36376 Corte Suprema 2010 [Sala Laboral]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación Nº 36376

Acta Nº 17

Bogotá, D. C.,  veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por GUSTAVO MONTOYA PEÑA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de julio de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

ANTECEDENTES

 

GUSTAVO MONTOYA PEÑA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previo los trámites de un proceso laboral, se le reconozca y pague la pensión de vejez a partir de la fecha en que cumplió los requisitos para pensionarse, liquidada de acuerdo con lo devengado en los dos últimos años; pago de las diferencias adeudadas como consecuencia del reajuste; indexación de las sumas adeudadas; e intereses moratorios. En forma subsidiaria, la reliquidación de acuerdo con los salarios devengados desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta la fecha de adquisición del derecho; pago a las diferencias que se generen como consecuencia del reajuste (Folios 2 y 3).

 

En sustento de sus pretensiones, afirmó que trabajó de manera dependiente en varios establecimientos educativos, fue afiliado al ISS y cotizó cerca de 1800 semanas, y por haber cumplido 60 años de edad, el 3 de noviembre de 2001, el 6 del mismo mes y año presentó solicitud de pensión de vejez, la cual le fue reconocida, mediante Resolución Nº 001030 del 25 de enero de 2002, a partir del 1º de febrero de 2002, pero sin el retroactivo pensional cuando la prestación se causó el 3 de noviembre de 2001; que el ingreso base se obtuvo del promedio de los años comprendidos entre 1994 y 2001, sin tener en cuenta el incremento del IPC para el año 2002; que presentó derecho de petición ante el ISS, para la reliquidación de la prestación y el pago del retroactivo, e igualmente interpuso acción de tutela para obtener pronunciamiento sobre la petición, que finalmente fue resuelto negativamente.

 

En la contestación de la demanda (fls. 32 a 41), el ISS se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los que se refieren al reconocimiento  y pago de la pensión de vejez, sin embargo aclaró que el primer ingreso como afiliado figura en el año 1967 y no en 1962 como lo señaló el actor, que cotizó en total 1795, semanas como está consignado en la resolución que otorgó la pensión; de los demás hechos admite algunos, y de otros, dice que no le constan. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, firmeza de los actos administrativos, pago y la genérica.

 

Mediante sentencia del 17 de julio de 2006, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a liquidar la pensión de vejez desde que el actor cumplió 60 años de edad (3 de noviembre de 2001), a liquidar la mesada pensional con el promedio de lo devengado y el promedio del IBC de los 2 últimos años laborados; al pago de los intereses moratorios y al pago de las costas. (folios 136 a 145)

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al decidir la apelación interpuesta por el demandante, por providencia del 13 de julio de 2007 (folios 24 a 34 C del T.), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá modificó la sentencia apelada, en los siguientes términos:

 

“…MODIFICA el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en el sentido de que no hay lugar a reajustar el ingreso base de liquidación Sic-la pensión de jubilación que reconoció al accionante. Se CONFIRMA en lo demás la sentencia impugnada en lo que fue objeto de inconformidad para la recurrente. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada en un 30%. Tásense.”

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que la impugnación de la sentencia se basó en que para efectuar el reconocimiento de la prestación se debe desafiliar al beneficiario del derecho, de conformidad con la norma aplicable al caso, y que el demandante estaba afiliado hasta el día en que se ordenó el reconocimiento de la pensión. En ese sentido sostuvo:

 

“…El artículo 13 del Acuerdo N° 049 de 1990 establece que para entrar a disfrutar del derecho pensional, es necesaria la desafiliación del sistema del asegurado, pero esa situación que impone la norma no significa que el reconocimiento se tenga que hacer a partir de ese momento, por cuanto el derecho se reconoce a partir del momento de su causación si para ese entonces cuenta con los requisitos necesarios para acceder a la prestación, y a partir de ese momento se solicita, es decir, a partir del momento que cumpla los requisitos de edad y semanas cotizadas, ya que una cosa es la causación del derecho y otra muy distinta el isfrute; no obsta precisar que si el afiliado o asegurado después de cumplir la edad mínima exigida continúa cotizando bien para alcanzar el número de semanas exigidas, acreditar un mayor número de semanas y con ello mejorar el monto de la prestación por permitírselo la ley, o porque en virtud de la ley ostente la calidad de afiliado obligatorio «trabajador dependiente», en estos eventos, el reconocimiento se efectuará a partir del momento que dejó de cotizar, pero obsérvese que es una situación muy distinta a la que plantea la norma, ya que una cosa es la desafiliación y otra muy distinta la última cotización, la que además acorde con el mismo texto se tendrá en cuenta para la liquidación.

 

“Para determinar la última cotización bastará observar la historia laboral del afiliado o asegurado; para proceder a la desafiliación del asegurado bastará la solicitud de reconocimiento pensional para que automáticamente el ente encargado de su pago proceda a hacerla, ya que la primera situación lleva implícita la segunda, de suerte que no se puede exigir que haya solicitud expresa en tal sentido, máxime cuando el texto en cita no impone ese procedimiento, por el contrario esa situación se deduce cuando dictamina que la pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos exigidos, siendo necesaria su desafiliación para que pueda entrar a disfrutarla.

 

“Sí el afiliado por contar con los requisitos exigidos en la normatividad interna del ISS para la prestación de vejez eleva solicitud de reconocimiento, lo jurídicamente viable es que el ente proceda a su verificación, y de encontrarlos satisfechos automáticamente procederá a la desafiliación del asegurado, pues lo que busca no es simplemente el  reconocimiento del derecho sino su disfrute, sin que esa situación implique el reconocimiento del derecho a partir de este último hecho, pues se reitera lo que da origen al derecho es la acreditación de los requisitos de edad y mínimo de semanas cotizadas, mientras que la desafiliación es una situación necesaria para el disfrute, sin que esta última pueda incidir en la causación del derecho.”

 

“De acuerdo con la historia laboral del accionante, es palpable que para la data en que solicitó ante la accionada el reconocimiento de la prestación, contaba con los requisitos de edad y semanas cotizadas necesarias para acceder al derecho pensional por vejez, luego es claro que a partir del día en que cumplió los sesenta años de edad «3 de noviembre de 2001» debía reconocerse el derecho, lo que hace ininteligible la posición del ente accionado que se negó hacerlo así, y de la impugnante para desconocer la decisión del juzgado sustentada en una interpretación equivocada que nada se ajusta a lo que se debe tener en cuenta para la determinación de la fecha de causación del derecho, máxime cuando como quedó establecido, la solicitud de reconocimiento de la prestación como aparece consignado en el acto emitido para tal fin fue elevada el 6 de noviembre de 2001, es decir, escasamente tres días después del cumplimiento de la edad exigida por la normatividad interna de la institución, y la entidad pretende el reconocimiento a partir del primer día del mes siguiente a la data de expedición del acto; en estas condiciones, aceptar lo pretendido por la accionada y la impugnante en tal sentido, sería no solo subvertir el ordenamiento legal que determina los requisitos que dan lugar al reconocimiento de la prestación de vejez, sino propiciar a que el ente de seguridad se demore en la resolución del derecho bajo la infundada y mal aplicada tesis de la desafiliación del asegurado para el reconocimiento del derecho, y en tal sentido resulta inmodificable la decisión del juzgado en este punto.”

 

 

Ahora en lo que respecta a la inconformidad del impugnante sobre el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta para determinar el monto de la prestación, el sentenciador de segundo grado coligió que:

 

“...como no fue objeto de cuestionamiento que al demandante le es aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues así lo consideró la entidad en el acto mediante el cual efectuó el reconocimiento de la prestación; como lo plantea la impugnación, el derecho pensional reclamado debía resolverse bajo el amparo de las normas anteriores, que para el caso de autos correspondería a lo contemplado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, única y exclusivamente en lo que tiene que ver con los requisitos de edad, semanas cotizadas y monto de la prestación, ya que el ingreso base de liquidación se obtiene como lo hizo el seguro, de acuerdo con lo previsto en el inciso 3° de la Ley 100 de 1993, por haberse causado el derecho en vigencia de esa disposición.

 

(…)

 

“Lo anterior tiene razón de ser, considerando que en el caso objeto de análisis no nos enfrentamos a un derecho adquirido, que para el caso de  las pensiones se presenta, cuando la persona ha consolidado el derecho por el cumplimiento de los requisitos concurrentes de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, sino de una expectativa, que se presenta cuando a la persona le falta alguno de los requisitos concurrentes ya referidos para acceder al derecho, bien sea porque le falta completar el tiempo de servicio o la edad prevista en la norma legal que regula el derecho, o los dos requisitos simultáneamente.

 

“En el primer evento, la persona por haber reunido los presupuestos previstos en la ley, adquiere el derecho que ésta reconoce, lo que significa que se incorpora en forma definitiva a su patrimonio, y por esa razón de presentarse una reforma de la ley en igual sentido al derecho ya reconocido y consolidado, por ningún motivo puede afectarlo o desconocerlo, en cuanto la norma supralegal lo garantiza y protege.

 

“En el segundo evento, que es el caso objeto de análisis, como en cabeza de la persona no existía un derecho consolidado sino una simple expectativa de adquirirlo, esa situación no tiene trascendencia o relevancia jurídica, por lo tanto podía ser modificada o extinguida por el legislador, máxime cuando la norma que lo regula es de carácter general, y en tal sentido por ser la nueva ley de igual talante, puede someterla a los requisitos en ésta previstos; evento contrario sucedería si se trata de una normatividad especial, en cuyo lugar la nueva norma general no puede entrar a modificarla.

 

“Como la normatividad del Seguro Social es de carácter general para sus afiliados, con sujeción a lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía determinarse el ingreso base de liquidación para obtener el monto de la prestación, pues de acuerdo con el inciso segundo de la misma norma, a los beneficiarios del régimen de transición se les continúa aplicando la normatividad anterior, lo concerniente a la edad, tiempo de servicios y monto de la prestación.

 

“Lo anterior significa, que el aquo erró al ordenar que la entidad reajustara la prestación teniendo en cuenta lo previsto para tal fin en la normatividad anterior, y en tal sentido se modificará su decisión, pues la entidad obtuvo el ingreso base de liquidación para determinar el porcentaje de la prestación, con sujeción a lo que para el efecto contempla la ley.

 

 

En cuanto al pago de intereses moratorios, consideró:

 

“…Tal como lo refiere la norma legal en cita, el pago de intereses moratorios está concebido para la mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que significa que cuando existe incumplimiento de la entidad pagadora en el pago de una pensión a la que legalmente se tiene derecho y se niega hacerlo, o no la reconoce en la forma a la que se tiene derecho, hay lugar al pago de los intereses moratorios solicitados, pues resulta evidente que la norma es aplicable al caso objeto de análisis, en cuanto por expresa disposición del régimen de transición previsto en la misma ley, dejó vigente la normatividad anterior, lo que la enmarca dentro del presupuesto que refiere la norma que los sustenta.”

 

 

“…Evidentemente como los intereses moratorios tienen por objeto sancionar a las entidades pagadoras de las pensiones, cuando actúan negligente, omisiva o de mala fe, frente a los pensionados no pagándole oportunamente las mesadas pensionales, negándose a efectuar el reconocimiento a que tienen derecho o reconociéndolo en forma errada, se debe condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, razón suficiente para confirmar la decisión del juzgado en cuanto ordenó su pago.”

 

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

“Alcance la impugnación para los cargos primero, segundo  y tercero”

 

Solicita a la Corte “…casar la sentencia acusada emanada de la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con fecha 13 de julio de 2007 M.P. LUCY STELLA VÁSQUEZ SARMIENTO, en su lugar confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia.”

 

“Alcance de la impugnación para el cuarto cargo.”

Dice: “ solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, casar la sentencia acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con fecha 13 de julio de 2007  M.P. LUCY STELLA VÁSQUEZ SARMIENTO, en su lugar ordenar al ISS, a reliquidar la pensión de vejez de mi poderdante teniendo en cuenta en la reliquidación hasta la última semana efectivamente cotizada por el señor GUSTAVO MONTOYA PEÑA, para ese riesgo.”

 

Por la causal primera de casación laboral propuso cuatro cargos, que fueron replicados, y que se estudiarán en conjunto, dado que se enderezan por la vía directa y persiguen idéntico objetivo.

 

PRIMER CARGO

 

“…SER VIOLATORIA LA SENTENCIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 36 DE LA Ley 100-INCISOS SEGUNDO Y TERCERO.”

 

Señaló que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que consideró que, en tratándose de beneficiarios del régimen de transición, para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación (IBL) se debía aplicar el promedio de los últimos 10 años, pese a que el demandante cumplió con el tiempo de servicio con antelación a la entrada en vigencia del nuevo régimen pensional.

 

Agregó que existen otras dos interpretaciones del citado artículo diferentes a la aplicada por el ad quem, una dice que el IBL de la pensión de vejez para las personas que hayan cumplido con el tiempo de servicio con antelación a la entrada en vigencia del nuevo régimen pensional, será el incorporado en el régimen que le sirve de base para el otorgamiento de la pensión de vejez, en el presente caso el establecido en el acuerdo 049 de 1990. La otra se refiere a la contradicción que existe entre el inciso segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el inciso segundo señala que el “monto” de la pensión de vejez será el del régimen anterior. Monto que varía si se aplica el inciso tercero de esa misma norma.

 

Concluyó que de acuerdo con la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 Constitucional, el IBL para otorgarle la pensión al demandante, que había cumplido antes de 1994 con el tiempo requerido para el derecho (1461 semanas) debió basarse en el promedio de las últimas 100 semanas cotizadas.

 

Adicionalmente estimó que si se tuviera en cuenta la interpretación según la cual, el monto de la pensión de vejez es el establecido en el régimen anterior (en cuanto a tiempo, edad e ingreso base de liquidación), el Tribunal  habría confirmado en su totalidad la sentencia de primer grado.

 

LA RÉPLICA

 

Adujo que el alcance de la impugnación es deficiente e impreciso, debido a que no mencionó si se debe casar totalmente o parcialmente la sentencia recurrida; que si se entendiera que lo que se busca es la casación total, la pretensión iría en contra de los intereses del demandante, debido a que la sentencia del Tribunal modificó el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del a quo y la confirmó en lo demás. Que el ad quem no interpretó de manera errónea los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

SEGUNDO CARGO

 

Textualmente señala: “SER VIOLATORIA LA SENTENCIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR INFRACCIÓN DIRECTA AL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 20 DEL DECRETO 758 DE 1990, Y EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.”

 

Dijo que el Tribunal no aplicó al caso en estudio el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y que como consecuencia de ello se dejó de aplicar el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, que regula el IBL para el caso concreto y que dispone que “el salario mensual de base se obtiene multiplicando el factor de 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses.”

 

LA RÉPLICA

 

Adujo que la censura en la demostración del cargo hace relación a la supuesta violación por infracción directa, que realizó el Tribunal del artículo 53 Constitucional, sin referirse al artículo 20 del Decreto 758 de 1990, que también se denuncia en la proposición jurídica. Resaltó que el principio de favorabilidad se debe tener en cuenta en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales del derecho, situación que no se presenta en el caso en estudio.

 

TERCER CARGO

 

“SER VIOLATORIA LA SENTENCIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993.”

 

Reitera que debido a que el ad quem al interpretar de forma errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993, aplicó indebidamente el inciso tercero del citado artículo, toda vez que el cálculo del IBL del demandante, debió ser el promedio de las 100 últimas semanas cotizadas de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

 

LA RÉPLICA

Dijo que la argumentación del cargo no despliega ningún esfuerzo en demostrar el motivo por el cual afirma que el ad quem aplicó indebidamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

CUARTO CARGO

 

“SER VIOLATORIA LA SENTENCIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR INFRACCIÓN DIRECTA AL ARTÍCULO 13 DEL DECRETO 758 DE 1990.”

 

Señaló: “…Quedó demostrado con el formato de liquidación aportado por la demandada, y visible a folio 82 el cuaderno No. 1., que el ingreso base de liquidación no contenía la totalidad de las cotizaciones realizadas a favor del I.S.S., desde la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y el momento en el que comenzó a percibir el derecho mi poderdante, a contrario sensu, en la liquidación sólo se tuvo en cuenta hasta el 31 de agosto de 2001, Y no hasta la fecha en la que cumplió los 60 años de edad, y mucho menos hasta la fecha en la cual dejó de cotizar, al ser reconocida su pensión de vejez.

 

“En este sentido nuestra petición va encaminada a que se reliquide la pensión de vejez de mi poderdante, donde se tenga en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas por él, desde el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.”

 

LA RÉPLICA

 

Estimó que a pesar de que el cargo esta dirigido por la vía directa, en la sustentación del mismo se remite a aspectos fácticos lo cual resulta incongruente y antitécnico de acuerdo con el sendero de ataque escogido.

 

SE CONSIDERA

Corresponde a la Corte determinar cuál es el ingreso base para liquidar la pensión en el régimen de transición,  punto sobre el cual la Sala tiene definido que la finalidad de tales regímenes, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad el contenido de las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, sino sólo mantuvo tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión en el régimen de transición no se rige por las disposiciones legales anteriores, sino, en principio y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del citado artículo 36.

 

 

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente:

“Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

 

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. 

 

“Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (negrillas fuera del texto)  

 

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. 

 

“De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

 

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

 

“Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. 

 

“Tal postura jurídica de la Corte, que aquí se reitera, aparece vertida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y 27 de julio de 2004 (Rad. 22226).

 

           En la primera se expresó:

 

          “Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión.

          “Para resolver la acusación es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la vía directa es dable entender que no es materia de discusión el siguiente hecho que el Tribunal dio por acreditado implícitamente: que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (el 30 de junio de 1995), el demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, aunque le faltaban menos de diez (10) años para ello.

 

          “Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.

           “Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios. Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años.

 

          “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes:

 

          “1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.

 

          “2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión.

 

          “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.

 

          “De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque”. 

 

De acuerdo con lo expuesto, no resultan de recibo los argumentos presentados por la censura.

 

No sobra agregar que, acorde con el  fallo de segundo grado, expuesto en el resumen de esta sentencia, queda evidenciado que el Tribunal citó e interpretó el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, luego entonces, mal podría la censura endilgarle su falta de aplicación derivado de la infracción directa que acusa en la proposición jurídica del cuarto cargo.

 

En tal orden, debió eventualmente enderezar el ataque por una supuesta interpretación errónea y no escoger la modalidad ya citada.

 

De todas formas, la parte recurrente para su demostración acude a las pruebas del proceso, ejercicio no permitido, cuando la acusación es de estirpe jurídica, que comporta un total acuerdo con las conclusiones de orden fáctico a las que ha arribado el Juzgador de segundo grado.

 

En consecuencia, los tres primeros cargos no prosperan y el restante se desestima.

 

Costas a cargo del recurrente, dado que no hubo réplica.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de julio de 2007, dentro del proceso ordinario laboral de GUSTAVO MONTOYA PEÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN            GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                                       LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ