40343 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

Magistrado Ponente

EYDER PATIÑO CABRERA

Aprobado Acta Nº. 419-

 

 

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013).

 

 

MOTIVO DE LA DECISIÓN

 

Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina las bases jurídicas, lógicas y argumentativas expuestas en la demanda de casación presentada por el defensor de Martha Isabel Uribe Escobar contra la sentencia del Tribunal Superior de Armenia que, tras confirmar la dictada por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad, condenó a la última por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

 

HECHOS

 

Durante el periodo comprendido entre el 13 de enero de 2004 y el 25 de octubre de 2006, Martha Isabel Uribe Escobar se desempeñó como directora del Instituto Seccional de Salud del Quindío. En desarrollo de su gestión, suscribió los convenios tripartitos 63-08-00106, el 25 de mayo de 2005, y 63-18-134, el 11 de agosto de 2006, con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- y la Cooperativa Multiactiva de Hogares de Bienestar Familiar –COOHOBIENESTAR-, orientados a adelantar programas de complementación y alimentación a menores de edad.

 

El primero, destinado a 2.642 infantes de tres años, de los estratos 1 y 2, en el cual se pactó un término de 140 días y un valor de $264.800.000, que fue pagado en cuatro cuotas a cargo de los certificados de disponibilidad presupuestal 15351 y 01361 del 20 de mayo de 2005. Posteriormente, mediante acta del 20 de enero de 2006, se adicionó en 60 días hábiles y en $137.400.000, pero el 12 de junio siguiente se hizo una aclaración para precisar que la ampliación era por 57 días.

 

El segundo, dirigido a 3.364 menores de tres años, de los estratos 1 y 2, con un plazo pactado de 56 días y por una suma de $182.800.000.

 

Mientras el dinero de ambos negocios jurídicos fue aportado por el Instituto Seccional de Salud del Quindío, COOHOBIENESTAR, entidad sin ánimo de lucro, se comprometió a ejecutar su objeto como operador. No obstante, ésta subcontrató informalmente para tales efectos con las empresas PRODUCTOS ALIMENTICIOS VILLA TERE y HUEVO NIDO, última firma que, a su vez, subcontrató con YERLAC LTDA.

 

Durante las fases precontractuales, de ejecución y de liquidación se desconocieron principios constitucionales previstos en el artículo 209, en concreto, el de selección objetiva.

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

1. En audiencia preliminar del 3 de abril de 2008, el Juez 6º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia impartió legalidad a la formulación de imputación que en contra de Martha Isabel Uribe Escobar hizo la fiscalía por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales[1].

 

2. El escrito de acusación, en idénticos términos, se radicó el 2 de mayo de 2008[2] y la audiencia de formulación tuvo lugar el 28 de enero de 2009 ante el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia[3].

 

3. Agotado el juicio oral, el mismo despacho judicial profirió sentencia condenatoria el 10 de mayo de 2012, en la que sancionó a Uribe Escobar con 64 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[4].

 

4. La defensa y el apoderado de la víctima recurrieron el fallo y el Tribunal Superior de Armenia lo confirmó el 21 de septiembre de ese año[5].

 

5. El defensor de Uribe Escobar interpuso recurso de casación y presentó la demanda correspondiente, por lo que la actuación se remitió a la Corte.

 

LA DEMANDA

 

El profesional hace una reseña de los sujetos procesales, de los hechos y de la actuación surtida, para seguidamente proponer cuatro cargos en contra de la sentencia de segunda instancia; los tres primeros, por la senda de la violación directa y, el último, por la de nulidad, anunciando que, respecto de ésta, se acoge al nuevo criterio jurisprudencial que replanteó el principio de prioridad cuando con las otras censuras se pretende la absolución.

 

Asegura que con el medio de impugnación extraordinario busca la restauración de las garantías fundamentales de su representada, así como que esta Corporación advierta el desconocimiento de normas constitucionales, del bloque de constitucionalidad y de carácter legal que regulan los principios de legalidad, taxatividad, tipicidad y culpabilidad.

 

Fundamenta así sus reproches:

 

Primer cargo (principal). Causal primera: violación directa

 

Recuerda las modalidades de violación directa y destaca que el Tribunal desconoció disposiciones que dan categoría privilegiada a la contratación del Sistema de Bienestar Familiar, respecto de la cual no tiene aplicación la Ley 80 de 1993 ni sus decretos reglamentarios.

 

Tanto esa Ley, en su artículo 13, como las legislaciones anteriores han establecido dos clases de regímenes respecto de los convenios que suscriban las entidades, uno en el que se aplica el estatuto de contratación y otro que está exento del mismo. El ICBF hace parte de este último.

 

Ello se desprende con claridad del Decreto 2388 de 1979, artículos 33, 73 y 125, que estableció un criterio especial de selección de contratistas de la entidad, indicando que puede suscribir los contratos a que se refiere el artículo 21, numeral 9, de la Ley 7 de 1979 con instituciones de utilidad pública o social de reconocida solvencia moral y técnica. Así mismo, surge de los artículos 12 de la misma Ley, que enumera las funciones del ICBF; 122 del Decreto 2150 de 1995, relacionado con la posibilidad de celebrar directamente contratos de prestación de servicio con entidades sin ánimo de lucro; 10 del Decreto 1137 de 1999, según el cual los departamentos hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y, mientras ejecutan planes y programas a nivel regional, el ICBF se encarga de su programación; 7 de la Ley 489 de 1998; 13 de la Ley 1150 de 2007 y 19 del Decreto 1137 de 1999, que posibilita al Instituto para contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro en los términos señalados en el canon 355 de la Constitución Política.

 

En orden a proteger el derecho de los niños, se autoriza al Instituto para contratar directamente.

 

Así las cosas, los juzgadores dejaron de aplicar esas normativas y le endilgaron a su defendida haber desconocido disposiciones de la Ley 80 de 1993 (trascribe apartes del fallo del Tribunal). De no haberlas excluido, la decisión habría sido totalmente distinta y benéfica para su prohijada.

 

El ad quem no tuvo en cuenta la especificidad de esa contratación, la cual no se rige por la Ley 80 de 1993, como tampoco que la Gobernación y la Seccional de Salud integran el Sistema y, en esa medida, deben actuar con el ICBF para cumplir con sus finalidades.

 

Después de citar una providencia del Consejo de Estado sobre el principio de legalidad y los artículos 33 y 73 del Decreto 2388 de 1979, sostiene que en la contratación del ICBF se contempla una forma de selección preferente. Por ello, de haber atendido los sentenciadores la reglamentación descrita, habrían concluido que la actividad contractual del Instituto Seccional de Salud del Quindío se rige por las pautas normativas descritas, cuya coordinación está a cargo del ICBF y, por ende, la participación de éste en los convenios que se cuestionan no es una apariencia de legalidad.

 

Por consiguiente, los ingredientes normativos del delito endilgado a la acusada no pueden llenarse con preceptos de la Ley 80 de 1993; la selección objetiva podrá completarse con contratistas que hagan parte del Sistema de Bienestar Familiar, entidades sin ánimo de lucro que sean lo más antiguas y de reconocida solvencia moral.

 

En los contratos interadministrativos se prevé la contratación directa y en los celebrados por su representada se pretendió aunar esfuerzos a través de la mutua cooperación. El ICBF pactó obligaciones de hacer y la Seccional de dar, por manera que se cumplieron los requisitos esenciales. Ello hace que el comportamiento de su defendida sea atípico.

 

El Tribunal no se percató que el ICBF contrató dentro del Sistema de Bienestar, y lesionó así el principio de legalidad porque dejó de aplicar las normas señaladas en precedencia e incurrió en un error de selección por aplicación indebida de la Ley 80 de 1993 y de sus decretos reglamentarios.

 

El Decreto 2170 de 2001 no fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, tal como lo clarificó el Consejo de Estado y la Corte Constitucional (cita algunas sentencias).

 

El artículo 3 del Decreto 855 de 1994 fue derogado por el 2170 de 2002 y varias de sus normas suspendidas por el Consejo de Estado. Empero, aunque el mismo no debió tenerse en cuenta por los falladores, al hacerlo, por lo menos, debieron reparar en que en su parágrafo se hace mención a la contratación intuito personae. Por ello, al echar de menos la invitación pública, están exigiendo un procedimiento no establecido en perjuicio de su prohijada.

 

La selección objetiva dentro del principio de legalidad demanda el cumplimiento de pasos establecidos previamente en la ley, y en este caso el contratista, COOHOBIENESTAR, cumplía con la exigencia de ser intuito personae –hace mención a su naturaleza, a sus objetivos, los que dice fueron cumplidos, a su buena gestión y a su eficiencia-, ya que no fue elegido a dedo.

 

Solicita a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, proferir una de carácter absolutorio por atipicidad de la conducta.

 

Segundo cargo (principal). Causal primera: violación directa por interpretación errónea

 

Los juzgadores seleccionaron bien las normas –artículos 209 de la Constitución y 96 de la Ley 489 de 1998- pero erraron en su interpretación, al atribuirles un sentido que no tienen.

 

Aunque el 209 establece los principios rectores de la actividad administrativa, no contempla algún procedimiento contractual ni remite a la Ley 80 de 1993, por lo que el Tribunal se equivocó en su juicio (cita una sentencia del Consejo de Estado), así como al considerar violado el artículo 96 mencionado.

 

De interpretar adecuadamente esas disposiciones, el ad quem no habría (i) arribado a la conclusión consignada en las páginas 29, 30 y 31 de la sentencia, consistente en exigir ofertas y reprocharle a su defendida la ausencia de invitación pública; ni (ii) afirmado que se trasgredieron los aludidos artículos 209 y 96, pues debió colegir que la asociación se hizo para cumplir con las funciones asignadas al ICBF y al Sistema de Bienestar Familiar.

 

Solicita se case el fallo impugnado para, en su lugar, dictar uno absolutorio.

 

Tercer cargo (subsidiario). Violación directa por falta de aplicación.

 

El juez colegiado dejó de aplicar el artículo 32, numeral 10, inciso 1, del Código Penal, y la defensa, desde el principio, ha alegado que la acusada actuó convencida de que su comportamiento no era ilícito, lo que se constituye en un error de tipo.

 

Uribe Escobar era enfermera profesional, sin formación jurídica, y actuó segura de su juridicidad y de cumplir con funciones propias del Sistema de Bienestar Familiar: la alimentación de menores en situación de vulnerabilidad. Es clara en este caso la ausencia del tipo subjetivo; haber desacertado en la modalidad contractual es un error inevitable, esencial y definitivo.

 

En la Seccional de Salud y en el ICBF se venía contratando en igual sentido, sin que se cuestionara tal proceder. El desliz de interpretación normativa no constituye dolo pues existe un alto grado de complejidad en las disposiciones del Sistema de Bienestar y hasta antes del Decreto 734 de 2012 había una dispersión legal sobre el tema. Es un error no superable por la naturaleza de la función y de la profesión de su representada.

 

El Tribunal lesionó los principios de legalidad, tipicidad subjetiva y culpabilidad porque atribuyó una responsabilidad objetiva, solo por ser funcionaria pública (cita un aparte de la sentencia), “desconociendo lo demostrado en el proceso a través de la misma prueba que el Tribunal cita y asume como cierta, y que en ningún momento tacha, como puede verificarse a lo largo de la sentencia”[6].

 

Adicionalmente, en el afán de sancionar, la colegiatura generó una vinculación absolutamente improcedente y ajena al punible de contratación indebida (cita un segmento del fallo obrante a folios 36 y 37). Resulta impropio que, para achacarle responsabilidad a su prohijada, se esgrima un hecho que no corresponde a un aspecto contemplado por el legislador en el tipo penal imputado, y el cual no demuestra dolo.

 

La prueba debe apuntar a que el sujeto conocía y quería contratar sin los requisitos legales, no a otra cosa.

 

Es palmario que su representada no sabía ni podía conocer que su comportamiento vulneraba la ley y actuó convencida de estar conforme a ella, pero el ad quem “en lugar de entender esta circunstancia, por el contrario acude a fundamentar su responsabilidad dolosa en el hecho de ser funcionario público…”[7].

 

Para declarar la condena, el fallador de segundo grado también acudió al tema de las inhabilidades o incompatibilidades, cuando no son elementos del delito de celebración indebida de contratos, y menos se evidenciaron en el caso concreto porque ninguno de los socios de COOHOBIENESTAR tenía relación con Uribe Escobar o con su ex cónyuge.

 

En el contrato se cumplió a cabalidad con la neutralidad administrativa y “ampliar a otras relaciones comerciales que resultan por fuera del dominio de la contratista, y por fuera de la responsabilidad de ella, se está construyendo en primer lugar un supuesto dolo de un delito que no es el imputado (…) pero además, se está haciendo extensiva una situación de manera indebida para encontrar responsabilidad de la procesada por fuera del marco legal”[8].

 

Se equivocó la corporación al desconocer el error de tipo, pues de haber tenido en cuenta lo manifestado en precedencia, lo habría declarado, así como la inexistencia de dolo.

 

Solicita a la Corte casar la sentencia para, en su lugar, absolver a su prohijada.

 

Cuarto cargo (subsidiario). Nulidad. Violación del principio de congruencia.

 

Luego de citar apartes de la imputación, de la acusación y de los alegatos de conclusión, sostiene que se acusó por hechos distintos, por supuestos fácticos que no coinciden con los esgrimidos en el fallo (trascribe un segmento).

 

El fundamento de la sentencia recae sobre un elemento ajeno al delito imputado. No es lo mismo sostener que se violó el Decreto 2170 de 2002 y que se vulneró el artículo 26 del estatuto de contratación.

 

Las disposiciones tenidas en cuenta por el Tribunal no fueron consideradas en los supuestos fácticos y jurídicos imputados a su representada, lo que constituye un yerro de estructura y de garantía que atenta contra el debido proceso y la defensa.

 

La incongruencia es fáctica porque los supuestos declarados no son iguales en la acusación y en la sentencia y nadie puede defenderse por hechos que solo surgen en esta última.

 

Solicita se invalide lo actuado por violación de “la garantía del derecho de defensa y debido proceso”[9], se case el fallo y se declare la nulidad de la providencia del Tribunal “desde el fallo de primera instancia”[10].

 

CONSIDERACIONES

 

1. La Sala ha sido insistente en sostener que[11], conforme a los lineamientos previstos en el Código de Procedimiento Penal de 2004 -artículos 184 y 183[12]-, la demanda de casación debe cumplir con ciertos requisitos de orden formal y sustancial para que la Corte pueda darle curso.

 

En ese sentido, el contenido de su exposición ha de ser claro, lógico y con fundamentación suficiente, de modo que explique sin asombro las fallas en las que incurrió el juzgador, atendiendo que ellas encuadren en alguna de las causales previstas en el artículo 181 ibidem, y cómo de no haber incurrido en ellas la decisión reprochada habría sido totalmente diversa y en favor de los intereses de quien impugna.

 

Adicionalmente, es preciso que el censor ponga de presente la necesidad de proferir una decisión de fondo a efectos de alcanzar alguno de los propósitos del medio de impugnación extraordinario, en los términos del precepto 184 de la misma codificación, según el cual también serán inadmitidos los libelos cuando “de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.

 

Es evidente, entonces, que con la nueva normativa legal adquieren especial relevancia los propósitos del recurso, hasta el punto que en el artículo referido se previó que la Corte pueda superar los defectos de la demanda “atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada”.

 

De lo anterior surgen dos hipótesis. Una, que el escrito introductorio no reúna los presupuestos de orden lógico y argumentativo para ser admitido, pero la Sala halle necesario su estudio de fondo para alcanzar alguno de los objetivos; y, dos, que a pesar de que cumpla con tales exigencias formales, la Corte no considere imprescindible proferir fallo, caso en el cual no será seleccionado.

 

2. Con apoyo en las referidas premisas, en esta ocasión se advierten dos situaciones. De un lado, que a pesar del esfuerzo del censor por ajustarse a los requerimientos formales, yerra en la formulación de los cargos y no cumple con la obligación de justificar y de demostrar la forzosa intervención de esta Corporación, en orden a lograr alguno de los propósitos del recurso; y, de otro, la Corte no considera necesario proferir fallo de fondo.

 

Tal como más adelante se explica, el defensor plantea tres de sus censuras por el camino de la violación directa, y aunque aclara que los reproches se centran en aspectos meramente de derecho, no hace cosa distinta que cuestionar las inferencias lógicas extractadas por el Tribunal. Olvida por completo que tratándose de esta forma de error, al impugnante le corresponde aceptar los hechos y las pruebas tal como fueron declarados y valorados por el fallador.

 

En lo que respecta a las finalidades de la casación, el discurso es escueto y genérico, pues si bien anuncia la intención de que a su representada se le restablezcan garantías y que la Corte reconozca la trasgresión de los principios de legalidad, taxatividad, tipicidad y culpabilidad, no ahonda en explicaciones y deja de lado su comprobación a la prosperidad de los cargos.

 

2.1. La violación directa

 

Cuando se acude a este motivo de censura es pertinente, en primer término, que se indique si la falla judicial tuvo lugar por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de una norma sustancial, y luego se enseñen las disposiciones que como consecuencia de ello resultaron infringidas.

 

En segundo lugar, los argumentos de reproche se deben dirigir única y exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el juzgador de segundo grado al aplicar la normatividad al caso concreto y el estudio se ha de centrar en un análisis estrictamente jurídico de la sentencia, esto es, en razones de pleno derecho.

 

No es viable discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, en tanto el casacionista debe aceptarlos tal como se consignaron.

 

Resulta inadmisible que dentro de una misma censura se alegue al tiempo más de una modalidad de violación directa. De modo que si el yerro ocurrió por interpretación errónea, no es válido cuestionar simultáneamente el equívoco en la escogencia del precepto, sino admitir como correcta la selección y adecuación hecha por el juez. En su ataque debe demostrar cómo al interpretar esa normativa el sentenciador le atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido.

 

Ahora, si la falencia ocurrió por falta de aplicación, el camino es demostrar cuál fue la situación de hecho reconocida por el juzgador y cómo a la misma no le aplicó la consecuencia en el derecho, esto es, cómo dejó de imponer la disposición que regula el caso concreto, ya sea porque la olvidó, la desconoció, estuvo convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o no la consideró de recibo. Quien alega esa modalidad tiene la carga de explicar el contenido normativo de la disposición que echa de menos y cómo ese mismo debió haber regulado la situación concreta.

 

No resultan admisibles las censuras que se propongan partiendo de una interpretación equívoca o acomodada de la norma que en criterio del impugnante se excluyó, es preciso que se ciña a la que surge nítidamente de su tenor, sin agregados ni acondicionamientos propios.

 

El defensor no respetó los parámetros descritos.

 

2.1.1. Primer cargo

 

El profesional aduce que la falla radicó en que el ad quem desconoció las disposiciones que le dan categoría especial a los contratos celebrados por el ICBF, en concreto, porque las dejó de aplicar.

 

No obstante sus afirmaciones, una completa lectura de la sentencia objeto de disenso permite colegir que el juez colegiado no excluyó la normatividad a que se refiere el actor y menos ignoró que el ICBF se guiara por un régimen excepcional o que las entidades territoriales hicieran parte del Sistema Nacional de Bienestar Social.

 

Al abordar el estudio pertinente, el Tribunal revisó el contenido de, entre otros, los artículos 21 de la Ley 7 de 1979; 125, 126, 129 del Decreto 2388 del mismo año; 3 del Decreto 1137 de 1999; 122 del Decreto 2150 de 1995; 96 de la Ley 489 de 1998, y 2 del Decreto 855 de 1994[13], y sostuvo que si bien los departamentos integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que la contratación del ICBF tiene un régimen excepcional, en esta oportunidad, la intervención de este último fue simplemente para dotar a los negocios jurídicos “de aparente legalidad”[14], y que esa prerrogativa no tiene aplicación en los contratos suscritos por Uribe Escobar porque “se afectó exclusivamente el patrimonio del INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DEL QUINDÍO, entidad que debía acatar como mínimo los principios que regulan la actuación administrativa”[15].

 

Por manera que, contrario a lo sostenido en el libelo, el juez plural sí examinó las disposiciones referenciadas, solo que no les imprimió las consecuencias queridas por el letrado, en tanto que, examinada la situación fáctica y valoradas las pruebas, arribó a conclusiones diametralmente distintas.

 

Es más, el a quo fue determinante con la defensa al manifestar:

 

“…si la contratación desarrollada por la Seccional de Salud del Quindío, se encontraba sometido (sic) en materia de contratación a un régimen privado, ello no lo excluye de desarrollar los preceptos y principios que rigen la función pública, si se ha permitido que su contratación sea privada, ha sido solo para aligerar las cargas procesales que conllevaría la aplicación de la Ley 80 de 1993.”[16]

 

Así las cosas, equivocó el camino del reproche porque debió encauzarlo por alguna de las modalidades de violación indirecta.

 

El censor orienta sus planteamientos hacia una atipicidad, pero el fallador fue cuidadoso en consignar con detalle el motivo por el cual, luego de estudiar el material probatorio, a su juicio, la conducta desplegada por la acusada se adecuaba al tipo penal endilgado.

 

Así, para dar respuesta a algunos de los reparos hechos por el defensor en la alzada, analizó cada uno de los papeles desempeñados por las entidades contratantes –Instituto Seccional de Salud, ICBF y COOHOBIENESTAR- el objeto, el plazo pactado y los fundamentos legales citados en los convenios tripartitos para señalar que no era viable enmarcarlos dentro de los previstos por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, tal como se plasmó en aquellos –“numeral 3° del acápite de consideraciones del convenio 63-08-106 y el numeral 3° de la cláusula cuarta de ‘fundamentos legales’ del convenio 63-08-134”[17]- y que menos podían ser considerados como contratos de aporte, como lo pretendía el apelante[18].

 

Sostuvo, en esencia, el juzgador:

 

“…no es viable enmarcar en la enunciada disposición [artículo 96 de la Ley 489 de 1998] los convenios tripartitos celebrados entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, EL INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DE QUINDÍO Y LA COOPERATIVA DE HOGARES MULTIACTIVA –COOHOBIENESTAR-, pues de su tenor literal, se deduce que para dicho efecto deben concurrir exclusivamente entidades públicas (…) y en el caso que nos ocupa, se observa que además del ICBF y el INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DEL QUINDÍO, la aludida cooperativa sin ánimo de lucro suscribió los convenios en calidad de operador, situación que dado su carácter de derecho privado, descarta las hipótesis que consagra la norma y, por consiguiente la aplicabilidad de la misma a los convenios cuestionados.”[19]

 

“…la conclusión a la que arribara el a quo en el sentido de que los convenios tripartitos números 63-01-00106 y 63-08-134 no pueden ser considerados como contratos de aporte, se ajusta a la realidad, pues lejos de los manifestado por el defensor apelante, lo cierto es que el requisito esencial para que adquieran esa connotación, es el aporte por parte del ICBF de bienes, los cuales sin lugar a dudas, según la enunciación que hace el Legislador son aquellos de carácter material y o circunscritos únicamente a una labor de acompañamiento, coordinación y vigilancia como ocurrió en este evento, según lo informado por los funcionarios y exfuncionarios del ICBF que concurrieron al juicio.

 

Las razones anotadas, aunadas al término de vigencia de los convenios censurados, ostensiblemente inferiores a un año -197 días y 3 meses-, son las que permiten concluir que tampoco pueden ser considerados como contratos de aporte.”[20]

 

Bajo esa línea, el sentenciador advirtió sobre la fingida participación del ICBF en los convenios y la necesidad de que el Instituto Seccional, representado por Uribe Escobar, observara los principios constitucionales de la función pública, lo que concluyó no había tenido lugar.

 

En el afán de sacar avante su tesis, el casacionista repara en que, en todo caso, el ad quem no contempló siquiera que se estaba ante un contrato intuito personae.

 

Nuevamente desconoce las reglas que rigen esta especie de censuras porque, en contravía con lo exhibido en su libelo, el Tribunal, después de apreciar tanto las pruebas como lo expuesto por los investigadores del DAS, concluyó que la cooperativa COOHOBIENESTAR no contaba con la infraestructura necesaria ni con la capacidad técnica y administrativa suficiente para el desarrollo del objeto contractual[21]; además que, para cumplir con sus obligaciones y sin ceñirse a protocolo alguno, subcontrató informalmente con más firmas, una de ellas sin sede física existente y otra que de nuevo subcontrató[22].

 

De manera que, al recalcar el censor la buena gestión y eficiencia de COOHOBIENESTAR, desconoce las consideraciones hechas al respecto por el Tribunal.

 

2.1.2. Segundo cargo

 

A juicio del casacionista, la violación devino por la desacertada interpretación de los artículos 209 de la Constitución Política y 96 de la Ley 489 de 1998, toda vez que de ellos no surge una determinada forma de selección o de procedimiento contractual.

 

Tampoco en esta oportunidad acierta en la postulación de su reproche porque esta modalidad de error tiene lugar cuando el juez le asigna a la norma que gobierna el asunto un sentido jurídico que no se deriva de su contenido, o le imprime efectos o consecuencias que no causa[23].

 

La interpretación equívoca que de los referidos preceptos enseña el libelista como realizada por el Tribunal no aparece consignada en la sentencia.

 

En modo alguno se lee que la colegiatura haya afirmado que en el canon 209 superior se previeran etapas contractuales. Lo que de su texto surge con nitidez es la referencia al citado precepto, para destacar que allí se contemplan principios que rigen la función administrativa, los cuales, a su vez, irradian la actividad contractual.

 

Dicho razonamiento se apoyó en jurisprudencia de esta Sala de Casación y condujo al ad quem a concluir que la acusada, al celebrar los convenios tripartitos, no observó tales parámetros, en especial, el relacionado con la selección objetiva, puesto que COOHOBIENESTAR no era la única entidad que podía suministrar el complemento alimenticio. Además, porque esa Cooperativa no cumplió directamente con el objeto del contrato, como se había comprometido, y para tales efectos tuvo que subcontratar.

 

Atinado estuvo entonces el Tribunal cuando para fundamentar su decisión citó la sentencia del 19 de diciembre de 2000 (radicado 17.088) en la que la Corte, al resolver en única instancia un proceso seguido por el delito de celebración indebida de contratos, afirmó:

 

“La Constitución Política sienta los principios que regulan toda actividad. La conducta de la administración, entonces, está genéricamente plasmada en ella y la normatividad legal la desarrolla. El marco que la norma superior establece en pos de la protección del bien jurídico administración pública y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación estatal, surge de su propio contexto.

 

Para ejemplificar lo anterior, basta tener en cuenta que ya desde su Preámbulo encumbra el derecho a la igualdad, la democracia participativa y la garantía de un orden económico justo. Estas tareas también las indica en los artículos 2o., que entre los fines esenciales del Estado fija los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios que la componen, así como facilitar a todos la participación en las decisiones administrativas; 6o., que responsabiliza a los servidores del Estado por violación de la Constitución y de las leyes y por omisión y extralimitación de sus funciones; 13, en cuanto protege la igualdad real; 95-2, que impone a todas las personas la obligación de cumplir la Constitución y las leyes; 122-2, que compele a los funcionarios hacia ese deber bajo la presión del juramento; y 333-2, que expresamente garantiza el derecho a la libre competencia.

 

Pero la norma mayor más nítida, la que irradia directa y exhaustivamente la contratación, es el artículo 209 de la Constitución (…).

Dos. La normatividad constitucional, frente al tema que ocupa la atención de la Sala, a plenitud se refleja en el artículo 3º. del Código Contencioso Administrativo, que dentro de los principios generales-orientadores de la actuación administrativa establece los de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, norma que, además, en forma expresa dice que las actuaciones administrativas se deben desarrollar con arreglo a ellos.

 

Y la Constitución, igualmente, es expandida por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, la mencionada Ley 80 de 1993, cuerpo legal que, ceñido a la Carta, reitera y sienta postulados o principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la misma ley en su artículo 23 (…).

 

Leer en la norma algo diverso a que los principios constitucionales subyacen a las actividades de tramitación, celebración y liquidación de los contratos, resulta vano y necio.”

 

De manera que el juez colegiado ninguna adición hizo a las normas en referencia ni les imprimió un sentido diverso al que se deriva de su contenido; el mismo que les ha dado esta Sala de Casación.

 

Fracasó así el defensor en la selección adecuada de la causal para demandar la infirmación del fallo porque su divergencia no estriba en un posible equívoco en la interpretación normativa sino en su aplicación.

 

Es más, una solícita lectura de sus planteamientos hacen evidente que su inconformidad trasciende el campo del debate del Derecho para adentrarse al del mérito persuasivo dado por el ad quem a las pruebas y a las inferencias lógicas extractadas, lo que no tiene cabida atacar por violación directa.

 

2.1.3. Tercer cargo (subsidiario)

 

Repara el apoderado judicial en que el Tribunal incurrió en violación directa por falta de aplicación del inciso 1, numeral 10, del artículo 32 del Código Penal[24] -error de tipo-.

 

Teniendo en cuenta que su desconcierto radica en la exclusión de la señalada causal, le resultaba imperioso demostrar, tal como lo ha exigido la jurisprudencia[25], que el juzgador, dentro de sus consideraciones, tuvo por acreditadas las circunstancias de hecho previstas en la norma, pero al aplicar el derecho no dio cabida a la consecuencia jurídica que de ellas se derivaba.

 

Ese no fue su proceder y otra vez equivoca la vía de censura porque al exhibir sus fundamentos no hace cosa distinta que controvertir lo fáctico declarado en la sentencia, en la medida en que el fallador descartó los planteamientos que en igual sentido –error de tipo- expuso el defensor en su alzada y adujo que en este caso no concurrían los supuestos normativos previstos para que aquél se configurara.

 

Su desconcierto se orienta a que se le reconozca a su representada esa eximente, pero bajo una valoración probatoria diversa, esto es, apartándose de lo concluido por los jueces y en total contravía con lo consignado en forma reiterada en la sentencia que se discute, pues para el Tribunal no hubo controversia alguna respecto de que la acusada incurrió en la conducta punible con pleno conocimiento de su ilicitud. Dijo así en uno de sus apartes:

 

“En ese orden de ideas, en el asunto que se examina es claro que el incumplimiento de tales deberes por parte de la acusada no fue producto de una actitud negligente o descuidada, sino conocido y querido por ella, así se desprende de las diversas maniobras a las que se acudió para darle apariencia de legalidad a los contratos celebrados, los cuales en el fondo, estaban precedidas del interés de beneficiar a un pariente del esposo de la señora URIBE ESCOBAR…”[26].

 

En abierta discordancia con el motivo de casación seleccionado, el actor refuta el fallo porque –según dice- a su prohijada se le atribuyó una responsabilidad objetiva solo por ser funcionaria pública y, además, porque en su contra se esgrimió algún tipo de inhabilidades o incompatibilidades, olvidando los jueces que ellas no son elementos que integran el tipo penal imputado.

 

Como esas críticas están íntimamente relacionadas con la valoración probatoria y con las inferencias lógicas hechas por el sentenciador, han debido encauzarse por la senda de la violación indirecta y ajustarse a los requerimientos propios del falso raciocinio.

 

2.2. La nulidad

 

2.2.1. Cuarto cargo

 

Cuando se formula una censura por desconocimiento de la estructura del proceso es necesario que, tal como literalmente se desprende del numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se indique si ello tuvo lugar por un error de estructura o uno de garantía, dado que uno y otro difieren.

 

El togado asegura que la falla es de estructura y de garantía porque atenta contra el debido proceso y la defensa. Sin embargo, una y otra responden a motivos distintos y no precisa cómo en este caso concreto el supuesto defecto de congruencia perturbó la estructura del proceso y menos cómo entorpeció la defensa o le impidió a ésta diseñar su estrategia.

 

Adicionalmente, la Corte no avizora que se haya configurado una falla de estructura porque la alegada incongruencia no existió. Obsérvese:

 

Conforme al artículo 448 de la Ley 906 de 2004 “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena”. De modo que la acusación es pieza fundamental dentro del proceso, en tanto allí deben consignarse con claridad y precisión todos los elementos materiales y jurídicos de la conducta punible, por lo que marca la pauta para dictar sentencia. Al juez, entonces, le esté vedado adicionar consecuencias adversas distintas a las consignadas por el fiscal, y, por tanto, proferir condena por conductas respecto de las cuales no se hizo pedimento en tal sentido por el ente acusador.

 

En torno a dicho principio ha sostenido la Sala[27]:

 

“…el juez no puede disponer consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, a partir de elementos ajenos a los hechos planteados por la Fiscalía, ni de los aspectos jurídicos no indicados de manera clara y específica por el ente acusador, pues de proceder a ello incurre en grave incorrección que torna ilegítimo y posiblemente inválido el diligenciamiento, de manera que  el funcionario solamente puede declarar la responsabilidad del incriminado dentro de los límites fácticos y jurídicos señalados por la Fiscalía, sin que válidamente pueda adentrarse en temáticas ajenas a la acusación.

 

En consecuencia, el principio de congruencia cobra materialidad en cuanto se refiere a los elementos que señalan los hechos, los argumentos jurídicos y las citas normativas concretas, lo cual supone: (i) Que el juez sólo puede tener en cuenta al momento de proferir fallo el factum de la acusación, de modo que si las pruebas demuestran que los sucesos no ocurrieron como lo expone la Fiscalía, aquél tiene que definir el caso de manera contraria a las pretensiones de la entidad acusadora. (ii) Que la acusación sea completa en el aspecto jurídico a lo largo de la actuación y hasta el alegato final en el juicio oral, señalando con precisión los preceptos fundamento de la atribución de responsabilidad, con indicación de las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad^[28].

 

No obstante, ha puntualizado la Sala en punto del principio de congruencia que nada se opone a que el ente acusador solicite condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación, siempre que sea de menor entidad, o depreque la exclusión de circunstancias de agravación cuando la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique perjuicio para los derechos de todos los sujetos intervinientes.”

 

Por consiguiente, el juez no puede condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal, de donde surge que la congruencia se establece sobre el trípode de la acusación, la petición de condena y la sentencia[29].

 

En esta ocasión ninguna lesión a tal principio se produjo porque, como bien lo expuso el Tribunal, tanto en la imputación, como en la acusación y en el juicio se imputó a Uribe Escobar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conducta por la cual fue condenada en primera y en segunda instancia. Ahora, en lo que toca con los supuestos fácticos y jurídicos, también hay correspondencia, en cuanto siempre se hizo referencia a los contratos tripartitos 63-08-00106 y 63-08-134 y a su celebración con desconocimiento de los principios propios de la función administrativa.

 

Que el ad quem haya mencionado algún elemento diverso a los que contiene el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es algo que en nada lesiona la congruencia y menos afecta la declaración de condena, toda vez que tales consideraciones solo se orientaron a exponer situaciones adicionales que por estar íntimamente relacionadas con la conducta desplegada por la acusada no podían pasar desapercibidas.

 

Es más, aun de suprimirlas del proveído, ninguna variación sufriría la decisión, por lo que los reproches del actor, además de carecer de contundencia y de no guardar coherencia argumentativa con la nulidad reclamada, adolecen de trascendencia.

 

Los motivos expuestos conducen a inadmitir la demanda y la Corte no advierte la necesidad de entrar oficiosamente en el fondo del asunto para cumplir con alguna de las finalidades de la casación.

 

3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, en los términos que, en ausencia de disposición legal, han sido definidos por la Sala desde el Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

 

RESUELVE

 

Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Martha Isabel Uribe Escobar.

 

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO	FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER	MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ	EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria

 

[1] Acta visible a folios 9-11 del cuaderno 1.

[2] Folios 1-8 Id.

[3] Acta obrante a folios 34-35 Id.

[4] Folios 290-300 del cuaderno 1 y 301-346 del cuaderno 2.

[5] Folios 8 a 39 del cuaderno original de segunda instancia.

[6] Folio 49 del cuaderno de segunda instancia.

[7] Folio 101 Id.

[8] Folio 103 Id.

[9] Folio 119 Id.

[10] Id.

[11] Ver, entre muchos otros, los autos del 10 y 17 de octubre de 2012, radicados 39.568 y 39.237, respectivamente.

[12] Artículo modificado en su versión original por el 98 de la Ley 1395 de 2010.

[13] Folios 27 y 28 del fallo.

[14] Folio 28 Id.

[15] Id.

[16] Folio 43 de la sentencia de primera instancia.

[17] Folio 23 de la sentencia de segundo grado.

[18] Folios 26 y 27 Id.

[19] Folio 24 Id.

[20] Folio 27 Id.

[21] Folio 34 Id.

[22] Folio 35 Id.

[23] Cfr. Auto del 18 de abril de 2012 (radicado 38.446).

[24] “Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”.

[25]Cfr. Auto del 5 de septiembre de 2012 (radicado 36.860).

[26] Folio 36 Id.

[27] Sentencia del 28 de octubre de 2009 (radicado 32.192).

[28] Cfr. Sentencia del 25 de abril de 2007 (radicado 26.309).

[29] Ver sentencia del 13 de julio de 2006 (radicado 15.843).