ACCION DE TUTELA - Derecho al debido proceso, reformatio in pejus, procedente / JURISPRUDENCIA UNIFICADA - Ver sentencia Corte Constitucional SU-327 julio 27 de 1995, M. P. Dr. Carlos Gaviria Díaz / ACCION DE TUTELA - Procede contra decisiones judiciales cuando se trata de una clara y evidente vía de hecho

 

El abogado ERNESTO PAVEL SANTOS VELEZ, defensor del señor GIOVANNY RONDON FERNÁNDEZ, instauró  la presente acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, porque considera que al NO CASAR  la sentencia del Tribunal Nacional del 19 de marzo de 1996, que le aumentó la pena de 17 años impuesta por un Juez Regional a 36 años y multa de 200 salarios mínimos como coautor del delito de secuestro extorsivo y porte ilegal de armas, se le vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y al principio de la no reformatio in pejus, consagrados en los artículos 29 y 31 de la Carta Política. Considera la Sala que la anterior afirmación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, encuentra su aparente respaldo en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal en su primer inciso cuando afirma: “La consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia o la parte pertinente de ella.”; y decimos  que aparentemente porque seguidamente el mismo artículo dice: “La apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados. Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil cuanto tuviere interés para ello, la hubiere recurrido.”. En nuestro caso el condenado fue el apelante único. La Sala está de acuerdo con el concepto del Procurador Delegado, máxime cuando no se puede hablar de observar un principio rector como es el de legalidad, violando un principio constitucional como  el de la NO REFORMATIO IN PEJUS,  que hace parte integral del derecho fundamental del debido proceso. Lo  contrario sería una flagrante vía de hecho pues se están desconociendo normas de derecho sustancial, más aún, se estaría desconociendo la misma Constitución que es considerada Norma de Normas,  una omisión de tal índole, que le implicaría al actor un aumento de 19 años en la pena privativa de su libertad. Es del caso anotar, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en el sentido de que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, pero en el caso sub júdice donde se trata de una clara y evidente vía de hecho es indiscutible su procedencia. Por lo anterior, se tutelarán los derechos fundamentales al debido proceso y al principio constitucional de la no reformatio in pejus, que se observan conculcados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al no casar la sentencia del 19 de marzo de 1996,  proferida por el Tribunal Nacional, mediante la cual aumentó la pena de 17 años de prisión impuesta al actor por un juzgado regional, a 36 años de prisión.

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de la Corte Constitucional SU-327, de julio 27 de 1995, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION "B"

 

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

 

Santafé de Bogotá D. C., junio ocho (8) del dos mil (2000). -

 

Radicación número: AC-10.855

 

Actor: GIOVANNY RONDON FERNÁNDEZ

 

Demandado: SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

 

 

 

Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES

 

 

 

 

Decide la Sala la Impugnación formulada por la parte actora, contra la providencia del 11 de mayo del 2.000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó la tutela impetrada por GIOVANNY RONDON FERNÁNDEZ contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

 

 

EL ESCRITO DE TUTELA

 

Actuando mediante apoderado, el señor GIOVANNY RONDON FERNANDEZ, instauró acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por vulneración al derecho fundamental del debido proceso y más concretamente al principio de la no Reformatio in Pejus, consagrados en los artículos 29 y 31  de la Carta Política.

 

Como hechos sustentatorios de la acción narra los siguiente:

 

"PRIMERO. Los señores GIOVANNY RODON FERNÁNDEZ, SILVANO MARTÍN PARRA PARRA  y  RAFAEL ORLANDO MARIN GONZALEZ, fueron condenados por un Juzgado Regional de esta ciudad a la pena principal de 17 años de prisión como coautores responsables de los delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego de defena personal.

 

SEGUNDO. Recurrida oportunamente la sentencia condenatoria y debidamente sustentado el respectivo recurso, el Tribunal Nacional, mediante fallo del 19 de Marzo de 1996, y al momento de pronunciarse sobre el correspondiente recurso, modificó la decisión de primera instancia respecto de la sanción privativa de la libertad para adecuarla a lo previsto en los artículos 1 y 3 de la ley 40 de 1993, en razón a que por la fecha de los hechos, la acusación debió haberse formulado conforma a ésta disposición, y no acorde con el texto original previsto en el artículo 268 del estatuto Penal sustantivo (sic).

 

Finalmente y conforme a dicha interpretación, modifica la pena principal ya impuesta en 36 años de prisión y multa equivalente a 200 salarios mínimos.

 

TERCERO. El Tribunal Nacional al momento de considerar el recurso, estimó que por tratarse de una providencia consultable y muy a pesar de que el condenado era apelante único podía decidir sin limitación alguna, como en efecto lo hizo en la modificación que ya hemos anotado.

 

CUARTO. Ante este hecho, la defensa del señor GIOVANNY RONDON FERNÁNDEZ interpuso en tiempo el Recurso Extraordinario de Casación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia1, para que esta Corporación, con fundamento en la causal 3 del artpciulo 220 del C.P.P. como cargo único, CASARA la sentencia y en su lugar declarara la nulidad de la misma ,por cuanto se le violó al condenado el derecho a la Prohibición de la Reformatio In Pejus, habida cuenta que aquél era apelante único y existe prohibición constitucional representada en el art´ciulo 31 superior, que no permite que al condenado cuando sea apelante único se le agrava aún más su situación jurídica.

 

QUINTO. Una vez abocado (sic) el conocimiento del expediente en la Corte Suprema de Justicia -Sala Penal- se corrió traslado al representante de la Procuraduría General de la Nación, Dr.MARIO SALAZAR MARIN, quien respaldó los argumentos esgrimidos en la Demanda de Casación y apoyado en jurisprudencia de la Corte Constitucinal, particularmente en aquella que fuera proferida el día 27 de julio de 1995 con ponencia del Dr.CARLOS GAVIRIA (Sentencia T-327/95), solicita se case el fallo recurrido y en su lugar se le restablezca el derecho vulnerado al señor GIOVANNY RONDON FERNÁNDEZ a través de la declaratoria de invalidez del fallo de segundo grado.

 

SEXTO. El Doctor CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE, ponente de la decisión final, somete a consideración de la Sala su apreciación, y en ella argumenta que desde hace un lustro la Corte viene sosteniendo que la concurrencia entre Apelación y consulta, aún en el caso de que el condenado sea apelante único, no inhibe al superior de ir más allá de los planteamientos esbozados en el recurso, ya que, para la Corte: “...no puede hacerse ninguna distinción en esta materia, debiéndose en su lugar otorgar a la consulta todos los efectos que resultan inherentes a su regulación actual, sin que por ende sea pertinente acudir a argumentos relacionados con fenómenos distintos, como sucede con una presunta vulneración del principio constitucional de la no Reformatio in Pejus, que sencillamente no es predicable en estos casos, pues liberada como está la consulta de la referida prohibición y obrando autónomamente por ministerio  de la ley, ningún conflicto en relación con ella se genera, resultando por tanto impertinentes aquellas alegaciones que lo dan por supuesto”. (Sentencia Mayo 7 del 2000, exp 13049).

 

SEPTIEMO. Finalmente la Corte, en su sala de Casación Penal, apoya la ponencia del Magistrado sustanciador, Dr. CARLOS  AUGUSTO GALVEZ y decide no casar la sentencia motivo de inconformidad y en consecuencia, la pena total que deberá descontar el condenado es la de 36 años impuesta por el Tribunal Nacional.

 

 

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la tutela al derecho fundamental al debido proceso y a la no reformatio in pejus pues según la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que en principio, la acción de tutela  no procede contra decisiones judiciales, salvo que éstas constituyan vías de hecho y se cumplan todos los otros requisitos de procedibilidad.  Estima la Sala, que en el presente caso no se advierten vías de hecho en la decisión que se cuestiona (folios 111-115).

 

 

 

LA IMPUGNACION

 

 

El peticionario, inconforme con el anterior proveído lo impugnó (folios 122 - 128); al respecto manifestó:

 

Sea lo primero advertir que con la invocación de este mecanismo excepcional, para usar palabras del organismo accionado, no se pretendía ni se pretende introducirle modificaciones o cuestionamientos a la providencia emitida dentro del trámite de Casación, esto es, introducir cambios jurídicos y fácticos en su contenido esencial, por cuanto ello ya fue objeto de debate a lo largo del proceso en general.  Lo que se buscaba y se busca aún es el restablecimiento de un derecho fundamental conculcado incluso desde la segunda instancia y desafortunadamente avalado por la Corte en un pronunciamiento contrario a lo que disponen los cánones constitucionales, particularmente el artículo 31 superior.

 

Ahora bien, paradójicamente los argumentos emitidos por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela arriba citada y utilizada por el Tribunal como soporte de su escasa sustentación refurzan aún más nuestro pedimento, toda vez que, esta digna institución, ha establecido que una providencia puede ser susceptible de ser atacada por la acción de Tutela cuando aquella:

 

“Presente un defecto orgánico, el cual se produce  el fallador (sic) carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate”.

 

El argumento no concluye ahí, ha dicho la Corte que también existe vía de hecho cuando la sentencia: “Presente un defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.”

 

Y concluye afirmando:

 

“En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en una sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico.”

 

De acuerdo  a lo expuesto por la doctrina mayoritaria de la Corte, es claro que el procedimiento emitido dentro del trámite del Recurso Extraordinario de Casación 13049 seguido contra GIOVANNY RONDON FERNÁNDEZ, constituye una vía de hecho, por cuanto la sala penal de la Corte Suprema al no casar el fallo que en su oportunidad se impugnara, ignora la garantía constitucional y legal consignada en los artículos 31 de la Constitución Política y el 17 del Código de Procedimiento Penal y aún así avala la teoría expuesta por la segunda instancia en el sentido de decidir sin limitación alguna frente a un fallo consultable, aun cuando quien lo haya  recurrido sea el condenado únicamente

 

En la sentencia T 327 de 1995, con ponencia del Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ, la Corte Constitucional con relación al aspecto del principio de legalidad frente a la reformatio in pejus adujo lo siguiente:

 

“Si el juez de segundo grado adquiere competencia sólo en función del recurso interpuesto por el procesado y sólo para revisar la providencia en los aspectos en que pueda serle desfavorable no puede, so pretexto de que ha encontrado alguna irregularidad en el proceso o en la sentencia, cuya enmienda conduce a un empeoramiento de la situación del apelante, declarala si tal empeoramiento fatalmente habrá de producirse.  Eso equivaldría ni más ni menos que a encubrir la violación de una norma superior.  Tal es lo que ocurre en el caso en estudio.  Decretar la nulidad arguyendo que la pena impuesta no es la que corresponde porque la pertinente es la contemplada en otra norma, que la ha aumentado de manera considerable, equivale a agravar la situación del condenado, en contravía de lo que la Constitución dispone.”

 

“La Corte Suprema en su sala penal comete una vía de hecho dentro del desarrollo de la impugnación por vía extraordinaria, habida cuenta que, conforme a los parámetros de la sentencia de la Corte Constitucional citada por el mismo tribunal al fallar la tutela, incurre en defectos orgánicos y procedimentales ya explicados al respaldar un pronunciamiento manifiestamente contrario a la ley y a la Constitución”.

 

 

CONSIDERACIONES

 

 

El abogado ERNESTO PAVEL SANTOS VELEZ, defensor del señor GIOVANNY RONDON FERNÁNDEZ, instauró  la presente acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, porque considera que al NO CASAR  la sentencia del Tribunal Nacional del 19 de marzo de 1996, que le aumentó la pena de 17 años impuesta por un Juez Regional a 36 años y multa de 200 salarios mínimos como coautor del delito de secuestro extorsivo y porte ilegal de armas, se le vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y al principio de la no reformatio in pejus, consagrados en los artículos 29 y 31 de la  Carta Política,

 

Entra entonces la Sala a considerar la violación al derecho fundamental del debido proceso y más concretamente el principio constitucional de la NO REFORMATIO IN PEJUS en la persona de GIOVANNY RONDON FERNÁNDEZ, quien fuera condenado por un juzgado regional de Santafé de Bogotá el 22 de noviembre de 1995, a 17 años de prisión como coautor responsable del delito de secuestro extorsivo en el menor Jaime Andrés Montoya Amaya y de porte ilegal de armas, delitos consagrados en nuestro ordenamiento penal el primero en el artículo 268, subrogado por el artículo 1 de la ley 40/93 sancionado con prisión de 25 a 40 años y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales; y el segundo en el artículo  202  sancionado con prisión de dos (2) a cinco (5) años.

 

Posteriormente, mediante fallo del 19 de marzo de 1996, el Tribunal Nacional al pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa y según él basándose en el grado jurisdiccional de Consulta que tiene por ser un delito de competencia de un juez regional, aumentó la condena por los mismos delitos a 36 años de prisión y multa de 200 salarios mínimos mensuales, argumentando que como “...el a-quo impuso una pena inferior a la legal lo cual viola el principio de legalidad, procede a corregir sin limitación de acuerdo con el artículo 206 del  Código de Procedimiento Penal, en razón a que el fallo es consultable.”

 

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema  de Justicia  basó sus argumentos para no casar el fallo del tribunal nacional en la misma tesis, al respecto manifestó: “...previa observación de la teleología misma a que el instituto de la consulta obedece y que procesalmente se ha justificado como un imperativo legal para que ciertas determinaciones adoptadas por un funcionario sean revisadas por su superior jerarquico, que mayoritariamente la Corte ha concluido en hipótesis como la que ahora nuevamente se debate, la inexistencia de limitación alguna en la competencia del ad quem para su conocimiento si, previsto el referido grado jurisdiccional en la ley, dichos proveídos han sido recurridos por alguno de los sujetos procesales, incluido desde luego el procesado o su defensor dentro de la conocida categoría de único apelante.”

 

En Colombia el derecho fundamental del debido proceso está consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.  El carácter fundamental de tal derecho proviene de su estrecho vínculo con el principio de legalidad; es, pues, una defensa de los procedimientos al que deben ajustarse no solo las autoridades judiciales sino también las administrativas; y en especial de la posibilidad de ser oído y vencido en juicio, o lo que es lo mismo, de la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.  Impone también este derecho, el respeto a las formalidades propias de cada juicio; es todo un conjunto de garantías que protegen a las personas y también en defensa de la sociedad.  Este principio aparece como norma rectora en la primera parte del artículo 1 del Código de Procedimiento Penal al establecer que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

 

Así mismo, el artículo 31 de la Carta Política, en su inciso primero consagra el principio de la doble instancia, como piedra angular dentro del Estado de Derecho pues a través de él se garantiza en forma plena y eficaz el ejercicio del derecho fundamental de defensa y el de contradicción, ambos integrantes del denominado debido proceso.

 

En su inciso segundo, el cual literalmente dice: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea el apelante único.”, está consagrando el principio de la NO REFORMATIO IN PEJUS, la que significa: “no podrá reformar en peor”.  De igual manera quiso el legislador dejar plasmado dicho principio en nuestra ordenamiento jurídico penal al establecer en su artículo 17 lo siguiente: “Reformatio in Pejus.  El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.”

 

La providencia de la Sala  de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia proferida el 7 de marzo del 2.000 que obra a folios 11-27 del expediente, mediante el cual resuelve “no casar el fallo recurrido”, se fundamenta básicamente en la procedencia del grado jurisdiccional de consulta sobre el fallo del juez regional  por parte del tribunal nacional y al respecto consideró: “La consulta no es propiamente un recurso, porque este es un derecho concedido por la ley a las partes; aquella es un grado de jurisdicción especial de oficioso y obligatorio cumplimiento.  El recurso, reposición, apelación o casación, depende de las partes que intervienen en el proceso penal; es el ejercicio de una acción de cumplimiento de un derecho emanado de la ley; la consulta no es un derecho ni una acción de libre arbitrio o disposición de las partes; es un imperativo de la ley con carácter obligatorio que ordena al juez -sin petición alguna- que la sentencia debe consultarse cuando ella no  ha sido apelada.” (Auto de diciembre 5 de 1956).

 

Considera la Sala que la anterior afirmación encuentra su aparente respaldo en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal en su primer inciso cuando afirma: “La consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia o la parte pertinente de ella.”; y decimos  que aparentemente porque seguidamente el mismo artículo dice: “La apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados.  Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil cuanto tuviere interés para ello, la hubiere recurrido.” (subrayas nuestras.).  En nuestro caso el condenado fue el apelante único.

 

La Sala encuentra a folios 1-10 del expediente, concepto emitido por el Dr. Mario Salazar Marín, Procurador 1° Delegado en lo Penal sobre la legalidad de la sentencia de marzo 16 de 1996, mediante el cual el tribunal nacional agrava la condena impuesta a GIOVANNY RONDON FERNÁNDEZ, y en el que manifiesta que le asiste razón al recurrente al acusar la violación al debido proceso por desconocimiento de la garantía fundamental de la no reformatio in pejus.

 

Al respecto manifiesta:

 

 

“Esta Delegada conoce la postura jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema respecto de la preponderancia del principio de legalidad frente al principio de la no reforma en peor.  Ha sostenido la Corte que la prohibición de agravar la pena opera en la medida en que para la determinación de la pena se hayna respetado los máximos y mínimos previstos en la ley, de lo contrario no puede ser objeto de tal protección, pues la garantía no tiene carácter absoluto en desmedro de la propia constitución (Sentencia Ag. 31/95 M.P. Ricardo Calvete Rangel;  Fe 3/98 M.P. Carlos Mejía Escobar; May. 13/98 M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

 

De acuerdo con las previsiones del constituyente de 1991, Honorables Magistrados, a juicio nuestro la garantía de la prohibición de reforma en peor cuando el condenado sea apelante único, no puede ser objeto de condicionamientos no previstos en la Carta, en aras de la prevalencia de la legalidad del proceso.

 

El principio de legalidad como es sabido, fija límites al ejercicio del poder punitivo del Estado social y democrático, el cual debe estar sometido a los más estrictos controles, a fin de hacer efectivo el respeto a las garantías individuales y se rinda homenaje a la seguridad jurídica, tanto en el momento de configurar los tipos de injusto, como de determinar las consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad), con lo que se excluye la arbitrariedad y los posibles excesos punitivos.

 

El principio de legalidad se extiende asimismo al procedimiento, que regula el sano equilibrio entre el poder del Estado y el infractor.  Luego legalidad y seguridd jurídica constituyen límites al poder del Estado y a la libertad del sujeto (Arts 29 C. Nal, 1° C. Penal y 1° C.P. Penal).

 

Entre las fuentes de la seguridad jurídica está el principio de la no reformatio in pejus, que al mismo tiempo constituye garantía constitucional y hace parte del derecho fundamental del debido proceso.

 

No le es dable al superior, por expresa prohibición constitucinal, empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al hacerlo sorprende al recurrente, quien no tiene así la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión.

 

Señala la Corte Constitucional en sentencia de julio 27 de 1995, que por virtud del sistema acusatorio, frente a un fallo de contenidos ilegales, su impugnación, apelación o casación, en orden a corregirlo, corresponde al Fiscal y al agente del Ministerio Público.  Resulta contraria a la naturaleza del sistema cualquier actuación del fallador que de oficio pretenda suplir las omisiones de aquéllos, toda vez que dentro de este esquema procesal el juez hace las veces de un tercero independiente frente a los demás sujetos procesales.  “La no interposición oportuna del recurso de apelación por el fiscal o el Ministerio Público, revelan la conformidad del titular de la pretensión punitiva con los términos del fallo, e implican la preclusión de la oportunidad que el Estado tenía de revisar su propio acto...”  Luego de actuar el “ad-quem” por fuera de las reglas procesales, bajo la excusa de corregir la ilegalidad del fallo impugnado, en nuestra opinión vulnera el debido proceso, garantía superior cuya guarda corresponde al propio Estado.

 

 

La Sala está de acuerdo con el concepto del Procurador Delegado, máxime cuando no se puede hablar de observar un principio rector como es el de legalidad, violando un principio constitucional como  el de la NO REFORMATIO IN PEJUS,  que hace parte integral del derecho fundamental del debido proceso.  Lo  contrario sería una flagrante vía de hecho pues se están desconociendo normas de derecho sustancial, más aún, se estaría desconociendo la misma Constitución que es considerada Norma de Normas,  una omisión de tal índole, que le implicaría al actor un aumento de 19 años en la pena privativa de su libertad.

 

 

La discrepancia que pudiera encontrarse entre alguna jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional con respecto a la  “NO REFORMATIO IN PEJUS”, es resuelta con la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-327, de julio 27 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, esbozada superficialmente en párrafos anteriores..

 

Se expresa en dicha sentencia:

 

 

“LA PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DE REFORMATIO IN PEJUS NO ADMITE EXCEPCIONES CUANDO EL PROCESADO ES APELANTE UNICO.  Con el propósito de unificar la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el artículo 31 de la actual Constitución, la Sala Plena (...) procede (La Corte Constitucional) a dictar sentencia de revisión de la decisión de instancia proferida en el trámite del proceso (...).

 

Es una manifestación del principio de congruencia, según el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.  Lo que el proceso estime lesivo de sus derechos, constituye el  ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: Tantum devolutum quantum appellatum.  Es decir, que para que el juez de segundo grado pueda pronunciarse, no sólo debe mediar un recurso válido, sino que él debe ser presentado por parte legítima, esto es, aquella que padezca un perjuicio o invoque un agravio y persevere en el recurso (...).

 

En nuestro ordenamiento la garantía de la no reformatio in pejus ha sido constitucionalizada, y su elevación a ese rango es congruente con la adopción del sistema penal acusatorio, cuya esencia radica en separar las funciones de acusación y juzgamiento, para colocar en cabeza del Ministerio Fiscal la titularidad de la primera (art. 250 de la Carta), y en esa medida convertir al juez en un tercero independiente, desligado de muchas de las funciones que oficiosamente debía cumplir en el sistema inquisitivo anterior; por ello se le entrega a la Fiscalía General de la Nación la “carga de la Prueba” y la responsabilidad de representar durante la etapa del juicio el interés del Estado en que se castigue al delincuente.  Por este camino resulta cierto que frente a un fallo de contenidos ilegales, cuando el mismo parece tocar los intereses legítimos del Estado o de la sociedad, la impugnación del mismo corresponde, a través del recurso de apelación o de casación, al fiscal o al Ministerio Público; pero toda esa estructura se destruye cuando el fallador, de oficio, se da a la tarea de suplir las omisiones de aquéllos.

 

La no interposición oportuna del recurso de apelación por el fiscal o el Ministerio Público, revelan la conformidad del titular de la pretensión punitiva con los términos del fallo, e implican la preclusión de la oportunidad que el Estado tenía de revisar su propio acto (...).

 

Competencia restringida del ad quem.

 

Si el  juez de segundo grado adquiere competencia sólo en función del recurso interpuesto por el procesado y sólo  para revisar la providencia en los aspectos en que pueda serle desfavorable (tal como se desprende del precepto constitucional) no puede so pretexto de que ha encontrado alguna irregularidad en el proceso o en la sentencia, cuya enmienda conduce a un empeoramiento de la situación del apelante, declararla si tal empeoramiento fatalmente habrá de producirse.  Eso equivaldría ni más ni menos, que a encubrir la violación de la norma superior.  Tal es lo que ocurre en el caso a estudio.  Decretar la nulidad arguyendo que la pena impuesta no es la que corresponde porque la pertinente es la contemplada en otra norma, que la ha aumentado de manera considerable, equivale a agravar la situación del condenado, en contravía de lo que la Constitución dispone (...).

 

Legalidad de las decisiones judiciales.

 

Aducir que la nulidad se justifica por haberse violado el principio de  la legalidad de la pena es un argumento inaceptable.  Porque la pena impuesta no es gratuita ni caprichosa, ni ha sido creación arbitraria del juez.  Simplemente el juez de primera instancia ha basado su decisión en una norma distinta a la que juzga pertinente el ad quem y, por ende, a juicio de éste ha cometido un error.  Pero resulta que los recursos son mecanismos tendientes a eliminar errores, pero errores que el juez de segunda instancia pueda jurídicamente enmendar.  Es decir, para cuya enmienda tenga competencia.   Y en un caso como el sub judice tal funcionario tiene su competencia expresamente limitada por la  norma constitucional.  Si el a quo incurrió en un error y el Estado, por intermedio del Ministerio Fiscal, no lo consideró tal o fue negligente en el ejercicio de su función, tal apreciación u omisión no puede subsanarla el ad quem mediante el desconocimiento de una garantía consagrada en la Carta y no sujeta a condición (...)

 

Por éstas razones, La Corte expresamente desecha la doctrina contenida en las sentencias T-146 y T-155 de 1995, y acoge como suya la que se encuentra en las consideraciones de esta providencia.

 

Procedencia de la Tutela.

 

Es procedente la tutela contra el auto del Tribunal de Quibdo que dispuso la nulidad del proceso con el fín de que el a quo aplicara la pena contemplada en la Ley 40 de 1993 y no la prevista en los artículos 323 y 324 del Código Penal, pues ese camino conduce a un inexorable empeoramiento de la situación de los apelantes, lo que se traduce en un desconocimientos flagrante de la garantía constitucional contenida en el artículo 31 superior, y por ende, la providencia judicial constituye una autentica vía de hecho.

 

En la Revisión del fallo de instancia, la Corte no puede ignorar que una de las razones por las cuales se negó la tutela es que los actores cuentas con la posibilidad de acudir a la casación, lo cual impide otorgar el amparo solicitado.

 

Sin embargo, “...la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (art. 6° num. 1° del Decreto 2591 de 1991).  Así, ha de juzgarse si la casación es tanto o más eficaz que la tutela para la protección efectiva del derecho vulnerado a los actores en este caso.

 

Las circunstancias en las que se encuentran los demandantes son éstas: fueron condenados, interpusieron el recurso como apelantes únicos, y el superior ordenó modificarles la pena en forma fatalmente gravosa, violando la garantía constitucional del artículo 31 con base en una doctrina elaborada y reiterada hasta hacerla doctrina probable por la Corte Suprema de Justicia, que conocería de la casación.

 

Aplicando el principio de interpretación constitucional indicado en la Sentencia T-474 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), es indudable que la tutela procede en este caso, pues: “la prevalencia de la parte dogmática sobre la parte orgánica de la constitución involucra el principio de la interpretación más favorable para los derechos fundamentales.  La interpretación conforme a la Constitución se traduce, en materia penal, en la limitación de las facultades y del poder punitivo del Estado, en el grado y en la extensión necesarios a fin de garantizar el debido proceso y los demás derechos constitucionales que la Carta consagra a favor de los procesados”.

 

Teniendo en cuenta que es función de la Corte la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, y que en cumplimiento de esa función se hace necesario insistir en su doctrina sobre el alcance de la prohibición de la reformatio in pejus a fin de contrarrestar la persistencia de la jurisprudencia que niega los efectos jurídicos de la consagración constitucional de esa prohibición -incluso corrigiendo su reaparición en los fallos de dos de sus Salas de Revisión, como se estableció en la consideración anterior-, procede otorgar la tutela solicitada (...).

 

En  el caso concreto, existe certidumbre sobre la ineficacia del recurso de casación, por la razón anotada (es la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema la que ha sentado la doctrina sobre la violación del principio de legalidad como excepción a la garantía del artículo 31).  Pero puede agregarse un motivo adicional: si hay discrepancia sobre el sentido de una norma  constitucional, entre el juez ordinario (dentro del cual, para estos efectos hay que incluir al de casación) y la Corte Constitucional, es el juicio de ésta el que prevalece, tal como se desprende, con toda nitidez, del fallo C-083 de 1995 que, al declarar la exequibilidad del artículo 8° de la Ley 153 de 1987, fijó el alcance de la expresión “doctrina Constitucional”. (Subrayas nuestras).

 

 

Es del caso anotar, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en el sentido de que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, pero en el caso sub júdice donde se trata de una clara y evidente vía de hecho es indiscutible su procedencia.

 

Por lo anterior, se tutelarán los derechos fundamentales al debido proceso y al principio constitucional de la no reformatio in pejus, que se observan conculcados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al no casar la sentencia del 19 de marzo de 1996,  proferida por el Tribunal Nacional, mediante la cual aumentó la pena de 17 años de prisión impuesta al actor por un juzgado regional, a 36 años de prisión.

 

 

          En este orden de ideas, el proveído impugnado amerita ser revocado.

 

          En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

 

FALLA

 

Revócase la providencia del 11 de mayo del 2.000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó la tutela interpuesta mediante apoderado por el señor GIOVANNY RONDON FERNÁNDEZ.

 

          En su lugar,  se dispone:

 

• Tutélase el derecho al debido proceso del señor GIOVANNY RONDON FERNÁNDEZ, que fue violado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Nacional al infringir la prohibición de la no reformatio in pejus.

 

• Anúlase la sentencia de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia y ordénase dictar nueva sentencia respetando el principio de la no reformatio in pejus.

 

          Cópiese, notifíquese, remítase copia al tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

          La anterior providencia fue discutida y aprobada  por la Sala en sesión del día 8 de junio del 2.000.-

 

 

 

 

SILVIO ESCUDERO CASTRO  ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

 

 

 

 

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA

 

 

 

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General