CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Radicación No. 36477

Acta No. 34

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010).

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO GARCÉS LUQUE, actuando en su propio nombre, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 23 de abril de 2007 en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

 

 

 

ANTECEDENTES

 

JAIRO GARCÉS LUQUE llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que previa declaratoria de su condición de beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ISS fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, por un monto mensual equivalente al 75% del último salario base para el aporte; indexación;  intereses comerciales de mora; 100 salarios mínimos legales mensuales a título de perjuicios morales y costas del proceso.

 

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que el 12 de noviembre de 1999 presentó al ISS la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes; ante la mora del accionado en contestar la solicitud, interpuso acción de tutela que garantizó su derecho; el ISS “fundamentado en su propia inactividad no resolvió mi petición de Pensión de Jubilación por aportes alegando que el período trabajado en el Sena no podía tenerse en cuenta” (folio 8), y mediante la resolución 01720 del 28 de febrero de 2001, negó la pensión por vejez; contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación; a la fecha de presentación de la demanda el ISS no había resuelto los antecitados recursos, “por lo cual se presume que han sido negados, agotada así la vía gubernativa”. (Folio 12).

 

Al dar respuesta a la demanda (fls. 139 a 144), el accionado se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, negó algunos, aceptó otro, de los demás dijo que no le constaban, que correspondían a apreciaciones del demandante o que se atenía al texto de los escritos a que se referían los hechos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de causa, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica.

 

El Juez Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de agosto de 2003 (fls. 367 a 375), declaró que el demandante estaba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto tenía derecho a que el ISS le reconociera la pensión por aportes; condenó al Instituto accionado a reconocerle y pagarle al demandante la antecitada pensión “a partir de cuando cumplió los 60 años de edad (14 de enero de 1.999), en un monto inicial de $3.099.187,oo, con los aumentos legales y mesadas adicionales que prevé la ley, descontando el monto de las mesadas reconocidas como consecuencia del fallo de tutela que obligó a la demandada a reconocer la pensión de vejez”; impuso costas al ISS en un 40% y absolvió a la demandada de las demás pretensiones.

 

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al conocer, por apelación interpuesta por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, mediante fallo del 23 de abril de 2007, revocó la sentencia apelada, y en su lugar absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expresó que de folios 350 a 355, obra la Resolución No. 26692 de 2002 la cual tiene  pleno valor probatorio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54 A del CPL, adicionado por la Ley 712 de 2001, artículo 24, “estableció el plenario que el ISS reconoció la pensión de vejez a favor del accionante Jairo Garcés Luque, a partir del 30 de junio de 1999 en cuantía inicial de $1.207.855,00 de conformidad con la Ley 100 de 1993 que exige como requisitos para acceder a la pensión de vejez 60 años de edad el hombre, 55 años de edad la mujer y 1000 semanas de cotizaciones” (folio 436); que “consta en el plenario que el acto administrativo en mención, se revocó por la entidad demandada, a fina (sic) de dar cumplimiento a fallo de tutela para reconocer la pensión por aportes deducida por el a-quo, hasta cuando se decida definitivamente el presente proceso” (folio 436); el accionante se encuentra amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto a la vigencia de la referida ley, esto es, abril 1º de 1994, contaba el actor con más de 40 años de edad, por tanto correspondía el análisis de la normatividad que regulaba la pensión por aportes.

 

Luego, el ad quem reprodujo los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 5º del Decreto 2709 de 1994 y dijo que con la documental visible de folios 350 a 355 estableció el plenario el tiempo de servicios del sector público no cotizados al ISS, así:

 

1. Empresa Nacional de Publicaciones-aportante a Cajanal, período 09/01/57 al 30/06/57, días 171.
2. Contraloría General de la República-aportante a Cajanal, período 16/10/57 al 15/08/58 (15 días de interrupción), días 284.
3. Sena, no acreditó que hubiera aportado a entidad de previsión social, período de 21/09/58 al 10/01/61, días 829.
4. Departamento Administrativo de la Función Pública-aportante a Cajanal, período 28/02/61 al 21/09/62, días 563.
5. Superintendencia de Sociedades-aportante para pensión en Corporanomina, período 22/09/62 al 31/01/66, días 1209.

 

En cuanto al tiempo de servicios que prestó el demandante al Sena, el juez colegiado advirtió que:

 

 “no se computa para efectos de la pensión por aportes por cuanto la entidad no cotizó al ISS ni aportó para pensión a una entidad de previsión social. Por otra parte resulta significativo mencionar que el accionante prestó sus servicios al Sena desde el 21 de septiembre de 1958 hasta el 10 de enero de 1961. De manera que la certificación de afiliación en pensión del actor al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales ISS (178), no constituye prueba de la afiliación advirtiendo la Sala que el ISS solamente cubrió los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir del 1 de enero de 1967 (Acuerdo 224 de 1966, Decreto 3041 de 1966)” (Folios 438 a 439).

 

 

Después, el ad quem indicó que el total del tiempo de servicios del sector público no cotizados al ISS fue de 3056 días y el total del tiempo cotizado a entidades de previsión social diferentes al mencionado Instituto correspondió a 2227 días.

 

En la misma documental, esto es, folios 350 a 355, el Tribunal encontró lo siguiente:

 

“Consta en el  documento en mención que el actor acreditó un total de 4175 días válidamente cotizadas al seguro social para el sistema general de pensiones a partir del 23 de diciembre de 1982 hasta el 30 de junio de 1999.

Total años de aportes a Entidad de Previsión Social y el Instituto de Seguros Sociales 6402”. (Folio 439)

 

Finalmente, el ad quem concluyó su argumentación así:

 

“Luego indemostrado que el accionante hubiera acumulado 20 años de aportes acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces y el Instituto de los Seguros Sociales, se sigue la improsperidad de la reclamación impetrada, aclarando la Sala siguiendo el derrotero expuesto, que el tiempo de servicios que prestó el demandante al SENA (entidad del sector público no aportó al ISS o a entidad de previsión social) puede computarse válidamente para la pensión de vejez regulada por la Ley 100 de 1993, advirtiendo que a la vigencia de la ley en mención (1 de abril de 1994) la prestación pasó a ser regulada íntegramente por el sistema general de pensiones que unificó los sistemas de los sectores públicos y privados y permite para efecto del cómputo de un mínimo de mil (1000) semanas, tener en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones y el tiempo de servicios como servidor público.

Por lo expuesto, advirtiendo la Sala que el reconocimiento de la pensión de vejez no fue objeto de petición en la demanda, se adviene la absolución de la demandada.” (Folio 439).

 

Es pertinente anotar, que la parte demandante solicitó aclaración o complementación de la sentencia proferida por el Tribunal, “con el fin de que se aclare la parte resolutiva, en el sentido que se revoca la sentencia apelada por cuanto el Tribunal considera que no se dan los requisitos para reconocerle la pensión de jubilación por aportes a cargo del Instituto de los Seguros Sociales.” (Folio 474).

 

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., a través de providencia del 5 de diciembre de 2007, no accedió a la aclaración de la sentencia de fecha 23 de abril de 2007, “en consecuencia, la parte demanda (sic) debe estarse a lo dispuesto en la sentencia de fecha 23 de abril de 2007.” (Folio 475).

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

 

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, “confirme el artículo primero; modifique el artículo segundo a fin de que se eleve el monto inicial de la pensión de jubilación por aportes a la suma de $4.408.500.oo de conformidad con lo pedido en la demanda y la solicitud hecha al ISS; modifique el artículo tercero en el sentido de condenar en costas al ISS en un 100% y; revoque el artículo cuarto; de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, y al revocar el artículo cuarto mencionado se acceda a lo solicitado en las pretensiones tercera, cuarta, sexta y séptima de la demanda tal como lo pedí al interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (folios 376 a 380), en el alegato de segunda instancia (folios 391 a 401) y que en todo caso se me respete (sic) mis derechos laborales mínimos e irrenunciables en la forma en que lo solicite en el memorial que obra a folios 453 a 472 del expediente.” (Folios 24 a 25).

 

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

 

 

CARGO ÚNICO

 

Acusa la sentencia impugnada “por ser violatoria de la ley sustancial por violación directa de los artículos 7º de la L. 71/88 en relación con los artículos 5° del Decreto 2709 de 1994, 33 y 36 de la Ley 100/93, arts. 12, 13, 20 y 21 del Dto. 758 de 1990, por aplicación indebida”. (Folio 25).

 

En la argumentación de la acusación, el recurrente transcribe el artículo 7º de la Ley 71 de 1988; alude a la historia del precitado artículo en su trámite legislativo; se refiere al artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, el cual reproduce y agrega que:

 

“Del texto del artículo antes transcrito, fluye claramente que el Decreto estableció unos requisitos para que el tiempo laborado en empresas privadas pudieran computarse para pensión de jubilación por aportes y otros requisitos diferentes para que el tiempo laborado en entidades oficiales de cualquier orden pudieran computarse para tal pensión. (…)

5.2.4.2. Para que el tiempo laborado en cualquier entidad oficial se pudiera computar para pensión de jubilación por aportes se requería que el trabajador aportara al sistema de seguridad social que lo protegía, o sea que específicamente no se requería que aportase al ISS para riesgos de invalidez, vejez y muerte, si no que hubiese hecho los aportes que la ley le exigía de acuerdo con el sistema de seguridad social que lo protegía.

5.2.4.3. Como bien se anota en la sentencia cuya casación se pretende el ISS solamente cubrió los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir del 1 de enero de 1967 (acuerdo 224 de 1966, Decreto 3041 de 1966).

5.2.4.4. Así las cosas no ofrece ninguna duda que para quienes laboraron en empresas privadas antes del 1 de enero de 1967 el tiempo laborado no puede computarse para la pensión de jubilación por aportes porque expresamente el Decreto para ellos exige el requisito de aportar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS durante el tiempo laborado en las empresas privadas.  

5.2.4.5. Pero otra cosa se predica de quienes laboraron en entidades oficiales de todo orden porque el requisito de aportar al ISS para los riesgos de invalidez vejez y muerte no se estableció en relación con ellos, si no que el requisito fue distinto: que aportaran al régimen de seguridad social que los amparaba.

5.2.4.6. Cuando se dictó el Código Sustantivo del Trabajo, Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961 como legislación permanente se creó un sistema de seguridad social a cargo de los patronos el cual estaba previsto que paulatinamente fuera asumido por los Seguros Sociales creado por la Ley 90 de 1946.

5.2.4.7. Este sistema de seguridad social implicaba que los trabajadores aportaban junto con la empresa al ISS para los riesgos de enfermedad general y maternidad, y los patronos asumían el riesgo de la pensión de jubilación, por cuanto este riesgo solo fue asumido por el ISS a partir del 1 de enero de 1967.

5.2.4.8. Así las cosas, es evidente que cuando el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994 exigía para quienes laboraron en entidades oficiales de todo orden hubiesen aportado al sistema de seguridad social que los amparaba se refería a los sistemas de seguridad existentes en el tiempo en que se laboró en la entidad oficial de cualquier orden y no se refería a los sistemas de seguridad social que el (sic) futuro existieran porque (sic) poner un requisito imposible”. (Folios 26 a 28).

 

Inmediatamente, el recurrente hace referencia al “Concepto de la infracción directa del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 (…)” y adiciona que:

“El Tribunal Superior de Bogotá al proferir la sentencia materia de la presente demanda de casación infringió directamente el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, al determinar que los únicos aportes para tener derecho a la pensión de jubilación por aportes, eran los hechos para cubrir el riesgo de pensión de vejez, cuando la Ley no determinó específicamente la clase de aportes y su determinación la defirió al reglamento que debía dictar el Gobierno Nacional para tal efecto, reglamento que como se vio hizo una distinción en el tiempo laborado en la empresa privada y el tiempo laborado en una entidad oficial de cualquier orden atendiendo la diferencia que existen entre las empresas privadas y las entidades oficiales.

(…) al haber establecido el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia de segunda instancia, cuya casación se pide, un requisito inexistente en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, como que los únicos aportes válidos eran los hechos para el riesgo de vejez, invalidez y muerte, violó directamente dicha norma al hacerle decir algo que no dijo el legislador, quien solo habló de aportes y dejo al Gobierno Nacional en su facultad reglamentaria que dictara el reglamento para hacer efectiva la Ley.” (Folio 28).

 

A renglón seguido, la censura afirma que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994 cuando a un tiempo laborado en una entidad oficial “se le aplicó las normas correspondiente (sic) al tiempo laborado en las empresas privadas”. (Folio 28).

 

Igualmente, asevera el recurrente que:

 

“El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 resulta indebidamente aplicado por cuanto los hechos en que todos estamos de acuerdo llevaban a decretar la pensión de jubilación por aportes impetrada y no a darle validez a la pensión de vejez a que se refiere en sus considerandos la sentencia.” (Folio 29).

 

Luego, el censor dice lo siguiente:

 

 “5.3.5. Se viola indirectamente, por indebida aplicación, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando revoca el artículo primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que reconocía que estaba amparado por el régimen de transición, artículo que no fue apelado por ninguna de las partes”. (Folio 29).

 

Por último, el recurrente efectúa consideraciones para sede de instancia.

 

LA OPOSICIÓN

 

Dice que el cargo presenta una deficiencia técnica insuperable que impide a esta Corte efectuar un estudio de fondo, pues el recurrente acusó la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida, sin embargo, arguyó que “el Tribunal supuestamente había incurrido en una mala exégesis del artículo 7º de la Ley 71 de 1988,” (folio 93), por tanto el cargo debió formularse en la modalidad de interpretación errónea; la argumentación que le dio el ad quem al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 fue la correcta.

 

 

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Toda vez que la acusación se formula por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto a los siguientes supuestos fácticos que encontró demostrados el sentenciador de alzada: que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición; que durante el tiempo de servicios que prestó el demandante al SENA la entidad no cotizó al ISS ni aportó para pensión a una entidad de previsión social; que prestó sus servicios al Sena desde el 21 de septiembre de 1958 hasta el 10 de enero de 1961; que la certificación de afiliación en pensión del actor “al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales ISS (178), no constituye prueba de la afiliación” (folios 438 a 439);  “total años de aportes a Entidad de Previsión Social y el Instituto de Seguros Sociales 6402” (folio 439); no se demostró que el accionante hubiera acumulado 20 años de aportes “acumulados” en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces y el Instituto de Seguros Sociales; que el reconocimiento de la pensión de vejez no fue objeto de petición en la demanda.

El Tribunal determinó la improsperidad de la pensión reclamada, por cuanto no se demostró que el accionante hubiera acumulado 20 años de aportes en los términos ya indicados.

 

En ese orden, el tema objeto de controversia se reduce a determinar, si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, prevista en la Ley 71 de 1988.

 

Ahora, independientemente de las deficiencias técnicas que pueda presentar el cargo, es necesario señalar que esta Sala en repetidas oportunidades se ha pronunciado sobre el tema objeto de la litis,  señalando que al tratarse de una pensión por aportes, resulta lógico que los períodos por los cuales no se aportó a ninguna entidad de previsión social o al Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser computados para efectos de completar los 20 años a que se refiere la norma, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia del 23 de enero de 2003 (Rad. 19199).

 

Además, valga remembrar la providencia de esta Sala de la Corte del 13 de diciembre de 2007, radicado 31016, la cual aplica al caso bajo examen, donde se sostuvo:

 

“El Tribunal se abstuvo de conceder la pensión de sobrevivientes a la demandante, en cuanto consideró, que no se reunían los supuestos de hecho previstos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, toda vez que el causante no efectuó  aportes a una entidad de previsión social estatal o al Instituto de Seguros Sociales por un tiempo de 20 años, exigidos en la norma, ya que no es el tiempo de servicios al sector público y privado lo que otorga el derecho sino los aportes.

 

Al examinar la Sala la conclusión inserta en el proveído atacado, se observa que el ad quem, en ninguna violación incurrió al dirimir el conflicto jurídico suscitado, pues, dada la vía directa escogida en el primer cargo, no hay controversia en cuanto que al causante no se le efectuaron aportes durante los 16 años, 1 mes y 22 días” en que estuvo vinculado laboralmente para la empresa INDUMIL, y que en el sector privado sólo alcanzó a cotizar al ISS un total de 253 semanas.

 

Es evidente la ausencia de los requisitos previstos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pues tal normativa exige acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social, situación que no aparece demostrada en el plenario.       

 

La disposición legal citada no alude como requisito para obtener el derecho a la pensión de jubilación por aportes, un tiempo de servicios específico, pues es menester el haber efectuado los aportes durante el tiempo ya referido. (…)”

 

 

De conformidad con las argumentaciones esbozadas anteriormente, advierte la Corte que lo concluido por el juez de alzada se ajusta a lo que surge del texto de los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y  5º del Decreto 2709 de 1994, en cuanto a los requisitos para obtener la denominada pensión de jubilación por aportes y el tiempo de servicios no computables, pues el primero de ellos exige acreditar “veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los Seguros Sociales”; mientras que el segundo consagra que no se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes “el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege”.

 

Ante la expresa claridad de los preceptos soporte del fallo impugnado y del ataque, se concluye que no incurrió el juez colegiado en yerro alguno, pues les dio el alcance que tienen.

 

Resalta la Sala, que el reconocimiento de la prestación reclamada parte de la base de los aportes efectivamente sufragados a entidades de seguridad social y no de la simple prestación de servicios.

 

De otra parte, encuentra la Sala que no es dable atribuirle al Tribunal la aplicación indebida de los artículos 12, 13, 20 y 21 del Decreto 758 de 1990, por cuanto en la sentencia no se hizo alusión a éstos.

 

Asimismo, precisa la Sala que la aplicación indebida de normas sustanciales de alcance nacional implica uno de dos conceptos: aplicar una preceptiva a un caso no gobernado por ella o, aunque sí sea regido por la misma, otorgarle un alcance que no tiene. El recurrente no indica en qué consistió, entonces, la aplicación indebida que le enrostra al ad quem, de los artículos del Decreto 758 de 1990 enlistados en la proposición.

 

Igualmente, observa la Sala, que el censor edifica su acusación en que el Tribunal infringió directamente el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, al establecer un requisito inexistente en dicha norma y determinar que los únicos aportes válidos eran los hechos para el riesgo de vejez, invalidez y muerte.

 

Pero sucede que en la decisión atacada no aparece que el Tribunal haya arribado a una inferencia de tal naturaleza.

 

En consecuencia, son suficientes los argumentos que anteceden, para indicar que el cargo no prospera.

 

Costas a cargo de la parte recurrente.  Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de $ 2.500.000, toda vez que hubo réplica.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de abril de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del juicio ordinario laboral promovido por JAIRO GARCÉS LUQUE, actuando en su propio nombre, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.  

 

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.  Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de dos millones quinientos mil pesos ($ 2.500.000,oo) moneda corriente.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN    GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                              LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO