CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Magistrado Ponente

                     GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 39.

 

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece.

 

V I S T O S

 

Se pronuncia la Corte sobre la sentencia proferida contra el procesado ALEXÁNDER ARBOLEDA AGUDELO, por el Tribunal Superior de Armenia el 3 de agosto de 2012, mediante la cual se confirmó, con modificaciones, la sentencia anticipada emitida el 13 de junio anterior, por el Juzgado Tercero  Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, por virtud de la cual se condenó al procesado como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

Los primeros fueron narrados así en la sentencia impugnada:

 

“El 30 de marzo de 2012, miembros de la SIJIN de Armenia tomaron contacto con una persona de sexo masculino, quien entregó información acerca de la presunta comercialización de estupefacientes en la manzana 10 casa No. 1 del Bario Guaduales de la Villa de esta ciudad; evento que el investigador judicial DIEGO RINCÓN ARANZAZU constató; estableciendo la existencia del referido inmueble, y atendiendo gestiones de vecindario, solicitó a la Fiscalía 8ª Local URI la emisión de orden de registro y allanamiento, la cual fue expedida el 31 de marzo de 2012, haciéndose efectiva el 1º de abril, en cuyo desarrollo, en la primera habitación, dentro de un closet de mimbre, hallaron un bolso de color café sin marca con sustancia vegetal color verde y olor penetrante que de acuerdo con la prueba técnica y de pesaje arrojó positivo para marihuana con un peso neto de 1.150,56 gramos.

 

“Por virtud del enunciado hallazgo, se dispuso la aprehensión de los señores ALEXÁNDER ARBOLEDA AGUDELO, MAURICIO ANDRÉS LEÓN PEÑA, JUAN GABRIEL PATIÑO, HÉCTOR FABIO RAMÍREZ BARRETO, YHEISON STIVEL ARIAS LARGO, ROBINSON JOHAN GALINDO, CRISTIAN FERNANDO RAMÍREZ GARCÍA y RICAURTE ANTONIO MARULANDA, quienes atendieron la diligencia.”

 

El 2 de abril de 2012, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Garantías, se evacuaron las audiencias preliminares de: i) control de legalidad de la diligencia de allanamiento, la incautación de la sustancia estupefaciente y las capturas; ii) de formulación de imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme la descripción contenida en el inciso 3 del artículo 376 del Código Penal, en la modalidad de conservar, con la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 10, ibídem; y iii) proferimiento de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

 

En el acto de la imputación, el capturado ALEXÁNDER ARBOLEDA AGUDELO aceptó el cargo formulado, generándose  la ruptura de la unidad procesal.

 

Conforme el allanamiento a cargos, el 9 de abril de 2012, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra ARBOLEDA AGUDELO, el cual fue asignado al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia.

 

Antes de evacuarse la audiencia de verificación de allanamiento a la imputación, individualización de pena y sentencia, el procesado ALEXÁNDER ARBOLEDA AGUDELO dirigió escrito al Juez de conocimiento, en el cual manifiesta que la aceptación de cargos no fue libre y voluntaria porque sus compañeros de captura y la defensora pública lo presionaron para que se hiciera responsable de toda la sustancia estupefaciente incautada, cuando él sólo portaba la cantidad de 128 gramos.

 

El escrito fue allegado por el defensor de confianza que para entonces había designado el procesado, con petición de que se fijara fecha para “diligencia de audiencia de retractación”, insistiendo en que de acuerdo con lo argumentado por su representado, la aceptación de cargos se hizo bajo mecanismos de presión.

 

A esta petición, el Juez Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, en oficio dirigido al defensor, contestó que de conformidad con lo establecido en los artículos 131 y 293 del Código de Procedimiento Penal, después de admitidos los cargos ante el Juez de Control de Garantías y verificado por éste que se trató de una decisión libre, consciente, voluntaria, informada y asesorada por la defensa, no es posible, a partir de entonces, la retractación, sin perjuicio de que con posterioridad se demuestre que se vició el conocimiento del  imputado o se violaron sus garantías fundamentales.

 

El 13 de junio de 2012, se evacuó la audiencia de verificación de allanamiento a la imputación, individualización de pena y sentencia, condenándose a ALEXÁNDER ARBOLEDA AGUDELO a la pena principal de 68 meses de prisión y multa de 280 S.M.L.M.V., y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al hallarlo responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

 

Al tasar la pena, el Juez de Conocimiento reconoció una rebaja del 40% por razón del allanamiento a cargos, inaplicando el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el 351 de la Ley 906 de 2004.

 

La anterior determinación fue impugnada por el Ministerio Público, sólo en relación con la decisión de inaplicar la norma en cuestión, buscando la disminución del monto de la rebaja por allanamiento a un 12.5% de la mitad de la pena imponible, recurso que dio lugar al fallo de segunda instancia emitido el 27 de julio de 2012, en el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Armenia, después de avalar los argumentos del recurrente, modificó la pena, para fijarla en 85 meses y 15 días de prisión y multa de 480 S.M.L.M.V.

 

Contra esta decisión, el defensor del procesado presentó en tiempo demanda de casación.

 

El 31 de octubre de 2012, la Sala inadmitió la demanda de casación, pero anotó allí, al detectar una posible irregularidad sustancial que pudo afectar las garantías del acusado, que una vez tal decisión cobrara ejecutoria, el asunto regresara a estudio para hacer el debido pronunciamiento.

 

C O N S I D E R A C I O N E S

 

En el auto que inadmitió la demanda de casación se refirió la posible violación de las garantías del procesado, fruto de que no se le permitiese retractarse del allanamiento a cargos.

 

Al efecto, es necesario partir por señalar cómo si bien, el entonces imputado aceptó su responsabilidad penal de manera unilateral una vez realizada la imputación y el Juez de Control de Garantías verificó que esa manifestación operó consciente, voluntaria, libre y completamente informada, ya después, previo a que se adelantase la correspondiente diligencia de individualización de pena, allegó escrito ante el Juez de Conocimiento en el cual asevera que debe retractarse de lo asumido previamente, por cuanto fue presionado para el efecto.

 

Empero, el juez de conocimiento rechazó esa retractación      –en oficio enviado al defensor y luego durante la audiencia de individualización de pena- aduciendo que se trataba de una manifestación extemporánea, como quiera que una vez surtida la verificación desarrollada por el juez de control de garantías en sede de la audiencia de formulación de imputación y subsecuente allanamiento, resulta imposible hacerlo, de conformidad con lo establecido en los artículos 131 y 293 de la Ley 906 de 2004.

 

Pues bien, previo a ese pronunciamiento denegatorio de la retractación realizado por el juez de conocimiento, esta Corporación ya había examinado el tema, hasta concluir que es posible, sólo por el querer del procesado, retractarse del allanamiento a cargos surtido en la audiencia de formulación de imputación, hasta antes de que el juez de conocimiento, en la audiencia de individualización de pena, realice la verificación de lo aceptado.

 

En concreto, esto anotó la Sala[1]

 

“La retractación en el proceso penal acusatorio:

 

Empiécese por indicar en tal sentido que del tema se ocupa el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto original disponía:

 

“Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.

 

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia” (subraya fuera de texto).

 

Esta norma fue recientemente modificada por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, de la siguiente forma:

 

“Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.

 

Parágrafo. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio (sic) su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales” (subrayas fuera de texto).

 

Ahora bien, es necesario precisar que para la fecha en que se realizó la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento en este diligenciamiento, esto es, el 30 de mayo de 2011, aún no había entrado a regir la modificación introducida por la Ley 1453 del mismo año, hecho que tuvo concreción el 24 de junio siguiente^[2]. En consecuencia, el análisis que se emprenderá sobre el tema en este acápite versará inicialmente sobre la disposición original; sin embargo, se plasmarán consideraciones y comentarios acerca del alcance de la modificación.

 

Elucidado lo anterior, recuérdese cómo el texto original de la norma, particularmente el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, es claro en el sentido de que el procesado puede retractarse de su allanamiento inicial hasta que haya sido “examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo”.

 

Tal facultad de retractación tiene su génesis en la Ley 906 de 2004, porque el anterior estatuto procesal  nada señalaba sobre el particular frente a la sentencia anticipada (art. 40), lo cual condujo a que por vía jurisprudencial se hablara del principio de no retractación o irretractabilidad frente a lo aceptado^[3], sirviendo de guía para establecer si asistía interés para impugnarla, en tanto, se recuerda, la misma disposición restringía al procesado y a su defensor a sustentar la inconformidad exclusivamente respecto de la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes^[4].

 

Es más, la figura del control posterior a cargo del juez sobre el acto de aceptación fue evolucionando, al estimarse que no se trataba de un simple control formal sino que comportaba una revisión material, en donde se verificaba que el acto no se hubiera producido con vulneración de garantías fundamentales o vicios en el consentimiento e, incluso, exigiendo que en todo caso debía contar con soporte probatorio en punto de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado^[5].

 

En el Proyecto de Ley “por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal” presentado ante el Congreso de la República por el Fiscal General de la Nación el 20 de julio de 2003^[6], tampoco aparecía la posibilidad de retractación del allanamiento, como se evidencia en el inciso segundo del artículo 363. El texto de dicho precepto era el siguiente:

 

“Artículo 363. Sentencia anticipada. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación y para que el juez del conocimiento convoque a audiencia para individualización de la pena (sic).

 

Aceptado el acuerdo, no es posible la retractación de ninguno de los intervinientes” (subraya fuera de texto).

 

Sin embargo, en el Informe de Ponencia para Primer Debate en el Senado del proyecto (01 de 2003 Cámara, 229 de 2004 Senado)^[7], “Se cambia el nombre del artículo; se incorpora en el segundo inciso la función del juez de examinar el acuerdo previamente a aceptarlo y la consecuencia de la aceptación que ha de ser convocar a audiencia de individualización de pena y sentencia regulada en el artículo 479 que se modificó en lo pertinente”. Al cabo de dicho debate, se aprobó la propuesta y el artículo en cuestión, ahora con el número 364, quedó del siguiente tenor:

 

“Artículo 364. Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.

 

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia” (subraya fuera de texto).

 

La disposición, durante su trámite en el Congreso, no sufrió más variaciones y corresponde a la disposición final del ya reseñado artículo 293 de la Ley 906 de 2004.

 

Así, es evidente que la intención del legislador al introducir la modificación al texto original del proyecto de ley iba dirigida a: i) en contraste con la disposición inicial que no hacía claridad sobre el particular, determinar que el acto de verificación de legalidad correspondía al juez de conocimiento y ii) permitir la retractación del allanamiento, siempre y cuando se realizara antes de que este funcionario lo aprobara. No sobra recordar que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad, sin ningún tipo de condicionamiento,  de esta normativa, mediante la sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005.

 

En dicha determinación, ese Tribunal, al analizar en concreto la exequibilidad de la expresión contenida en la norma “sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes”, en cuanto el demandante consideraba que con tal limitante temporal se conculcaban derechos reconocidos en instrumentos internacionales “como es el que tiene el procesado de ser oído y vencido en juicio, el cual debe ser garantizado de manera efectiva hasta antes de dictarse sentencia, por cuanto ni en estados de excepción puede ser restringido”, con lo cual se obstruía injustificadamente su derecho de retractación y “a la última palabra”, adujo:

 

“A este respecto debe destacarse que en la verificación del cumplimiento de los mencionados requisitos de la manifestación de voluntad, el juez debe poner en conocimiento del imputado en forma previa y clara las consecuencias jurídicas de la misma.

 

Así mismo, no puede perderse de vista que, en el caso de los acuerdos, la manifestación de voluntad del imputado concurre con la del Fiscal y por ello la introducción de la posibilidad de retractación del primero implicaría la disolución de aquellos, desconociendo la voluntad del Estado expresada a través de la Fiscalía. En este sentido, es significativo que la expresión impugnada prohíbe la retractación ‘de alguno de los intervinientes’, o sea, también la de esta última entidad, precisamente por tratarse de un acuerdo de voluntades con efectos vinculantes u obligatorios para las partes.

 

En este orden de ideas, la garantía constitucional del derecho de defensa del imputado no puede traducirse en que la terminación anticipada del proceso en virtud de la aceptación de responsabilidad por parte de aquel, con o sin acuerdo con la Fiscalía, quede condicionada a nuevas manifestaciones de voluntad del mismo, de modo que la primera manifestación sería visiblemente precaria y a la postre el proceso no podría terminar anticipadamente, eliminando así la entidad y la utilidad de dicho mecanismo, que es esencial dentro del nuevo procedimiento, y contrariando también el principio de seguridad jurídica, de singular relevancia en un Estado de Derecho.

 

En este aspecto cabe señalar que si bien el llamado ‘derecho a la última palabra’ del imputado o acusado,  previsto en algunas legislaciones, como por ejemplo en el Art. 739 de la L. E. Crim. Española^[8], el cual constituye una expresión clara del derecho de defensa y está contemplado también en algunas disposiciones de la Ley 906 de 2004^[9], no puede racionalmente entenderse en el sentido de que el desarrollo del proceso y por ende la voluntad punitiva del Estado a través de la jurisdicción penal queden subordinados a la voluntad de aquel, ya que la razón de ser de dicha modalidad del derecho de defensa es la garantía de que imputado o acusado tenga la posibilidad de controvertir todas las razones o argumentos expuestos por los demás sujetos del proceso, en las oportunidades en que las normas de procedimiento prevén su confrontación, lo cual lógicamente sólo es posible mediante la intervención en último lugar en cada una de tales oportunidades.

 

Por estos motivos el cargo formulado contra la expresión ‘sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes’ no puede prosperar” (subraya fuera de texto).

 

De lo plasmado por la Corte Constitucional, con respecto a los argumentos concretos expuestos por el demandante ante esa sede, queda claro que no se precisa de un acto de reiteración al interior de la audiencia de verificación de legalidad frente a la aceptación inicial con el fin de revalidarla o refrendarla, práctica que incorrectamente se ha generalizado en el medio judicial, pues, como lo señala ese mismo Tribunal, éste no tiene carácter precario, ante lo cual basta con que el juez de conocimiento prevenga al procesado acerca de las consecuencias jurídicas de la figura, quedando a salvo la facultad que de forma indiscutible otorga la ley para retractarse hasta antes de que se apruebe o imparta legalidad al allanamiento por el juez de conocimiento.

 

A pesar de la claridad que ofrece el texto legal, en cuyo caso no le es permitido al intérprete desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu^[10], menos aún cuando esa interpretación tiene carácter restrictivo, sobre la posibilidad de retractación que asiste para quien ha aceptado su responsabilidad en la formulación de imputación, esta Sala adujo:

 

“1.2.1. La aceptación de los cargos.

 

“Es de la esencia del proceso penal acusatorio que un juez imparcial decida en un juicio público con inmediación y controversia probatoria acerca de la responsabilidad del procesado, en el contexto de un sistema que da cabida, de una parte, a la aplicación del novísimo principio de oportunidad, y de otra, a trámites que permiten decidir anticipadamente sobre el objeto del proceso sin controversia probatoria ni juicio.

 

La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

 

En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena  –como ocurre en este caso–, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

 

En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293  de la ley 906 de 2004). En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad.

 

Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad. En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda.

 

Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación”^[11] (negrillas tomadas del texto original, subrayas fuera de texto).

 

Esta postura contraría expresamente el texto claro del inciso segundo del artículo 293 de la codificación procesal, en cuanto minimiza y subvalora el papel que desempeña el juez de conocimiento al momento de ejercer el control de legalidad sobre la aceptación, asignándole el rol de simple fedatario de lo realizado ante el juez de control de garantías y cuya actividad se restringe prácticamente a fijar la pena, razón por la cual con posterioridad fue variada por la Sala recabándose en que el acto de verificación comprende un verdadero control formal y material, como así se puntualizó, entre otras, en la siguiente decisión:

 

“2.4.1. Facultades de control del juez con funciones de conocimiento.

 

Un estudio sistemático de la nueva normatividad procesal penal permite afirmar que el Juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de los actos de aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo previo con la Fiscalía, debe realizar, en principio, tres tipos de constataciones: (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento^[12], (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad.

 

La facultad de verificar que el allanamiento a cargos esté exento de vicios, se infiere del contenido de los artículos 8° literal i), 131, 293 y 368 inciso primero, (…)

 

La potestad del Juez de examinar que la aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía, no desconozca los derechos fundamentales, surge del contenido de los artículos 10°, 351 y 368 inciso segundo, (…)

 

Y la obligación de verificar que exista un mínimo de prueba que permita inferir razonablemente la tipicidad de la conducta imputada al procesado, y su autoría o participación en ella, proviene nítida del contenido de los artículos 7°, 381 y 327,…” ^[13] (subrayas fuera de texto).

 

Es más, la Corte Constitucional, cuando realizó el estudio de exequibilidad del literal a del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, relacionado con la renuncia a los derechos de no autoincriminación y adelantamiento de un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación probatoria y sin dilaciones injustificadas, hizo hincapié sobre la labor de dicho funcionario:

 

“no viola las garantías constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir el control de legalidad del juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento, verificándose la no violación de derechos fundamentales y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado así como que se actuó en presencia del defensor. Lo anterior, por cuanto aceptado por el procesado los hechos materia de la investigación y su responsabilidad como autor o partícipe, y existiendo en el proceso además suficientes elementos de juicio para dictar sentencia condenatoria, se hace innecesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que procede dictar el fallo sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar pronta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas, según así también se consagra en el artículo 29 de la Constitución resulta obvio afirmar que la aceptación, además de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente respaldada en el material probatorio recaudado. El funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso”^[14] (subraya fuera de texto).   

 

Pero además, porque el acto definitivo de la actuación procesal está a cargo del juez de conocimiento y no de ninguna otra autoridad, por lo tanto es a él a quien corresponde determinar si efectivamente en el asunto sometido a consideración hay mérito para condenar en los términos del  inciso 1º del artículo 381^[15] (control material) y con los alcances establecidos por esta Sala y la Corte Constitucional, entre otras, en las decisiones cuyos apartes pertinentes se vienen de transcribir.

 

Igualmente, dado que en el marco de un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho es necesario reivindicar el derecho constitucional que asiste al procesado a no auto incriminarse consagrado en los artículos 8º de la Ley 906 de 2004, con carácter de principio rector, y que su renuncia, en caso de aceptación de responsabilidad de los cargos, obedece precisamente a un acto libre y voluntario, función que, de acuerdo con lo expuesto, atañe verificar tanto al juez de control de garantías como al de conocimiento, de modo que si no se acepta la retractación antes de que el segundo funcionario le imparta aprobación, se estaría dando apariencia de legalidad o a un acto que en verdad no la tiene, por decisión misma de quien ha manifestado la aceptación, desconociéndose así la primacía del derecho sustancial sobre el formal establecida en el artículo 228 de la Carta Política.

 

Ello ha llevado a que la Sala haya reconocido implícitamente, y en no pocas oportunidades, la posibilidad de retractación en atención al texto contundente del multicitado inciso segundo del artículo 293 procesal, como cuando sostuvo:

 

“Así las cosas, a partir de la verificación de legalidad del allanamiento o del acuerdo, superada la inexistencia de irregularidades limitativas de las garantías del imputado no es posible la retractación de los intervinientes —prohibición que también cobija a la Fiscalía—, procediéndose seguidamente a adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, la cual será de carácter condenatorio ante la asunción de responsabilidad del procesado”^[16] (subraya fuera de texto).

 

También cuando indicó:

 

“La aceptación o el acuerdo no sólo es vinculante para la fiscalía y el implicado. También lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo aceptado o convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.

 

Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para buscar su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada”^[17] (subrayas fuera de texto).

 

Y cuando ha dejado en claro, en otras ocasiones, que:

 

“…el principio de no retractación, además, encuentra consagración expresa en el inciso segundo del referido artículo 293 de la Ley 906 de 20004, según el cual luego de que el juez de conocimiento acepta el acuerdo le está vedado a los intervinientes retractarse de sus términos”^[18] (subraya fuera de texto).

 

Es evidente, entonces, que si de conformidad con el texto legal la prohibición de retractarse opera luego de verificada la legalidad de la aceptación, es procedente para el interregno anterior comprendido entre ella y este último acto. Por lo mismo, una manifestación posterior en tal sentido, esto es, después de aprobada por el juez de conocimiento, se torna inviable, como consecuencia de los principios de preclusividad y progresividad de las actuaciones procesales.

 

Ahora bien, es necesario ahondar en punto del contenido de esta retractación, en tanto surge el interrogante de si debe ser justificado o argumentado, verbigracia, invocando problemas en la capacidad de comprender o en el consentimiento (inducido, fruto de una incorrecta información o bajo coacción, etc.) o el quebranto de garantías fundamentales o si basta con que el acto sea puro y simple, es decir, sin que sea indispensable esbozar un motivo para revocar la aceptación inicial.

 

La Sala se inclina por la segunda hipótesis, esto es, la facultad  otorgada en el inciso segundo del artículo 293 del estatuto procesal para retractarse del allanamiento hasta antes de que se le imparta aprobación o legalidad por el juez de conocimiento no requiere de justificación alguna, pues el relacionado con vicios de consentimiento o situaciones similares al momento de expresarlo o por transgresión de garantías fundamentales puede ser alegado en cualquier estadio de la actuación procesal, incluso en sede de casación o de revisión, de llegar a configurarse, claro está, alguna de las causales consagradas de forma taxativa para tal efecto^[19].

 

No de otra forma se concebiría, además, que el legislador haya establecido el referido interregno procesal específico para expresar la retractación al señalar que “Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación”, lo cual da cuenta de un preciso espacio procesal para manifestar la retractación comprendido entre el momento de la aceptación y el de su aprobación posterior, a cargo del juez de conocimiento.

 

A partir de este último peldaño procesal, agréguese, sólo se podrán alegar vicios relacionados con el consentimiento, lo cual no implica que se puedan invocar    luego de la aceptación, como decidió dejarlo en claro el legislador al modificar el texto original del artículo 293 a través del artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, incluyendo un parágrafo del siguiente tenor:

 

“Parágrafo. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio (sic) su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales” (subraya fuera de texto).

 

Es de destacar, eso sí, que el legislador incurre en un error conceptual, pues propiamente en estos casos no resulta apropiado referir a una retractación, entendida como el acto voluntario y libre de arrepentimiento frente a la aceptación de la responsabilidad delictiva al que nítidamente refiere el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 (ahora inmerso en el primer inciso del 69 de la Ley 1453 que lo modificó), sino a un vicio que afecta la validez de dicho acto y que, además, no requiere para su perfección de la mera manifestación del incriminado como sucede con la retractación, ante el cual, se estima, vale decir, que el funcionario judicial no se puede oponer, sino que necesariamente impone una declaración judicial a partir del estudio de las circunstancias alegadas para sustentar el vicio que supuestamente afectó el consentimiento o erigió vulneración de garantías fundamentales.

 

De manera que es claramente identificable, cuando el acto de aceptación a los cargos se produce en la audiencia preliminar de formulación de imputación ante el juez de control de garantías, un interregno procesal comprendido entre este acto y el posterior por medio del cual el juez de conocimiento le imparte aprobación a la manifestación, durante el cual, según el claro entendimiento del inciso segundo del artículo 293 del estatuto procesal es viable la retractación en su expresión pura y simple, esto es, sin que sea preciso invocar justificación alguna.

 

Por razón de lo expuesto, encuentra la Corte que en el caso concreto cuando el juez de conocimiento en desarrollo de la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento no dio trámite a la retractación expresada por GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ, so pretexto de que la ley no lo permitía, vulneró el debido proceso, pues el sentido diáfano de la ley apunta hacia la interpretación contraria, como aquí se ha pregonado.

 

También socavó su derecho de defensa porque le impidió acceder a toda una fase procesal y, en especial, al juicio oral, escenario basilar de la sistemática del proceso penal con tendencia acusatoria implementado en el país, como así incluso se subrayó en la exposición de motivos del proyecto del Acto Legislativo 03 de 2002:

 

“...mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado. Así pues, la falta de actividad probatoria que hoy en día caracteriza la instrucción adelantada por la Fiscalía, daría un viraje radical, pues el juicio sería el escenario apropiado para desarrollar el debate probatorio entre la fiscalía y la acusación. (sic) Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos sujetos procesales -defensa y acusador- ubicadas en un mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión. Mediante el fortalecimiento del juicio público, eje central en todo sistema acusatorio, se podrían subsanar varias de las deficiencias que presenta el sistema actual (…).”

 

Esta corporación se ha pronunciado en similares términos sobre el particular:

 

“…aunque el legislador ha contemplado múltiples etapas en la averiguación de la verdad en el proceso tramitado bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, cada una de ellas con sus propias características, aquéllas, en toda su dimensión, se concentran en el juicio oral, dado que, los resultados de la actividad investigativa de la Fiscalía y la defensa en las fases anteriores al mismo no tienen el carácter de “prueba” en sentido estricto, naturaleza que sólo se adquiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el debate público, con total respeto de los principios arriba enunciados.

 

Por lo tanto, a diferencia del sistema procesal regulado en la Ley 600 de 2000, la etapa del juicio en el procedimiento consagrado en la Ley 906 de 2004 se constituye en el centro de gravedad del proceso penal. Como ha de recordarse, en el esquema de la primera, al comenzar el juicio ya existe un recaudo probatorio importante con vocación de permanencia, pues es durante la etapa de la investigación a cargo exclusivo de la Fiscalía donde se practican, por lo general, la mayoría de las pruebas que luego sirven en el juicio para sustentar el fallo respectivo.

 

En tanto que, en el régimen plasmado en la segunda normatividad, la construcción probatoria cambia de escenario, se abandona el principio de permanencia y en su lugar se activan con rigor los de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración. En este contexto, prueba es la que se practica en el juicio oral ante el juez de conocimiento, y sólo ella puede suministrar el fundamento de la sentencia sea absolutoria o condenatoria, la cual, valga agregar, será dictada por el mismo funcionario ante quien se recaudó la misma.

 

De tal forma que los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las anteriores etapas del proceso -indagación e investigación-, si bien sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento o medidas cautelares, o para restringir otros derechos fundamentales, no tienen efecto por sí mismos en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues ésta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediación inserto en el ya citado artículo 379 del Código de Procedimiento Penal de 2004…”^[20].

 

De suerte que cuando el juez de conocimiento incurrió en la errónea interpretación legal negando a GELSAÍN CASTILLO la posibilidad de retractarse de su allanamiento a los cargos también lo privó, a la par, de la posibilidad de acceder a un juicio oral, público, concentrado y con todas las garantías en donde podría haber demostrado su inocencia, como se infiere era su propósito a partir de su intervención en la audiencia de verificación del allanamiento, cuyos apartes pertinentes se transcribieron al inicio de la parte considerativa de esta decisión.

 

Sólo en dicho escenario, se reitera, podría hacer valer las pruebas en respaldo de su proclamada inocencia, por lo que al cercenársele su acceso a esa etapa procesal se le vulneró, como el que más, el derecho de defensa, cuyo restablecimiento, junto con el del proceso como es debido, se impone oficiosamente, mediante la declaratoria de nulidad de la actuación a partir de la decisión adoptada durante la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento ante el juez de conocimiento celebrada el 30 de mayo de 2011 de negar la retractación y disponer continuar con el trámite previsto en el artículo 447 del estatuto procesal penal, como así se declarará.”

 

Empero, la Corte advierte que la postura en cita no es la que mejor consulta los postulados de la norma en su contexto y tampoco atiende las necesidades de la justicia, pues, ha podido verificarse que en razón de esa retractación permitida para quienes se allanan a cargos en la audiencia de formulación de imputación, no sólo se han afectado bastante las bases de justicia premial que animan el sistema acusatorio, sino que se ha abierto la posibilidad de la utilización torticera del mecanismo para buscar vencimientos de términos o limitar la capacidad de maniobra de la Fiscalía.

 

Junto con lo anotado, estima la Sala que esa posibilidad, por lo demás ajena a lo que el texto estricto de la ley diseña, resta seriedad al instituto de allanamiento a cargos, en tanto, si ya un funcionario judicial ha verificado que la aceptación de cargos emergió voluntaria, libre y plenamente informada, no existe razón para facultar el desdecirse de un compromiso que en atención a su naturaleza comporta plenos efectos jurídicos, tornando en mero ejercicio insustancial lo realizado ante el juez de control de garantías.

 

El mensaje para los diferentes intervinientes en el proceso penal, debe ser que los compromisos han de asumirse con plena libertad y voluntad, pero que precisamente por ello no es posible, salvo vulneraciones graves y evidentes de derechos fundamentales o inescapable afectación de los principios de legalidad y presunción de inocencia, retractarse de los mismos, con ostensible afrenta de los principios de lealtad, celeridad y economía procesal.

 

Ya en ocasión anterior a la decisión jurisprudencial examinada, la Sala había establecido su concepto sobre el tema[21], señalando:

 

“Ello conduce a que el juez de control de garantías únicamente interviene, en esa verificación, cuando se trata de allanamientos y ocurren en la audiencia de formulación de imputación. En este caso, sobra anotar, el juez de conocimiento no tiene que interrogar a la persona acerca de esos elementos de voluntad y conocimiento, pues, ya la tarea fue adelantada por el funcionario de control de garantías. Tampoco, debe precisarse, se hace necesaria la presencia del imputado en la diligencia de verificación de legalidad y contenido de lo aceptado.

 

No es objeto de controversia, que en los casos de allanamiento resulta imposible la retractación por voluntad del imputado –desde luego, huelga anotar que aquí ninguna intervención tiene la Fiscalía-, en tanto, de un lado, la verificación de los aspectos dispuestos en el artículo 131 arriba reseñado, emerge automática a la manifestación de aceptación de los cargos, durante la audiencia respectiva y a cargo del juez que la adelanta; y del otro, el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, únicamente autoriza la retractación para los casos de preacuerdo.”

 

Y, efectivamente, ha de señalar la Sala que esas iniciales manifestaciones reciben respaldo en el examen directo y contextualizado de lo que respecto del tema contiene la Ley 906 de 2004 y, en concreto, los  artículos 131 y 293 antes citados.

 

Al efecto, en primer lugar, es necesario relevar que el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, de ninguna manera habilita reiterar la práctica ya realizada por el Juez de Control de Garantías cuando se trata de un allanamiento operado en sede de la audiencia de formulación de imputación, pues, su contenido se dirige exclusivamente a los asuntos gobernados por ese acto bilateral que deriva en un preacuerdo sometido en todos sus extremos a control del juez de conocimiento.

 

Refiere el inciso segundo del artículo 293 en cita (previo a la modificación efectuada por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, que no se hallaba vigente para ese momento):

 

“Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia”.

 

Esa redacción textual y la referencia expresa a un “acuerdo”, claramente delimita sus alcances dentro del espectro de la negociación bilateral del procesado y su defensa con el fiscal, dado precisamente que en tratándose de un acto realizado por las partes sin ninguna intervención judicial, sólo cuando se presenta ante el juez de conocimiento es posible que este funcionario, como directamente lo relaciona la norma, realice el primer control, remitido a verificar que la aceptación de cargos inherente al mismo es voluntaria libre y espontánea; ocurrido ello, procede después, como lo señala también el apartado normativo citado, a convocar para la audiencia de individualización de pena y sentencia.

 

Pero, sucede que en tratándose del allanamiento a cargos operado en la audiencia  de formulación de imputación, la verificación fue efectuada por el juez de control de garantías, en seguimiento de lo que sobre ello contempla el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, resultando cuando menos paradójico que se trate, en momento posterior, de realizar una diligencia ya agotada e incluso de darle efectos jurídicos trascendentes, con lo cual se termina vulnerando el principio antecedente-consecuente o de compartimientos estancos que gobierna el proceso penal y, en general, cualquier procedimiento judicial.

 

Esto contempla el artículo 131 en reseña:

 

“Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado”.

 

La razón de establecer diferencias entre juez de control de garantías y de conocimiento, para la verificación de que se trata de una aceptación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, estriba en que la intervención de uno u otro depende del momento en que esa renuncia a guardar silencio y al juicio oral ocurra, pues, sobra recordar que para la aceptación unilateral, pura y simple de cargos, existen tres espacios procesales claramente delimitados: (i) La audiencia de formulación de imputación; (ii) La audiencia preparatoria y; (iii) Al inicio de la audiencia de juzgamiento.

 

Está claro que esa verificación y el cumplimiento de la obligación de interrogar directamente al imputado (en el primer caso) o procesado (en los dos restantes), se halla a cargo del funcionario ante quien de manera directa se hace la manifestación de renuncia y porque ella necesariamente opera en audiencia y no fuera de la misma –espacio reservado a esa negociación de parte que comporta el preacuerdo-.

 

Entonces, sea ante el juez de control de garantías o en presencia del funcionario de conocimiento, lo que debe estimarse inobjetable es que no existe un tiempo  o espacio procesal para retractarse, entendido ello como la simple manifestación de voluntad para desdecirse de lo aceptado, dado que, es fundamental considerarlo, cuando el juez de control de garantías verifica (en el escenario de la audiencia de formulación de imputación) que el allanamiento es libre, voluntario, consciente y completamente informado, lo único que cabe, procesalmente hablando, es acudir ante el juez fallador para que individualice la pena y profiera la correspondiente sentencia; y, si el procesado hizo esa manifestación ante el juez de conocimiento (audiencia preparatoria y al inicio del juicio oral), pues, una vez examinado el tópico en comento, al funcionario sólo le cabe proceder a individualizar la pena y proferir el fallo, sin que la ley otorgue otro término, o etapa, o procedimiento para facultar una ya imposible   –en lo formal y material- retractación, cuando ella opera consecuencia, no de un vicio que afectó la voluntad del imputado o acusado, sino de su simple deseo de deshacer el compromiso asumido precedentemente.

 

Es que, entonces, así quisiera el procesado (cuando se allana a cargos en sede de la audiencia preparatoria o al inicio del juicio) desdecirse de lo convenido apenas por su voluntad, lo cierto es que no se encuentra un momento posterior en que pueda hacerlo, en tanto, se repite, de inmediato el juez de conocimiento procede a individualizar la pena y dictar el fallo.

 

Y si así acontece en tratándose del allanamiento operado en la etapa del juicio, no se entiende por qué diferente ha de asumirse en los casos en que el querer unilateral de la persona se materializa en la audiencia de formulación de imputación, sin que factor diferenciador pueda ser la intervención del juez de control de garantías dado que, huelga relevar, este realiza, en los mismos términos y condiciones, la tarea de verificar los aspectos de libertad, voluntad consciencia y debida información, luego de lo cual solo cabe, como en los otros dos casos, proceder a individualizar la pena y emitir el fallo.

 

Debe examinarse, conforme el contexto descrito, que el artículo 131 involucra a los jueces de garantías o de conocimiento en la verificación de que la aceptación es libre voluntaria, consciente y completamente informada, cuando se trata de allanamiento a cargos, al tanto que la sistemática del artículo 293, conforme lo plasmado en su segundo inciso, específicamente se dirige a los asuntos que derivan de la transacción bilateral generadora del preacuerdo sometido a conocimiento del juez.

 

Es en seguimiento de lo anotado que ese inciso segundo exclusivamente atribuye la función verificadora al juez de conocimiento y de forma expresa remite al “acuerdo”, pues, sobra recalcar, este tipo de actos de parte se realizan siempre por fuera del proceso formalizado, sin intervención del juez, y deben ser presentados siempre al funcionario de conocimiento quien, por obvias razones, ha de verificar lo que hasta entonces ningún funcionario judicial ha examinado, luego de lo cual debe individualizar la pena y emitir el consecuente fallo condenatorio.

 

En este orden de ideas, es apenas natural que la norma permita la retractación que obedezca al simple querer del imputado o acusado, en tanto, lo que hasta ese momento se ha realizado apenas refleja las negociaciones efectuadas por fuera del proceso y nada de lo consignado en el acta de preacuerdo ha sido sometido a control judicial.

 

Retractarse, por ello, de un simple acto de parte hasta el momento no judicializado, tiene plena justificación constitucional y legal.

 

Pero, los mismos efectos no puede comportar el trámite cuando  esa voluntad de una de las partes, el imputado o procesado, ha sido “procedimentalizada”, para utilizar un término que consulte lo querido señalar, en sede de una audiencia y con examen material y formal del juez, ya de control de garantías, ora de conocimiento.

 

Para la Sala, de otro lado, está claro que el juez de conocimiento es quien se encarga, por competencia funcional, de resolver de fondo el asunto para culminar la instancia.

 

Sin embargo, esa es una competencia reglada y específica que no le permite desbordar su órbita propia o asumir las funciones atribuidas a otro juez, en este caso el de control de garantías, quien también cuenta con precisas competencias preestablecidas en la ley –en ese cometido están instituidas las audiencia preliminares-, entre las cuales destaca, para lo que aquí se controvierte, la tarea de verificar en sede de la audiencia de formulación de imputación, que esa aceptación unilateral de cargos efectuada por el imputado, es libre, voluntaria, consciente y debidamente informada.

 

Asumir lo contrario, esto es, que el juez de conocimiento debe realizar de nuevo lo que ya con plena competencia y legitimidad verificó el de control de garantías, en los casos de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, implica, ni más ni menos, vaciar de contenido el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, tornando inane lo que por ley debe realizar el juez de control de garantías.

 

Ahora bien, el contenido del parágrafo introducido al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, puede conducir a equívocos dada la impropiedad de su redacción, que pese a utilizar el término “retractación” –que en su más prístino sentido alude a la simple decisión unilateral del imputado de desdecirse de lo aceptado antes, sin intervención de factores que puedan significar viciado ese acto- ya después advierte limitada esa posibilidad a los casos en los cuales se demuestre  “que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”.

 

La Corte, debe señalarse expresamente, asume errada –y por esa vía factor de confusión- la forma en que el legislador denomina “retractación” a lo que en su naturaleza no son más que circunstancias invalidantes de lo actuado, propias de las causales de nulidad y sin vinculación siquiera cercana a ese actuar unilateral de quien, por su solo querer, busca desdecirse de lo aceptado.

 

Es claro, de igual manera, que la norma en comento de ninguna manera habilita, legitima o permite que la persona, cuando aceptó de forma unilateral los cargos presentados en la audiencia de formulación de imputación, apenas por su simple voluntad se desdiga de lo aceptado.

 

Expresamente el parágrafo examinado faculta un tal proceder, a cargo de los imputados y pasible de exponer “en cualquier momento”, sólo cuando el consentimiento devino viciado o en el decurso del trámite se violaron sus garantías fundamentales.

 

Y ello, cabe anotar, se ofrece si se quiere elemental, pues, precisamente la obligación de los funcionarios judiciales, sea juez de control de garantías o de conocimiento, es vigilar que en la tramitación ante ellos surtida se respeten las garantías fundamentales, asunto que, huelga recalcar, conduce a la nulidad de lo actuado, en términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, y corre incluso de manera oficiosa o en cualquier estadio del proceso, incluida la tramitación casacional.

 

Incluso, si se entiende, como lo consagra la ley, que el acta del allanamiento representa materialmente la acusación, es necesario colegir que la audiencia destinada por la ley a la individualización de pena y sentencia ha de desarrollarse compleja para que el juez, previo a adelantar esa tarea de dosificación de la sanción y formalización de la condena, realice la necesaria labor de depuración –que en la confrontación material realizada por la Corte remite a una de las etapas o estadios de la audiencia de formulación de acusación- en aras de escuchar lo que las partes tengan que manifestar al respecto, y resolverlo, o adelantar de oficio el compromiso invalidante que surge de advertir violadas garantías fundamentales.

 

Por lo demás, en la práctica es esta una tramitación que precisamente por su abierta necesidad adelantan los jueces, visto que, igualmente, la individualización de pena y sentencia tampoco se puede despejar automática, si antes no se ha determinado que los cargos aceptados por el imputado obedecen a la legalidad y no vulneran el principio de presunción de inocencia.

 

Por lo demás, en el campo específico de la justicia premial, el parágrafo introducido recientemente al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, reitera para el escenario de la aceptación unilateral de cargos en la audiencia de formulación de imputación, lo que ya estaba institucionalizado respecto de los acuerdos en el inciso cuarto del artículo 351 ibídem, en cuanto postula: “Los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.

 

Conforme lo consignado en la ley y la necesaria contextualización de las normas regulatorias del tema, advierte la Corte que en la práctica se pueden presentar dos escenarios diferentes respecto del tema de la aceptación unilateral de cargos operada en la audiencia de formulación de imputación: (i) la retractación en su estricto sentido, entendida cuando unilateralmente la persona, por su solo querer, desdice de lo aceptado previamente; (ii) los casos en que esa aceptación de cargos estuvo viciada o refleja vulneración de garantías fundamentales.

 

(i) En el primer evento, se reitera, si la persona acepta voluntariamente y de forma unilateral los cargos consignados en la formulación de imputación, ya después no puede desdecirse de ello, porque la ley no permite que el simple deseo o querer afecte la legitimidad y efectos del allanamiento.

 

(ii) En el segundo, si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos.

 

Desde luego, si de lo que se trata es de dar plena operatividad material al parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento, al momento de adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, debe permitir que el imputado o su defensor, si así lo alegan allí o presentan previamente escrito en dicho sentido, accedan a la posibilidad de anular la aceptación de responsabilidad penal, para lo cual, además, ha de abrir un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el cual se discuta el tópico y, más importante aún, el imputado y su defensor efectivamente prueben que lo aducido sucedió, pues, expresamente la norma demanda del postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron.

 

Si el tópico no se prueba u obedece apenas a la simple manifestación del imputado, ha de proseguir el funcionario con el trámite propio de la sentencia -eso si, evaluado que tampoco se vulneran el principio de legalidad y la presunción de inocencia, como reclama el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004-, pues, se recalca, no es posible retractarse, en su acepción estricta, de lo aceptado en sede de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, por el solo querer de la persona.

 

Lo anotado, trasladado al caso concreto, obliga de la Corte significar que, en efecto, días antes de llevarse a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, el procesado envió escrito en el cual manifestó que su aceptación de cargos estuvo viciada, en tanto, sus compañeros y la misma defensoría pública lo presionaron para el efecto.

 

Respecto de ello, el Juez envió oficio al defensor del procesado advirtiéndole que en caso de allanamiento a cargos no es posible la retractación por simple voluntad del imputado “sin perjuicio de que en cualquier momento de la actuación se demuestre por parte de los acusados que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías constitucionales, lo que podrá acreditar en la audiencia señalada para el 13 de junio de 2012 a 5.30 p.m.”

 

Y, en efecto, a la hora señalada por el funcionario, se abrió la audiencia con su exposición acerca de esa manifestación efectuada por el procesado, pero ni este ni su defensor presentaron elementos de juicio o siquiera argumentaron en pro de determinar efectivamente materializado un vicio de la voluntad o vulneración de garantías.

 

Por consecuencia de ello, el juez expresamente aseveró que no sólo observó los registros que contienen la audiencia preliminar de imputación y el consecuente allanamiento, pudiendo verificar que la aceptación de cargos operó pura y simple, sino que tampoco se acreditó por el procesado o su representante judicial alguna circunstancia invalidante del acto en cuestión, razón por la cual daba lugar a la audiencia de individualización de pena y sentencia.

 

Frente a esa específica manifestación del juez, ninguna crítica, impugnación o controversia plantearon el acusado y su defensor.

 

En esa misma diligencia el funcionario profirió el fallo de primer grado, que tampoco fue apelado por el procesado o su defensor.

 

Esa breve irrupción en el trámite de la audiencia de individualización de pena y sentencia, permite de la Corte afirmar que, efectivamente, el juez abrió el espacio procesal necesario para que se demostrara el alegado vicio de consentimiento, sin que ello ocurriera, y su decisión de proseguir con el trámite normal del allanamiento tampoco fue objeto de impugnación, evidenciándose así que, finalmente, el interesado desistió de su retractación.

 

Así las cosas, dado que la postura de la Corte se inclina por retomar su tesis de que no es factible desdecirse de la aceptación pura y simple, y verificado que en el asunto concreto el procesado se allanó a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, pero después intentó dejar sin efectos el acto              -demostrándose que esa manifestación no obedecía a vicio en el consentimiento o violación de garantías fundamentales-, previo a realizarse la diligencia de individualización de pena por parte del juez de conocimiento, sólo queda agregar que la Corte, al haber asumido competencia oficiosa para examinar el tema, no casará el fallo atacado, en el entendido que lo decidido por las instancias al negar esa solicitud adviene completamente legal.

 

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

R E S U E L V E

 

NO CASAR la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Armenia el 3 de agosto de 2012, en la cual se condenó a ALEXÁNDER ARBOLEDA AGUDELO, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                                  FERNANDO A. CASTRO CABALLERO

 

 

 

MARÍA DEL R. GONZÁLEZ MUÑOZ                    GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

[1] Sentencia del 30 de mayo de 2012, radicado 37668.

[2] Diario Oficial No. 48110 de junio 24 de 2011.

[3] Así, entre muchas, sentencias de abril 7, rad. 33117 y  febrero 21, rad. 14330, de 2010.

[4] Cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2002, rad. 14330 y múltiples autos en el mismo sentido, entre muchos, de noviembre  24 de 2008, rad. 30610, abril 20 de 2006, rad. 22540 y noviembre 24 de 2005, rad. 24282.

[5] Cfr. entre muchas, sentencias de mayo 6 de 2009, rad. 24055; abril 28 de 2004, rad. 19435 y abril 10 de 2003, rad. 14337.

[6] Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 Cámara, 229 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso No. 339 de 23 de julio de 2003.

[7] Publicado en Gaceta No. 200 mayo 14 de 2004.

[8] Según el Art. 739 de la L. E. Crim. Española, “terminadas la acusación y la defensa, el Presidente preguntará a los procesados si tienen algo que manifestar al Tribunal.

“Al que contestare afirmativamente, le será concedida la palabra.

“(…)”.

[9] El Art. 443 dispone: “TURNOS PARA ALEGAR. El fiscal expondrá oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación.

“ A continuación se dará el uso de la palabra al representante legal de las víctimas, si lo hubiere, y al Ministerio Público, en este orden, quienes podrán presentar sus alegatos atinentes a la responsabilidad del acusado.

“Finalmente, la defensa, si lo considera pertinente, expondrá sus argumentos los cuales podrán ser controvertidos exclusivamente por la Fiscalía. Si esto ocurriere la defensa tendrá derecho de réplica y, en todo caso, dispondrá del último turno de intervención argumentativa. Las réplicas se limitarán a los temas abordados”.

Por su parte, el Art. 447 establece: “INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA Y SENTENCIA. Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado”.

En el mismo sentido, el Art. 354, relativo a los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, preceptúa: “(…) Prevalecerá lo que decida el

imputado o acusado en caso de discrepancia con su defensor, de lo cual quedará constancia”.

[10] Artículo 27 del Código Civil, dentro del Capítulo IV, “Interpretación de la Ley”.

[11] Sentencia de octubre 20 de 2005, rad. 24026. Reiterada en decisión de octubre 5 de 2006, rad. 25248.

[12] En la audiencia de formulación de la imputación, este control lo realiza en principio el  Juez de garantías (Cfr. Casación 25248 de 5 de octubre de 2006).

[13] Sentencia de 30 de noviembre de 2006, rad. 25108. Así también, entre otras, sentencia de julio 8 de 2009, rad. 31531.

[14] Corte Constitucional. Sentencia C-1260 de 5 de diciembre de 2005.

[15] “Artículo 381-. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado”.

[16] Sentencia de julio 8 de 2009, rad. 31280.

[17] Auto del 18 de abril de 2007, rad. 27159.

[18] Auto de septiembre 21 de 2011, rad. 37413.  En el mismo sentido, entre otros, autos de noviembre 24, rad. 35105 y 23 de junio de 2010, rad. 33701, y de julio 27 de 2011, rad. 35860.

[19] Cfr. Auto de marzo 10 de 2010, rad. 33505.

[20] Sentencia de marzo 17 de 2010, rad. 32829.

[21] Auto del 21 de marzo de 2012, radicado 38500