ninguna razón le asiste al censor cuando aduce que el Juez Penal del Circuito no tenía competencia para dictar sentencia por el delito de lesiones personales, pues en tal evento se generó la prórroga automática de competencia en los términos del artículo 55 de la Ley 906 de 2004, tal punto no es objeto de discusión en casación y nada tiene que ver con la causal que se invoca.

 

En tales condiciones, se impone el rechazo de la demanda.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

 

R E S U E L V E

 

Rechazar la demanda de revisión presentada a nombre del condenado ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ, por las razones consignadas en la anterior motivación.

 

Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado

 

 

 

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA                 PAULA CADAVID LONDOÑO

                        Conjuez                                                            Conjuez

 

 

 

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN                     MAURICIO LUNA BISBAL

                        Conjuez                                                          Conjuez

 

 

 

 

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁZQUEZ                 RICARDO POSADA MAYA

Conjuez                                                            Conjuez

 

 

 

 

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO

 

Con mi voto he respaldado la decisión de no acceder a la demanda de revisión propuesta por el defensor del sentenciado ALEXANDER RAMÍREZ SÁNCHEZ, dado que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no ha cambiado el criterio jurídico establecido en relación con la facultad del juez de conocimiento solamente para degradar –obviamente al momento de la sentencia condenatoria- la calificación jurídica de la conducta delictiva, potestad sujeta a las condiciones expuestas en la providencia, no obstante que el fiscal durante el juicio no haya solicitado expresamente tal variación jurídica y, por el contrario, persiste en su convicción de responsabilidad por otra conducta de mayor gravedad y punibilidad consignada en la acusación.

 

En efecto, el demandante en revisión pretendía hacer valer a favor del sentenciado el criterio jurídico establecido en el auto de la Sala de Casación fechado el 21 de marzo de 2012, correspondiente al radicado 38.356, según el cual la facultad de reducción jurídica en cabeza del juez de conocimiento estaba vinculada a una solicitud expresa del fiscal como responsable de la acusación. Adujo el demandante que aquel estándar era más favorable que el de las posturas anteriores de la Corte, pues, si el acusador no solicita explícitamente la disminución jurídica y el juez de conocimiento estimaba que la conducta objeto de acusación no estaba probada sino que se evidenciaba otra de menor envergadura, la consecuencia obvia era la absolución y no el cambio oficioso de calificación por el juzgador.

 

Esa pretensión del demandante es procedente cuando el fiscal, merced al debate probatorio del juicio, se convence de un cargo más suave que el insertado en la acusación (lesiones personales y no tentativa de homicidio), entonces él mismo solicita la degradación en los alegatos finales. Pero si el fiscal, antes y después del debate probatorio del juicio, está convencido de la hipótesis de homicidio en el grado de tentativa, sería absurdo obtener de él una solicitud en sentido diverso, porque nadie podría obligarlo a modificar su acusación ni el juez tampoco tiene entre sus facultades el deber judicial de advertencia para impulsarlo a ese cambio. El deber judicial de advertencia –que incumbe al juez antes de la sentencia en España y Alemania- implicaría un abandono de la garantía de imparcialidad.

 

Sin embargo, estimo que aquella era la única y suficiente razón jurídica para negar la acción de revisión, porque en manera alguna resultaba legítimo aducir que, como lo afirmado en el auto de 21 de marzo de 2012 –en cuanto a la solicitud expresa de degradación por parte de la Fiscalía- no ha sido reiterado en decisiones posteriores de la Corte, significa que no existe un “precedente jurisprudencial” para invocar favorablemente, como lo demanda el artículo 192-7 de la ley 906 de 2004, según interpretación que supuestamente hizo la misma Corporación en el auto de única instancia de 1º de agosto de 2011 (radicado 29.877).

 

Ocurre que ni el artículo 192, numeral 7 de la ley 906 de 2004 ni el artículo 220, numeral 6 de la ley 600 de 2000 –que contienen la misma disposición- hacen la exigencia de “precedente jurisprudencial” para condicionar la aplicación del principio de favorabilidad, sino que simplemente se refieren –como debe ser- a un “pronunciamiento judicial” en el que la Corte “haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”.

 

Es decir, el requisito es el de que en la decisión judicial que se invoca como favorable se haya cambiado la ratio decidendi –esto es, la razón, el criterio o la norma y no una mera opinión incidental- que sirvió como fundamento de la resolución de casos anteriores. Si lo que se pretende con la causal de revisión es ambientar la aplicación igualitaria del derecho, basta un pronunciamiento judicial posterior o intercalado de la Corte que se muestre más favorable que los demás para así invocar su aplicación preferente. Tal es la dinámica propia de la favorabilidad por el tránsito de leyes, aplicable mutatis mutandi a la sucesión de pronunciamientos judiciales o criterios jurídicos diversos de la Corte Suprema de Justicia, pues, aunque es obvio que un “pronunciamiento judicial” no es una ley en sentido estricto, los jueces –sobre todo la Corte Suprema de Justicia- en sus decisiones –y sólo en ellas- contribuyen a crear derecho objetivo –que también es de origen judicial y no sólo legal-.

 

En manera alguna demanda la causal de revisión que lo invocado favorablemente sea un “precedente jurisprudencial”, en el sentido cuantitativo de reiteración,  sino que en el caso por el que se promueve la acción, dadas sus características esenciales análogas o compartidas con otro anterior, merece por favorabilidad la misma ratio decidendi.

 

Así entonces, es posible exigir la reiteración del pronunciamiento judicial para poder hablar de “precedente jurisprudencial” de obligatorio cumplimiento por los jueces en casos posteriores –sin discutir aún si es más favorable que el anterior-; pero en caso de acción de revisión pueden confrontarse “precedentes jurisprudenciales” –si es el caso-, o simples providencias sucesivas con un criterio jurídico definido y diverso.

 

Es tal vez lo que quiso decir la Corte en el auto citado de única instancia del 1º de agosto de 2011 (radicado 29.877), por cuyo medio se definió lo que puede llegar a constituir “precedente jurisprudencial” para concluir en su obligatoria aplicación posterior por la misma Corporación o por los demás tribunales o juzgados de inferior jerarquía, pero en modo alguno se trataba en esa providencia de abordar directamente el tema de la interpretación de la causal 7ª de revisión por “criterio jurídico más favorable”.

 

En efecto, el auto sostiene:

 

“Ahora, no se trata apenas de que la ratio decidendi de una determinada decisión por sí misma constituya precedente jurisprudencial, pues para que tal suceda, es necesario combinar criterios cuantitativos y cualitativos.

 

“Los primeros dicen relación con la existencia de un conjunto de decisiones que de manera reiterada y pacífica aborden a profundidad un tema de derecho y lo desarrollen, entendiéndose que esa reiteración implica ya una decantada posición que reclama de los operadores judiciales asumirla o continuarla.

 

“A su turno, el aspecto cualitativo remite a la trascendencia y consecuencias de esas decisiones, ora porque efectivamente asume el estudio detallado de una cuestión problemática, ya en atención a que se busca que esa solución hallada sirva de guía o norte para que casos similares se resuelvan de igual manera” (páginas 106 y 107. Se ha subrayado).

 

Finalmente, sólo para tratar de auscultar el origen del compuesto vocablo del “precedente jurisprudencial”, debo anotar que el modelo del “precedente” –a secas- es propio de los sistemas jurídicos del common law y, sólo por ser tal, resulta obligatorio en el futuro para el tribunal que lo ha utilizado o para otros inferiores a él, siempre y cuando se trate de la misma ratio decidendi. El modelo de la “jurisprudencia”, en cambio, es propio de los sistemas del civil law, que utilizan el término para referirse a un conjunto de sentencias judiciales, cuya esencia radica en la construcción de derecho objetivo por parte de los jueces, por medio de la reiteración de decisiones que acuden al mismo estándar o criterio de solución.

 

Con toda la consideración por mis colegas de Sala, cordialmente,

 

 

 

 

 

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Conjuez

 

 

[1] Radicado No. 37.337

[2] Revisión 21685, 11 de diciembre de 2003.

[3] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia junio 3 de 2009, radicado 28.649.

[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, Radicado 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838.

 

[5] Radicado 38.256

[6] Radicado 32.685

[7] Cfr. Sentencia de Casación de 4 de mayo de 2011. Rad. 32370.

[8] Cfr. Cas. 32685. 16 de marzo de 2011

[9] “…la jurisprudencia de la Sala ha acogido lo que podría denominarse como el principio de congruencia estricto, bajo el entendido que el juez no puede condenar por conducta punible diferente a aquella por la que se acusó, ni siquiera para favorecer al implicado, al paso que, para el fiscal la congruencia es flexible o relativa, en tanto que puede pedir condena por delitos diferentes al de la acusación siempre que la nueva calificación se ajuste a los hechos y sea favorable para el acusado”. Cfr. sentencia del 27 de julio de 2007. radicación número 26468.

[10] Cfr. sentencia del 7 de septiembre de 2011, radicación 35293.

[11] Auto de única instancia del 1 de agosto de 2011, radicado No. 29.877

[12] “…si no hay solicitud expresa de condena, tampoco puede emitirse fallo en ese sentido, pero si el hecho o delito respecto del cual la Fiscalía no hace esa reclamación fue objeto de controversia en el juicio, el asunto no puede dejarse en suspenso, sino que se impone un fallo de absolución. En el supuesto contrario, es decir, el hecho o delito sobre el que no se pidió condena no fue debatido en el juicio, hay lugar a la ruptura de la unidad procesal, con la compulsa de copias respectivas en aras de que la Fiscalía adopte las determinaciones que estime conducentes.”