CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., ocho (08) de julio de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 11001-03-26-000-2002-00059-01(24046)

 

Actor: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

 

Demandado: MANUEL FRANCISCO BECERRA BARNEY

 

 

Referencia: APELACION DE SENTENCIA EN ACCION DE REPETICION

 

 

 

Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en el Acta 15 del 5 de mayo de 2005, se decide en única instancia la demanda de repetición formulada por la Contraloría General de la República contra el ex Contralor Manuel Francisco Becerra Barney.

 

 

1.- ANTECEDENTES

1.1.- La demanda.

 

El 26 de noviembre de 2002, la Contraloría General de la República presentó demanda de repetición contra el ex Contralor Manuel Francisco Becerra Barney con el fin de que se le declarara responsable por la suma de dinero que la entidad demandante debió cancelar al señor Alvaro Quiroga Acosta con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Huila. Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó que se condenara al demandado a pagar                $ 131´864.079,09.

 

Como fundamentos de hecho de la demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes:

 

El señor Alvaro Quiroga Acosta se vinculó a la Contraloría General de la República desde el 17 de noviembre de 1989, en el cargo de revisor de documentos grado 01, hasta el 4 de enero de 1993, fecha en la cual fue declarado insubsistente su nombramiento mediante la expedición de la Resolución 11409 de diciembre de 1992. Tramitado el respectivo proceso judicial, el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad del acto administrativo; en consecuencia, ordenó el reintegro del funcionario y el pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo en que el señor Quiroga estuvo desvinculado del servicio, en cumplimiento de lo cual la entidad reconoció y pagó la suma de $ 131´864.079,09, cantidad que fue cancelada en dos pagos realizados los días 21 de febrero y 22 de mayo de 2002.

 

La entidad demandante hizo referencia a la facultad que le asiste para promover la acción de repetición y adujo que la condena impuesta en contra de la entidad pública obedeció, como lo indicó el Tribunal en la respectiva providencia, al uso arbitrario de la facultad discrecional sin tener en cuenta el mejoramiento del servicio, argumento que constituye la “prueba fehaciente para repetir contra el ex Contralor Becerra Barney” (Fls. 5-14).

 

La demanda fue admitida el 27 de marzo de 2003, decisión que se notificó en debida forma al demandado (Fl. 95-97).

 

1.2.- La contestación de la demanda.

 

El demandando contestó oportunamente la demanda, exponiendo los siguientes argumentos: i) los fundamentos expuestos en la sentencia condenatoria no son procedentes para efectos de repetir contra el demandado, porque los mismos no hicieron referencia a la conducta del ex agente; ii) la parte actora no precisó un cargo concreto frente a la conducta del demandado, sólo indicó que su conducta fue omisiva y negligente pero no fundamentó fácticamente dicha afirmación, tampoco señaló el nexo causal entre la actuación del demandado y el daño antijurídico; iii) la pretensión patrimonial de la demanda incluye los intereses por mora en el pago, los cuales no son oponibles al demandado; iv) el acta del comité de conciliación, requisito de procedibilidad de la acción de repetición, no sustenta las razones para instaurar la demanda de la referencia. Teniendo en cuenta los argumentos referidos a la falta de formulación de un cargo concreto, la cuantía y el acta del comité de conciliación, el demandado propuso las excepciones de inepta demanda y ausencia de requisitos de procedibilidad (Fls. 101-109).

 

 

 

 

1.3.- Los alegatos de conclusión.

Vencido el período probatorio previsto en el auto del 25 de junio de 2004, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, según providencia del 23 de julio de 2007 (Fls. 114, 488).

Dentro de la respectiva oportunidad procesal la entidad demandante solicitó que se condenara al demandado, puesto que con su conducta comprometió la responsabilidad de la Administración. Sostuvo que de acuerdo con lo señalado por el Tribunal en la sentencia que impuso una condena patrimonial en contra de la Contraloría, prueba fehaciente de la responsabilidad del ex agente, el entonces Contralor General desbordó los límites de sus facultades al retirar del servicio al señor Quiroga sin atender los preceptos legales que rigen esa clase de decisiones, es decir sin la debida diligencia que exigía el cargo de Contralor (Fls. 493-497).

El demandado, por su parte, solicitó que se negaran las súplicas formuladas por la parte actora. Sus alegatos se concretaron en las siguientes conclusiones: i) dentro de las funciones del Contralor General estaba la de nombrar y remover libremente a los empleados de la entidad; ii) las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001 no son aplicables en este caso porque los hechos ocurrieron antes de la entrada en vigencia de esta disposición; iii) los intereses pagados respecto de la condena impuesta no son imputables al demandado; iv) no se acreditó que la conducta del demandado hubiere sido irregular, puesto que la sentencia condenatoria nada dijo al respecto; v) con la demanda sólo se aportaron unas copias simples de los actos administrativos por medio de los cuales se dio cumplimiento a la sentencia condenatoria, las cuales no tienen validez. Por último insistió en las excepciones de ineptitud de demanda y falta de requisitos de procedibilidad (Fls. 498-507).

El Ministerio Público, después de transcribir la sentencia por la cual el Tribunal Administrativo del Huila impuso en contra de la entidad demandante una condena patrimonial, manifestó que la conducta del demandado sí había sido irregular, pues había obedecido a razones ajenas al buen servicio; además, precisó que el demandado no aportó al proceso elemento de convicción alguno que dé cuenta que su actuación no estuvo precedida de motivos subjetivos ni dolosos, todo lo cual compromete su responsabilidad (Fls. 508-524).

2.- CONSIDERACIONES

 

Corresponde a la Sala decidir la demanda de la referencia, para lo cual abordará el análisis del asunto de la referencia en el siguiente orden: i) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer el proceso de la referencia en única instancia; ii) la caducidad de la acción; iii) las características de la acción de repetición; iii) el caso concreto y iv) la condena en costas.

 

2.1.- Competencia del Consejo de Estado.

 

La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir este proceso en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 128 del C.C.A., por el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, estos últimos expedidos por esta Corporación.

 

En efecto, la demanda se dirige en contra del señor Manuel Francisco Becerra Barney por un acto realizado con ocasión del ejercicio de sus funciones como Contralor General de la República, según se pudo verificar en el acto administrativo que fue declarado nulo y que dio lugar a la imposición de la condena, además de otros documentos que obran en el proceso suscritos por el demandado en su condición de Contralor General, circunstancia que radica en esta Corporación el conocimiento del proceso en única instancia y que torna improcedente la aplicación de las disposiciones generales de competencia para esta clase de acciones, pues así lo establecen directamente las normas legales referidas.

 

Por otra parte y de acuerdo con el reglamento interno de esta Corporación, compete su conocimiento a esta Sección.

 

2.2.- Caducidad de la acción.

 

La figura de la caducidad se configura cuando el plazo establecido por la ley para instaurar algún tipo de acción ha vencido. La caducidad de la acción es un fenómeno jurídico en virtud del cual el titular de una acción pierde la facultad de acudir ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Así, para que opere la caducidad deben concurrir dos supuestos: i) el transcurso del tiempo y ii) el no ejercicio de la acción. Los términos para promover acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo están edificados sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo e invariable para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no.

 

La facultad potestativa de accionar comienza con el plazo prefijado por la ley y nada obsta para que se ejerza desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, por tanto, el fenómeno de la caducidad de las acciones judiciales opera de pleno derecho, pues contiene plazos fatales no susceptibles de interrupción ni de suspensión, salvo en los casos expresamente determinados en la ley.

 

Respecto de la acción de repetición, el numeral noveno del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, establecen lo siguiente:

 

“La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”.

 

 

Como se observa, para resolver el asunto de la caducidad de la acción resulta necesario establecer cuándo se produjo el pago por cuyo reembolso se demanda, el cual es determinante para acreditar el daño y para señalar la oportunidad para formular la demanda de repetición. Tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar que existen dos momentos a partir de los cuales empieza a contarse el término de dos años para impetrar la acción, a saber: a) a partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y b) desde el día siguiente al vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del C. C. A.

 

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-832 de 2001, al analizar el tema de la caducidad en la acción de repetición declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “contado a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”, bajo el presupuesto de que:

 

“(...) el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo” (se resalta).

 

 

Como puede apreciarse, la Corte señaló que el plazo máximo que tiene la entidad para efectuar el pago respectivo se encuentra establecido en el artículo 177 del C. C. A., según el cual la entidad pública cuenta con 18 meses para cancelar las condenas impuestas en su contra, de manera que una vez vencido ese término comenzará a computarse el término para el ejercicio oportuno de la acción de repetición.

 

En el caso que aquí se estudia, la sentencia condenatoria se profirió el 27 de octubre de 2000 y el pago se realizó, según constancia de pago suscrita por el beneficiario, el 21 de febrero de 2002 –dentro del término de los 18 meses–, razón por la cual es a partir de la fecha de pago que se debe empezar a contar el plazo de los dos años previstos como término de caducidad de la acción. Como quiera que la demanda se formuló el 26 de noviembre de 2002, la Sala debe concluir que no operó el fenómeno de caducidad de la acción, puesto que la demanda se presentó dentro del término legal.

 

2.3.- La acción de repetición.

 

Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho.

 

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

 

En tal sentido cabe precisar que la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo o de un particular en ejercicio de funciones públicas pueda solicitar de este el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto. De conformidad con la disposición legal anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del agente habrá de establecerse durante el proceso correspondiente.

 

Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual, en su artículo 71, consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

 

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

 

Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

 

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía con tales propósitos; fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos regula asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

 

Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente o ex agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

 

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.

 

De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con anterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, tal como ocurrió en el caso que aquí estudia la Sala, dado que el acto administrativo que fue anulado y que dio lugar a la imposición de una condena se profirió en diciembre de 1992, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si el ahora demandado actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil, en su artículo 63.

 

Lo anterior sin perjuicio de que las disposiciones procesales contempladas en la citada ley hayan entrado a operar directamente aun en relación con los litigios que se encontraban en trámite, pues la naturaleza de las mismas exige su aplicación inmediata.

 

Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública y la magnitud del mismo; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

 

2.2.- Excepciones previas.

 

El demandado, al contestar la demanda, propuso como excepciones la de inepta demanda y ausencia de requisitos de procedibilidad de la acción.

 

En relación con la primera sostuvo que en la demanda no se mencionó ni estableció el nexo causal existente entre los hechos y la acción u omisión imputada al demandado y no se determinó la supuesta conducta dolosa o gravemente culposa que le era atribuible. También indicó que no se razonó la estimación de la cuantía, que además incluyó las sumas pagadas por concepto de intereses moratorios. Como se observa, dichas excepciones se refieren a asuntos de fondo relativos a la acreditación de una conducta dolosa o gravemente culposa por parte del demandado y al nexo causal que pudiere existir entre aquella y la condena impuesta a la demandante, así como al monto de la indemnización de perjuicios que correspondería pagar al señor Becerra Barney en caso de verificarse su responsabilidad en los hechos de la demanda, aspectos que por su naturaleza deben resolver cuando se estudien los presupuestos para determinar si hay lugar a declarar procedentes las súplicas de la demanda.

 

Sin perjuicio de lo expuesto, debe decirse que el requisito referido a la estimación razonada de la cuantía que establece el artículo 137 del C.C.A., sí se expuso en la demanda, cosa distinta es que en la pretensión económica se hubieren incluido algunos factores que no son aplicables, circunstancia que, como se indicó, entrará a analizarse cuando se determine la acreditación del pago por parte de la Contraloría General de la República respecto de determinada suma de dinero.

 

En relación con la falta de justificación del acta del comité de conciliación de la Contraloría General de la República mediante la cual se dispuso promover la acción de repetición de la referencia, debe decirse que este no constituye  un requisito de procedibilidad de la acción, puesto que ni la ley 678 de 2001 ni el Código Contencioso Administrativo establecen como exigencia para instaurar proceso de repetición que se aporte el acta en comento; la única disposición que aborda el tema en la Ley 678 establece que el comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta, sin que ello constituya un requisito que deba ser acreditado ante el Juez, dentro del proceso, para efectos de proceder con su análisis.

 

2.2.- Caso concreto.

 

Obra en el proceso copia auténtica de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Huila el 27 de octubre de 2000, mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución 011409 del 18 de diciembre de 1992, proferida por la Contraloría General de la República, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Alvaro León Quiroga Acosta del empleo de revisor de documentos, ordenó el pago de los salarios dejados de percibir y el reintegro al cargo. También se allegó la constancia de ejecutoria de la sentencia a partir del 31 de enero de 2001 (Anexo).

 

También consta copia auténtica de la Resolución 050 del 8 de febrero de 2002, mediante la cual la Contraloría General de la República ordenó el pago de $ 130´675.920,04 a favor de Alvaro León Quiroga Acosta por virtud de la sentencia impuesta por el Tribunal Administrativo del Huila, de los cuales $ 36´151.837,91 corresponden a los salarios y prestaciones sociales actualizados y el resto a intereses moratorios sobre el capital actualizado (Anexo).

 

De la misma manera se encuentra, en el expediente, copia auténtica de la Resolución 342 del 8 de mayo de 2002, mediante la cual la Contraloría reliquidó las sumas de dinero hasta la fecha en que se interrumpió el vínculo laboral del señor Quiroga Acosta y ordenó el pago de $ 1´188.159,05, de los cuales              $ 257.282,05 corresponden a intereses moratorios (Anexo).

 

Se aportó paz y salvo suscrito por el señor Alvaro León Quiroga Acosta el 21 de febrero de 2002, según el cual la Contraloría General le canceló                            $ 128´352.808,04 por razón de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Huila. También se allegó paz y salvo suscrito por el señor Quiroga el 22 de mayo de 2002, el cual indica que por el mismo concepto recibió de parte de la entidad $ 1´185.559,05 (Anexo).

 

Reposa en el plenario copia auténtica de la Resolución 11409 expedida el 18 de diciembre de 1992, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Alvaro León Quiroga Acosta, acto administrativo suscrito por el entonces Contralor General, Manuel Francisco Becerra Barney, así como otra serie de documentos auténticos que sirven para establecer que para la fecha de los hechos el señor Becerra Barney ejercía como Contralor General de la República.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene acreditada la existencia de una sentencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 27 de octubre de 2000, mediante la cual se impuso una condena patrimonial contra la Contraloría General de la República, el pago de una suma de dinero por virtud de la misma y la calidad del demandado.

 

Ahora bien, en lo que se refiere al pago debe decirse que de acuerdo con lo indicado en las Resoluciones 050 y 342 de 2002, la entidad pública demandante realizó dos pagos a favor del señor Quiroga Acosta, uno de $ 130´675.920,04 y otro de 1´188.159,05, sin embargo los certificados de paz y salvo suscritos por el beneficiario indican que recibió de la entidad, en una primera oportunidad,               $ 128´352.808,04 y, posteriormente, $ 1´185.559,05, para un total de                        $ 129´538.367,09. La Sala tendrá en cuenta estas últimas cantidades para efectos de determinar la magnitud del daño por cuyo reembolso se repite en razón a que en este caso sólo las constancias firmadas por el beneficiario resultan suficientes para acreditar el daño, esto es la suma de dinero que efectivamente canceló la entidad pública y que fue recibida por el acreedor, Alvaro León Quiroga[1]. Además de lo anterior, debe precisarse que a dichas cantidades ha de restarse las que corresponden a intereses moratorios causados desde la fecha de ejecutoria de la sentencia condenatoria hasta el día del pago, según se determinó en las resoluciones citadas, cantidad que asciende a $ 36´409.119,96, puesto que las mismas no son oponibles al demandando en razón a que no fue él el causante de la mora. De manera que en caso de resultar procedente la declaratoria de responsabilidad, esta sólo podría predicarse respecto de la suma pagada por concepto de capital, mas no por aquello cancelado por razón de los intereses moratorios, lo cual indica que la repetición se limita a $ 93´129.247,13.

 

Así las cosas, se encuentran acreditados los tres primeros requisitos previstos para estudiar la acción de repetición; corresponde entonces establecer si la conducta del ex agente fue dolosa o gravemente culposa y si aquella fue la causa directa de la condena impuesta a la Contraloría General de la República.

 

Con el fin de establecer la responsabilidad del demandado se aportaron los siguientes medios de prueba:

 

- Copia auténtica de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 27 de octubre de 2000, mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución 11409 del 18 de diciembre de 1992 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Alvaro León Quiroga Acosta y se impuso una condena patrimonial a la Contraloría General de la República. En la sentencia en comento el Tribunal señaló:

 

“De la prueba en mención se infiere (sic) dos cosas. Que en efecto el servicio salió perjudicado, siendo uno de los testimonios, el de la señora MARIA BETY RODRIGUEZ, el más autorizado, por tratarse de la superior del actor. Sin embargo, igual la declaración del Contador Público y pagador de la entidad de Transporte, apunte en la misma dirección y la de su inferior, el señor JOSE JAIRO PLAZAS FIERRO, complementa el análisis. Hubo traumatismo y desmejora en la prestación del servicio.

 

“El segundo aspecto que salta a la vista, tiene que ver con el fundamento mismo de la demanda y con el nexo de causalidad entre la petición elevada por el actor ya conocida, y la declaratoria de insubsistencia del mismo. Es contundente MARIA BETY RODRIGUEZ: el motivo que suscitó el retiro del demandante, fue la consulta elevada. No se puede convalidar entonces que a un funcionario se le estigmatice a tal punto por el sólo hecho de presentar solicitud escrita a una entidad, en interés por demás de sus derechos como empleado oficial …

 

“Existe prueba testimonial que le indica de manera tajante a la Sala, la causa ajena o extraña que empañó la declaratoria de insubsistencia “Sub-examine” (Fls. 21-30).

 

 

De lo anterior, se deduce, como se indicó anteriormente, la existencia de una sentencia condenatoria en contra de la entidad pública por haber declarado insubsistente el nombramiento del señor Alvaro León Quiroga Acosta, decisión que se fundamentó en la prueba testimonial recaudada en el respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a partir de la cual el Tribunal concluyó que las razones que dieron origen a dicha decisión no fueron objetivas y que con la misma se produjo un desmejoramiento del servicio.

 

En relación con la sentencia que impuso la condena en contra de la Contraloría General de la República, la Sala debe precisar que contrario a lo expresado en la demanda, la existencia de la misma no determina per se la responsabilidad del demandado en la acción de repetición y las motivaciones de tal providencia no constituyen una prueba frente a la conducta que se pretende imputar al demandado.

 

En efecto, el ejercicio de la acción de repetición fue consagrado por el legislador como un mecanismo para la protección del patrimonio público en el desempeño de funciones públicas en los eventos en las cuales existe una condena de reparación patrimonial por un daño antijurídico generado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal.

 

Resulta, pues, innegable el carácter autónomo e independiente que el legislador imprimió al ejercicio de la acción de repetición, lo cual implica que la entidad estatal que fue condenada a la reparación patrimonial por un daño antijurídico está en la obligación de acreditar ante el juez de la acción de repetición que dicha condena fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo. La condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente por razón tanto de su objeto, de las partes que en él intervienen, por las pretensiones que se examinan e incluso por los medios de prueba que se allegan y se valoran para la expedición del respectivo fallo no implica automáticamente la responsabilidad del funcionario o ex funcionario público que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a éste debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición, de manera que la tarea del juzgador en este caso no puede limitarse a reproducir, en forma mecánica, lo dicho en la sentencia inicial de condena contra la entidad pública sin evaluar la conducta personal y subjetiva del funcionario demandado con apoyo en los medios de prueba oportuna, regular y debidamente allegados a este nuevo juicio.

 

Así las cosas, la Sala debe señalar que las motivaciones expuestas en la sentencia transcrita si bien sirven para establecer las razones que dieron lugar a la imposición de una condena en contra de la Contraloría General de la República, no constituyen una prueba válida para acreditar la responsabilidad del demandado, la cual debe quedar plenamente demostrada en el proceso de repetición con fundamento en las pruebas debidamente aportadas al mismo.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala entrará a analizar las demás piezas probatorias, dado que, como ya se anotó, la sentencia precitada no es un elemento válido para establecer la responsabilidad del ahora demandado puesto que en el juicio en el cual se expidió ese fallo inicial no se juzgó al funcionario y su conducta, sino que se examinó la legalidad de una determinada decisión administrativa, ilegalidad que para hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 no sirve para presumir responsabilidad alguna en contra del ex agente demandado.

 

Obran en el proceso los siguientes medios de prueba:

 

- Declaración de Harold Alvenis Vallejo Calderón, rendida en los siguientes términos:

 

“Me es imposible recordar el nombre del demandante y menos de las razones particulares que motivaron su desvinculación. Si es importante destacar que para la fecha de los hechos no se encontraba vigente la Constitución de 1991, sino que después de su vigencia le correspondió a la Contraloría reglamentar los procesos de reestructuración administrativa pues esta entidad suprimió todas las formas de control previo y perceptivo los cuales eran ejercidos por millares de funcionarios de todo el país (…) proveer de cargos desvincular funcionarios, esa era una competencia que ejercía con fuero de exclusión el Señor Contralor y la generalidad de cargos tenía la característica de ser de libre nombramiento y remoción (…) para esa fecha se produjo una desvinculación de aproximadamente cinco mil o seis mil funcionarios” (Fls. 360-361).

 

- Testimonio del señor Jorge Carmelo Pérez Alvarado:

 

“Laboré en la Contraloría General de la República desde el año de 1991 hasta finalizar el período como Contralor del doctor MANUEL FRANCISCO BECERRA, desempeñando los cargos de: Director de Administración de Personal y finalmente como Secretario Privado (…) No conozco al señor Alvaro León Quiroga (…) La desvinculación de funcionarios de la Contraloría General de la República durante el tiempo que me desempeñé como Director de Administración de Personal, sólo obedeció a necesidades del servicio o retiros por el reconocimiento de la pensión (…) Por tal razón no se produjeron separaciones del servicio de la Contraloría por las razones aducidas en la pregunta, como apoyo de trabajo en horas extras, dominicales, festivos, dotaciones de personal y de recursos de oficina, ya que esto es manifiestamente contrario a la ley (…) Nunca recibí instrucciones u órdenes de esta ni de ninguna naturaleza para producir desvinculaciones de personal” (Fls. 479-481).

 

- Declaración rendida en el proceso por María Betty Rodríguez de Uribe, quien manifestó:

 

“Sí conozco a Alvaro Quiroga Acosta fue revisor de documentos funcionario muy responsable conocía de sus funciones cumplidor de su deber (…) conocía parte del motivo de la insubsistencia del señor Alvaro Quiroga Acosta, por el oficio enviado de la Contraloría General y también me di cuenta que encajó con una solicitud que él hizo por una dotación que consideraba que tenía derecho (…) a escaso un mes no estoy bien segura el tiempo pero más o menos un mes de él haber hecho esa petición llegó la insubsistencia y se supo por fuentes de amistades de la misma contraloría de compañeros que no les había parecido correcto esta petición. PREGUNTADO: Recuerda usted en concreto a qué servidor público de la Contraloría no le pareció correcta la petición a que usted alude. CONTESTO: No específicamente persona no, fue un grupo de compañeros (…) nunca me llamaron porque jamás los jefes llamaban para saber el desempeño de sus funcionarios para tomar decisiones de declaratoria de insubsistencia (…) Igual que todos los contralores, el mismo mecanismo cada vez que entra una contralor nuevo viene con sus compromisos políticos y estábamos acostumbrados a esa situación y en espera que en cualquier momento llegara la insubsistencia a uno. PREGUNTADO: En el caso del contralor Manuel Francisco Becerra Barney y respecto al Huila cómo se manifestaron esos compromisos políticos a que usted alude. CONTESTO: Como de costumbre haciéndose cambios pero no me acuerdo qué cambios se hicieron en esa época” (Fls. 44-48).

 

 

- Manual de funciones de la entidad, vigente para la época de los hechos, el cual indica que correspondía al Director General proponer a la Dirección de Administración de Personal las novedades de movimientos de funcionarios dentro de las dependencias (Anexo).

 

- Hoja de vida del señor Alvaro Quiroga Acosta, con los respectivos soportes académicos y de experiencia laboral (Anexo).

 

Las declaraciones anteriores sirven para señalar que después de la expedición de la Constitución Política de 1991 la Contraloría General de la República fue reestructurada, hecho que produjo el retiro del servicio de más de cinco mil funcionarios; que para esa época las declaraciones de insubsistencia estuvieron fundadas en el mejoramiento del servicio y que el entonces Director de Personal nunca recibió órdenes que lo obligaran a desvincular a algún funcionario por haber presentado una reclamación formal ante la entidad, pruebas que no comprometen la responsabilidad del demandado, puesto que nada dicen frente a la conducta desplegada por él por razón de los hechos de la demanda de la referencia.

 

Ahora bien, sostuvo la señora María Betty Rodríguez de Uribe que normalmente cuando un empleado era declarado insubsistente no se consultaba con el jefe inmediato para efectos de determinar su rendimiento y que cuando el demandado se posesionó como Contralor General se produjeron una serie de retiros, lo cual era costumbre siempre que se designaba un nuevo Contralor en la entidad; sin embargo, dijo no conocer respecto de cuáles funcionarios el Contralor ejerció esa facultad arraigada por la costumbre, de tal manera que si la declarante intentaba formular un reproche frente a la conducta del señor Manuel Becerra por haber realizado una serie de retiros sin fundamento por el sólo hecho de su designación como Contralor General, lo cierto es que aclara que no tiene conocimiento de los cambios de personal efectuados en ejercicio de esa facultad, por lo cual resulta contrario que hubiere señalado en primer lugar que el retiro del señor Alvaro León Quiroga Acosta devino como represalia a una solicitud por él formulada al nuevo Contralor  dado que cada Jefe llega con sus compromisos políticos y después diga que ella no conoce en cuáles casos el Contralor ordenó el retiro para efectos de cumplir con esos compromisos y actuar como la costumbre lo indicaba.

 

Por otra parte, la manifestación referida a que el señor Quiroga era un excelente funcionario y que los Contralores nunca preguntaban a los jefes inmediatos acerca de las condiciones profesionales y laborales de los empleados que serían declarados insubsistentes resulta insuficiente para establecer que en este caso concreto esa sola circunstancia permita concluir que la conducta del demandado hubiere sido dolosa o gravemente culposa, porque que no existe disposición legal alguna que obligue a los Directores a consultar las decisiones de personal con el jefe inmediato de cada uno de los empleados de libre nombramiento y remoción y porque la aparente omisión no necesariamente deviene del ejercicio arbitrario de las funciones ni evidencia en sí misma una intención subjetiva de perjudicar a otro, de vulnerar los preceptos legales ni de sacar provecho de una situación o por lo menos esas afirmaciones, en cuanto podrían comprometer la conducta del demandado, no se acreditaron en este proceso.

 

Debe reiterarse que la sentencia condenatoria en contra de la entidad en otro proceso diferente no constituye una prueba fehaciente de la responsabilidad del ex agente demandado en acción de repetición y que la conducta que se le impute a este debe acreditarse en forma clara y concreta a través del material probatorio que se aporte al proceso de repetición.

 

En este orden de ideas, queda claro que no se aportaron los elementos de juicio que permitan acceder a las súplicas de la demanda.

 

Debe decirse que la entidad pública que resulte condenado mediante sentencia judicial, como en este caso, si bien está facultada para promover proceso de repetición sólo debe acudir a dicha institución cuando exista prueba de que la conducta del demandado hubiere sido dolosa o gravemente culposa y que la misma fue la causa directa del daño, pues no resulta correcto instaurar la acción afirmando, después de transcribir apartes de la referida sentencia, que “hubo en el accionar del demandado presunta negligencia al adoptar una medida que no le correspondía”, porque dicha afirmación soportada únicamente en la sentencia condenatoria respectiva sólo evidencia que la entidad no tiene elementos para sustentar sus cargos y simplemente intenta la acción para cumplir con un requisito y evitar posteriores sanciones, circunstancia que lejos de alcanzar el objetivo que la ley les ha señalado, cual es la protección del patrimonio público, da lugar a que los despachos judiciales se congestionen con procesos que en lugar de lograr el fin perseguido obstaculizan la labor del juez en la función de administrar justicia.

 

Como lo ha precisado la Sala en varias oportunidades[2], la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte y si bien la ley faculta al juez para decretar pruebas de oficio, tal posibilidad no puede convertirse en un instrumento que supla la negligencia, desidia o falta de interés probatorio de las partes.

 

Ante las deficiencias probatorias anotadas, las cuales resultan suficientes para tomar la correspondiente decisión, no pueden prosperar las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia.

 

Vale decir que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “… incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en acatamiento del mismo, resulta menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante de probar en la acción de repetición los requisitos configurativos de la misma y los fundamentos de hecho de la demanda como noción procesal que se basa en el principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable de todo aquél a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable[3].

 

2.3.- Condena en costas.

 

La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto del material probatorio allegado al proceso no se observa la configuración de los supuestos establecidos en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, para el efecto.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA:

 

 

Primero: DECLÁRANSE no probadas las excepciones formuladas por el demandado.

 

Segundo: NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

 

Tercero: En firme esta providencia, archívese el expediente.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE.

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente de la Sala

 

 

 

 

 

 

  RUTH STELLA CORREA PALACIO                 MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

 

 

 

             ENRIQUE GIL BOTERO                  MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR                   

 

[1] En este sentido, la Sala en sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente 29.926, manifestó:

 

“En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial.

 

“Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones[1], dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida[1]. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago[1], modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación[1] de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare).

 

“Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional.

 

“En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor.

 

“A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago[1] o el recibo[1] según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica.

 

“Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial.

 

“En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor”.

[2] Sentencia del 5 de diciembre de 2005. Exp.: 30.773. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez.

 

[3] “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos…”. PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda.., 2004, pág 242.  Y, “…Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para éstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable…” BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.